（民商法学专业论文）商业秘密侵权法律救济制度研究.pdf

揍簧 摘要 随蓿我国市场经济的发展，商业秘密一词开始为我们所熟知。相对英美 国家傈护商业秘密已有一百多年的历史，我国商业秘密的法律保护还是剐刚 起步，一些相关法律原则、制度和措施还需要逐步建立和完善，我国也尚未 制定专门的商业秘密保护法，依据现行的有关法律解决商业秘密侵权纠纷， 存在诸多疑问和漏洞，从而成为司法部门处理这类纠纷的一大难题。然而与 我国保护商业秘密的法律严重滞焉的现状相反，近年来，法院受理的商业秘 密侵权案件数量呈不断增加的趋势，且案件涉及的标的越来越大，对社会经 济的破坏力和影响力也越来越盟显。因此，如何对商业秘密侵权进行有效的 法律救济便成为了一个崭新的课题。 法谚云：没有救济的权利不是真正的权利。这一法律格言所强调的是： 救济对权利实现的重要作用，没有救济就没有权利。商业秘密作为企业核心 的技术秘密和经营秘密，是企业的宝贵生命，是企业重要的无形财富，企业 想要立足于竞争激烈的市场，必须重视对其商业秘密的保护，一旦企业的商 业秘密遭到侵犯，无疑会给企业以致命的打击，因此，研究商业秘密的法律 救济制度就更具有现实意义和理论意义。 世界上许多国家的法律对于商业秘密侵权及其法律救济制度均作了规 定，中外学者在此问题上也进行了深入研究且成采颇丰。然磊学冕及实务界 对于如何加强理论研究与司法实践的结合阀题涉及者不是很多，且认识不一。 我国学界对于商业秘密侵权及其法律救济制度的研究起步较晚，现行法律对 这一制度的规定还不够完善，不能适应复杂多变的经济生活的需要。因此， 进一步深入研究这一制度特别是加强理论研究与司法实践之间的有机结合就 显得十分必要。 本文从商业秘密立法保护公平竞争，维护商业秘密权利人合法权益的根 本宗旨出发，结合我国商业秘密保护的司法实践，紧扣商业秘密及商业秘密 商业秘密侵权法律救济制度研究 侵权行为的本质进行探讨，对商业秘密侵权法律救济制度的几个主要阀题进 行了系统阐述，以期实现对我圜商业秘密侵权法律救济理论研究的丰富与深 化，并对我国商监秘密保护的司法实践有所裨益。本文旨在透过对商监秘密 法律保护理论的历史沿革与发展，商业秘密保护的中外立法与司法实践等方 面进行考察，分析澄清在商业秘密及商业秘密侵权行为的构成，商业秘密侵 权法律救济等方面存在的认识误区，寻求适当的解决方案以实现理论研究与 司法实践的有机结合。 本文提出应在坚持商业秘密立法根本宗旨，适当借鉴国外有益的理论成 果和立法经验的前提下，结合我国国情，通过立法将商业秘密侵权行为的本 质类型、确认原则、损害赔偿及其归责原则等方面的规定有机地统一起来， 从而构建科学的符合当今经济生活需要的商业秘密侵权法律救济制度。 具体来讲，本文的主要内容包括： 第一部分，本文首先引述了有关商业秘密侵权纠纷的四个司法判例，这 驾个判例分别来自行政、刑事、民事领域，笔者针对这四个案例进行了详细 分析，由此总结出在目前司法实践中，商业秘密侵权法律救济中存在的诸多 阀题，并在此基础上弓l 蹬本文研究的主要闻题。 文章第二部分主要为商业秘密侵权救济基本理论的阐述，目的是为之后 的研究奠定坚实的理论基础。 首先笔者探讨了商业秘密的概念，通过比较各国立法及国际公约中对“商 业秘密 的不阏界定，可以看豳我国立法对商业秘密的界定，与世界各国的 立法基本一致，并得出了当今世界各国对于商业秘密的解释呈不断扩大趋势 的结论。 为了更好的把握商业秘密的范围，为商业秘密侵权行为的认定提供必要 的理论依据，笔者进一步对商业秘密的构成要件进行了探讨。笔者首先回顾 了学者们对商业秘密构成要件的不同概括，分析了不同学说之间的差异，指 出无论持何种观点的人对于商业秘密应具有价值性的特征已达成共识，应具 有非公知性、保密性的特征亦愆基本达成共识，只是持不同观点的人采用了 不同词汇予以表述而已，但对于商业秘密应否具有实用性、新颖性或独特性 等特镊的认识尚不一致。笔者认为，从保护公平竞争，维护商业秘密权利人 合法权益的根本宗旨出发，应当对商业秘密的构成要件采“三要素说。在 2 摘要 肯定了商业秘密构成之后，笔者阐述了几种常见的商业秘密侵权类型及主要 的抗辩事由。 其次，笔者介绍商业秘密法律保护的理论发展，阐述了商业秘密保护历 史上五种主要救济理论并且分析了各理论在运用于商业秘密救济中的利弊。 合同理论的实质在于运用违约责任预防和制裁商业秘密侵权行为，但合 同理论无法对抗第三人所为的侵犯商业秘密的行为；破坏保密关系的侵权理 论认为行为人因泄漏和使用商业秘密而应当承担责任，但该理论过于依赖保 密关系而适用范围有一定的局限性；财产权理论将商业秘密视为某种知识产 权或无形产权，给予商业秘密以财产权的法律保护。财产权肯定了商业秘密 权的财产权属性，使侵犯商业秘密的救济既可适用合同责任也可适用侵权责 任，从而使商业秘密权的效力范围从合同相对方扩及第三人，完善了商业秘 密的保护。但是其也面临着诸如产权界定不清晰、权利人无法实现排他控制 等的质疑；反不正当竞争理论认为未经许可而使用他人商业秘密的行为损害 了竞争的正常秩序，为了维护公平竞争的交易秩序应对侵犯商业秘密的人加 以惩罚，该理论着力于维护整个市场经济公平竞争的秩序，但反不正当竞争 理论却无法回答在非为竞争目的下侵犯商业秘密的救济问题：隐私权理论作 为一种新兴理论，虽然开拓了商业秘密救济理论的新视野，但是它自诞生以 来就面临一系列的挑战。最后笔者认为，为了加强商业秘密保护力度，应当 允许商业秘密权利人选择多种救济理论，以获得充分法律救济。 第三部分主要是比较法上的研究，介绍了国外商业秘密侵权救济制度， 涵盖了英美法系和大陆法系有代表性国家的立法例。其中由于美国的相关制 度设计，更为具体，具有实用性、操作性强的特点，本文做了详细介绍，包 括禁令制度的发展、惩罚性赔偿的运用、刑事责任的构建等。 在对国外关于商业秘密法律救济的规定进行了分析后，本文对我国现行 的商业秘密法律救济制度进行了阐述。我国没有专门的商业秘密保护法，因 此对商业秘密的保护主要是通过散见于民法、合同法、劳动法、刑法、反不 正当竞争法等各类单行法的规定来调整。从商业秘密侵权的救济方式看，主 要是采取责令停止违法行为、罚款、赔偿损失和追究刑事责任。 最后笔者通过对各国商业秘密救济立法的比较研究，结合我国的商业秘 密侵权救济的法律现状，总结勾勒出了一些商业秘密救济制度的发展趋势。 3 商业秘密侵权法律救济制度研究 第四部分，笔者在理论探讨和比较法研究的基础上，针对我国目前商业 秘密侵权现象十分突出的现状，结合我国的实际情况，借鉴外国的有益经验， 对完善我国商业秘密侵权救济制度提出了一些立法建议，以期构建对商业秘 密侵权的有效法律救济途径。 本文最后一部分为余论，尽管本文是以商业秘密侵权的民事救济制度的 完善为主体，但是考虑到本文的标题为商业秘密侵权法律救济制度研究，从 结构完整性的角度，有必要对笔者在文章绪论部分提出的所有问题做一个全 面的回应，因此这一部分笔者简要阐述了商业秘密侵权的行政救济制度和刑 事救济制度的完善措施。 【关键词】：商业秘密侵权法律救济 4 a st h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sm a r k e te c o n o m y , t h et e r m t r a d es e c r e t s t a r t e dt ob ew e l l - k n o w nb yu s u n l i k et h eo v e r - o n e h u n d r e dy e a r s h i s t o r yo f p r o t e c t i n gt r a d es e c r e ti nw e s t e r nc o u n t r i e s ，c h i n a sl e g a lp r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t i ss t i l li ni t si n f a n c y , w i t hq u i t ean u m b e ro f l e g a lp r i n c i p l e s ，s y s t e m sa n dm e a s u r e s s t i l li nt h en e e dt ob eg r a d u a l l ye s t a b l i s h e da n di m p r o v e d m e a n w h i l ec h i n ah a s n o te n a c t e das p e c i a ll a wt op r o t e c tt r a d es e c r e ty e t t h e r ea l em a n yd o u b t sa n d l o o p h o l e si nt h es e t t l i n go ft h et r a d es e c r e tt o r t sd i s p u t e sa c c o r d i n gt ot h ee x i t i n g l a wr e l a t e d ，w h i c hm a k eam a j o rp r o b l e mf o rj u d i c i a r yt oh a n d l es u c hd i s p u t e s h o w e v e r , i nc o n t r a s tt oc h i n a sl a g g e ds t a t u so fl a c k i n gp r o t e c t i o nt ot r a d es e c r e t , t h ec a s e st h a ti n v o l v i n gt r a d es e c r e tt o r t sh a v eb e e na r i s i n gt r e n di nt h ec o u r t s t h e s ey e a r s ，w h i l et h eo b j e c t i v eo ft h ec a s e si sg e t t i n gl a r g e r , a n dc a u s em o r e o b v i o u sa n dd e s t r u c t i v ei m p a c t0 1 1t h es o c i a l - e c o n o m i c a sar e s u l t h o wt oc a r r y o u te f f e c t i v el e g a lr e m e d i e st ot r a d es e c r e tt o r t sh a sb e c o m eab r a n dn e w t o p i c t h i sp a p e rw i l lp r o c e e df r o ms t u d y i n gl e g a lr e m e d i e st ot r a d es e c r e tt o r t s ， d r a w i n gt h et h e o r i e sa n de x p e r i e n c e so fw o r l d sm a j o rd e v e l o p e dc o u n t r i e s ， c o m b i n i n gw i t hc h i n a st r a d es e c r e tt o r t ss t a t u st od oai n d e e pd i s c u s s i o no nt h e i s s u e so fc o g n i z a n c eo ft r a d es e c r e tt o r t s ，t r a d es e c r e tt o r t so ft l l i r dp a r t yi ng o o d f a i t h ，d i s t r i b u t i o n so f p r o o fb u r d e n ，a n da l s oa p p l i c a t i o no fl e g a lr e m e d ym e a s u r e s a n dm a k es o m ep r o p o s a l st ot h ei m p r o v e m e n to fc h i n a st r a d es e c r e tt o r t sr e m e d y s y s t e m t h ef i r s tp a r t ，t h i sp a p e rw i l lq u o t ean u m b e ro fj u d i c i a lc a s e si nr e l a t et o t r a d es e c r e tt o r t s ，a n dd od e t a i l e da n a l y s i so ft h ec a s e s ，t h e nc o n c l u d et h ec u r r e n t p r o b l e m so ft r a d es e c r e tt o r t sr e m e d yi nj u d i c i a lp r a c t i c ea n do nt h eb a s i so f w h i c hc o m et ot h em a i ni s s u eo ft h i sp a p e r t h es e c o n dp a r t ，t h i sp a p e rw i l lt e l ls o m eb a s i ct h e o r i e so ft r a d es e c r e tt o r t s r e m e d y , i no r d e rt ol a yas o l i dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nt ot h ef o l l o w i n gs t u d y t h e a u t h o rf i r s te x p l o r e st h ed e f i n i t i o no ft r a d es e c r e t , a n da r r i v e da tt h ec o n c l u s i o n t h er e s e a r c ho f t r a d es e c r e t t st o r tr e m e d i e ss y s t e m t h a tt h ew o r l d se x p l a n a t i o no ft r a d es e c r e ti si nag r o w i n gt r e n d f o rg r a s p i n gt h e s c o p eo ft r a d es e c r e tb e t t e r , p r o v i d en e c e s s a r yt h e o r e t i c a lb a s i st ov i o l a t i o nt ot r a d e s e c r e t ，a n dd of u r t h e rd i s c u s s i o no nc o n s t i t u t e de l e m e n t sa n dl e g a lp r o p e r t yo f t r a d es e c r e t s s e c o n d l y , t h i sp a p e rw i l l i l l u s t r a t et h et h e o r e t i c a l d e v e l o p m e n to fl e g a l p r o t e c t i o no ft r a d es e c r e ta n da n a l y s i sm e r i t sa n dd e m e r i t so ft h ef i v em a i nr e m e d y t h e o r i e si nt h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o nh i s t o r y i no r d e rt os t r e n g t h e ne f f o r tt o p r o t e c t t r a d es e c r e t ，v a r i o u sr e m e d yt h e o r i e ss h o u l db ea l l o w e dt ob ec h o s e nb yt h e t r a d es e c r e th o l d e r st oo b t a i nf u l ll e g a lr e m e d y t h en l i r dp a r ti sm a i n l ya b o u tt h es t u d yo f c o m p a r a t i v el a w t h ea u t h o rw i l l i n t r o d u c ef o r e i g ns y s t e mo ft r a d es e c r e tt o r t sr e m e d ya n dm a k es o m ec o m p a r i s o n s a n da n a l y s i sc o m b i n i n g 、航1t h el e g a ls t a t u so ft r a d es e c r e tt o r t sr e m e d yi nc h i n a t h ef o u r t hp a r t ，i nl i g h to ft h ep r o m i n e n ts t a t u so fc h i n a st r a d es e c r e tt o r t s p h e n o m e n o n ，t h ea u t h o rw i l lm a k es o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l st oa i m e d a t i m p r o v i n gc h i n a st r a d es e c r e tt o r t sr e m e d ys y s t e mo nt h eb a s i so fs t u d yo nt h e c o m p a r a t i v el a w , t h ec o m b i n a t i o no fr e a l i t yi nc h i n aa n de x p e r i e n c e b o r r o w i n g f r o ma b o a r dt ob u i l da ne f f e c t i v ew a yo ft r a d es e c r e tt o r t sr e m e d y t h el a s tp a r ti sa l la d d i t i o n a lp a r t a c c o r d i n gt oi n t e g r a l i t yo ft h ep a p e r , t h e p a r t i si na n s w e rt om yq u e s t i o n sw h i c hia s k e di n f r o n to ft h ep a p e r a d m i n i s t r a t i v ea n dp e n a lm e a s u r e so fr e m e d ya r ef u l lw i t ht h i sp a r t 。 k e y w o r d s ：t r a d es e c r e t ；t o r t s ；l e g a lr e m e d y 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 0 引言 0 引言 2 1 世纪是知识经济的时代，科技进步和知识创新已经( 在发达国家) 或 正在( 在发展中国家) 取代传统的生产资料，如土地、机器设备、资金等， 逐步成为推动人类社会进步和经济发展的主导因素。人们过去生产一般财富， 现在则主要生产智慧成果。1 9 8 2 年，5 0 0 家代表性上市公司1 市值中，有形资 产与无形资产( 主要为知识产权) 的比例是6 2 - 3 8 ；1 9 9 2 年这一比例倒 了过来，为3 8 ：6 2 ；2 0 0 2 年有形资产比例进一步缩小，为1 3 ：8 7 2 。 知识经济是“直接依靠知识和信息的生产、分配和使用 3 的经济，知识 经济时代的竞争，是高新技术与科技进步的竞争，是各种信息的发掘和持有 的竞争。现在，越来越多的企业认识到知识和信息的重要性，企业的研发成 本呈现不断上升趋势，科研经费大幅增加。此外，企业在经营活动中通过自 身努力和探索所创造和总结的企业战略决策、经营方略等经营信息也极大地 促进了企业发展，从这个意义上讲，先进的技术信息和经营信息的掌握意味 着超额利润的获取。正因为这些信息具有高度的经济价值，往往构成了一个 企业发展的核心竞争力，一旦泄露会对信息持有人造成重大损失，甚至灭项 之灾。为了维持自己获取超额利润的空间，不至于在竞争中失去领先地位， 企业不遗余力地对关系到自身发展的先进技术信息和经营信息都采取了高度 的保密措施，防止信息泄密，从而衍生出了知识产权法律制度中的一个新概 念商业秘密。 商业秘密是一种重要的知识产权，包括技术信息和经营信息，能够给权 利人带来经济利益和竞争优势。谁优先取得了商业秘密，谁就在竞争中占有 先机，并进而取得丰厚的经济利益。可口可乐公司就是成功的典范，该公司 1 即美国标准普尔5 0 0 指数反映的不同行业的5 0 0 家代表性上市公司 2 张玉瑞 商业秘密、商业贿赂法律风险与对策 m i 北京：, - i - ，2 0 0 5 ：5 3 经济合作与发展组织以知识为基础的经济 m i 北京；机械工业出版社，1 9 9 7 ：2 商业秘密侵权法律救济制度研究 有一个座右铭“保住了秘密就保住了市场”。然而，在市场竞争日趋激烈的今 天，有些不法之徒为了尽快取得竞争优势、获得巨大经济利益，不择手段地 去侵犯他人的商业秘密，且成愈演愈烈之势。为此，世界各国均通过不同的 方式保护商业秘密，除国内制定法外，还通过签订协议、条约等方式实现对 商业秘密的保护。 我国学界对于商业秘密及其法律救济制度的研究起步较晚，现行法律对 这一领域的规定还不够完善，相关法律原则、制度和措施还在逐步建立中， 尚没有形成一个严密的、可操作性较强的商业秘密法律保护体系，还不能适 应复杂多变的经济生活的需要。因此，进一步深入研究这一制度，特别是加 强理论研究与司法实践之间的有机结合就显得十分必要。本文将试图在理论 研究的基础上，针对商业秘密侵权救济司法实践中存在的诸多问题，提出本 人的一些拙见，以期能够对实务中此类型纠纷的解决起到启示作用。 笔者在进行该课题研究前，为了借鉴理论界对此问题研究的已有成果， 对该领域的相关文献做了简要检索。目前国内对这一课题的研究现状为：优 秀硕士论文有：论商业秘密侵权的认定及法律救济对外经济贸易大学、商 业秘密侵权及其民事司法救济探讨湘潭大学、论完善我国商业秘密侵权的 民事救济制度中国社会科学院研究生院、商业秘密法律救济研究中南大 学； 在已发表的法学核心期刊当中研究这个问题的文章有：侵犯商业秘密行 为的法律救济杜军，载予现代法学2 0 0 0 年第一期、论侵犯商业秘密及 保护对策包蕾，载于2 0 0 3 年第1 0 期社会科学、商业秘密的侵权救济 与竞业禁止合同的规制胡良荣，载于法律适用2 0 0 7 年第1 0 期。 国内对这个问题研究比较多的学者有中国社科院研究员张玉瑞、最高人 民法院孔祥俊博士等，国内专著有商业秘密的法律保护、商业秘密法学、 商业秘密保护法原理等。 “商业秘密这一术语虽然早已得到国际上的广泛承认，世界各主要国 家也曾试图通过国内立法或签订国际公约等形式对其概念进行界定，但效果 并不明显，综观世界各主要国家的商业秘密立法和国际公约的规定，它们对 商业秘密概念的界定仍未超出采取列举式、阐释式等方式进行说明的模式， 以致至今仍未形成一种比较统一、明确的定义。纵观w t o 及其成员国关于 2 0 引言 商业秘密定义的解释，可以看出，各有侧重，各有特点。但有两点是非常明 显的。第一，各国对于商业秘密本质的界定基本一致，都认为，商业秘密是 一种特定的信息，能够给商业秘密权利人带来现实的经济利益，处于秘密状 态，并且，权利人应对其采取了保密措施。第二，各国对于商业秘密外延的 解释呈不断扩大趋势。 从国外有关商业秘密保护的实务和立法来看，对于商业秘密的保护经历 了由不保护到保护、由范围狭窄的保护到范围宽泛的保护、由低水准保护到 高水准保护、由国内法保护到双边条约和国际公约保护的发展历程。从商业 秘密保护的历史看，商业秘密救济的理论依据历经了合同理论、破坏保密关 系的侵权理论到产权理论，再到反不正当竞争理论的渐变过程。合同理论的 实质在于运用违约责任预防和制裁商业秘密侵权行为，但合同理论无法对抗 第三人所为的侵犯商业秘密的行为；破坏保密关系理论认为行为人因泄漏和 使用商业秘密而应当承担责任，但该理论过于依赖保密关系而适用范围有一 定的局限性；财产权肯定了商业秘密权的财产权属性，使侵犯商业秘密的救 济既可适用合同责任也可适用侵权责任，从而使商业秘密权的效力范围从合 同相对方扩及第三人，完善了商业秘密的保护；反不正当竞争理论认为未经 许可而使用他人商业秘密的行为损害了竞争的正常秩序，为了维护公平竞争 的交易秩序应对侵犯商业秘密的人加以罚，该理论着力于维护整个市场经济 公平竞争的秩序而不依赖保密关系。 在完善我国商业秘密救济立法方面，学者们认为，有关商业秘密的法律 规范散见于众多法律及相关的行政规章中，且多为原则性的规定，不够细致， 造成实践操作的难度。而在违法惩处上存在“谨慎有余 的倾向。对商业秘 密的范围和侵犯商业秘密之侵权主体的规定不明确，从而影响到了此类案件 的公正审理。因此，学者们一致建议，我国应当尽早出台自己的商业秘密 保护法，通过统一的专门立法对侵犯商业秘密的民事救济制度及相关制度予 以完善，引进“禁令救济”制度、确定商业秘密侵权的归责原则、明确损害 赔偿的计算方法、完善诉讼程序的设计等。 学者们唯一有分歧的是我国现阶段是否该引进“惩罚性赔偿”制度。赞 成者认为引入惩罚性赔偿机制可以加大对侵权者的惩处力度，对故意或因重 大过失造成的侵权，因行为人主观上的可谴责性，应当加大对其的制裁力度。 3 商业秘密侵权法律救济制度研究 但反对者认为，美国等少数国家的商业秘密法关于惩罚性赔偿责任的规定对 于商业秘密侵权行为确有巨大的震慑作用，但从目前世界大多数国家的商业 秘密立法趋势看，这一责任形式并未被普遍采用。有的国家( 如美国) 虽已 作规定，却在适用时予以从严把握，并非在所有商业秘密侵权纠纷的处理中 都毫无例外地加以适用。 鉴于中外学界在商业秘密侵权法律救济的许多主要问题的理论研究上尚 未达成共识，我国反不正当竞争法对商业秘密侵权及民事司法救济的规 定过于简略，笔者认为将这一选题作为申请法学硕士学位论文，有一定的理 论价值和实践意义，同时也契合时代背景，希望通过笔者的研究以期探索出 符合我国国情的、科学的商业秘密侵权法律救济制度，服务于我国经济建设。 4 1 绪论对我国商业秘密侵权救济的实证考察 1 绪论一对我国商业秘密侵权救济的 实证考察 1 1 案例回顾 案例一 1 9 9 5 年7 月3 0 日，镇江市无线电专用设备厂向市工商局投诉该市大港开 发区新型焊接设备厂侵犯其商业秘密。经工商部门调查，新型焊接设备厂租 用无线电设备厂附近一间小屋，安装了自制窃听设备，对无线电专用设备厂 销售科电话进行窃听、录音。至案发时止，已先后截取经销信息2 0 0 余条。 新型设备厂遂逐一与无线电专用设备厂的客户联系，以低于无线电专用设备 厂同类产品的报价推销其产品。 1 9 9 5 年8 月，镇江市工商局责令新型焊接设备厂停止侵权行为，并处以 5 万元罚款。4 案例二 1 9 9 9 年1 1 月，河南少林汽车服务有限公司( 以下简称“少林公司”) 副 总工程师王兴甫，伙同少林公司研究所所长李建增等人商量外出办公司，王 兴甫指使李建增用电脑将少林公司研究所内s l g 6 7 3 3 c 、s l g 6 7 4 0 c 两种车型图 纸资料拷贝至软盘上，并交由王兴甫带出少林公司。2 0 0 0 年1 月，王兴甫以 其妻许琳的名义注册创办了河南中汽客车技术中心有限公司，李建增随即从 少林公司辞职到这家公司上班。2 0 0 0 年5 月，王兴甫、李建增等人又应聘至 山东聊城中通客车股份有限公司( 以下简称“中通公司) 后将上述图纸披露 给中通公司使用后予以销毁，从而导致少林公司耗资数百万精心研制生产的 同类车型陷入滞销状态。 4 案例摘自张玉瑞商业秘密、商业贿赂法律风险与对策i m 北京：法律出版社，2 0 0 5 ：1 4 4 5 商业秘密侵权法律救济制度研究 法庭上，双方围绕s l g 6 7 3 3 c 、s l g 6 7 4 0 c 嚣种车型图纸是否属予商业秘密 展开激烈辩论。被告辩称，我国客车设计基本上都是仿造，一种新车型上市， 丽行缀容易通过拜反向工程”获取有关资料，因此客车外形设计无秘密可言。 此外，涉案的两种车型设计图已经申报了外观设计专利，其内容已进入公共 领域，因此不能认定为商业秘密。 荥阳法院判决认定，被告人王兴甫、李建增等人采用盗窃手段，将能为 权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息予以披露，已构 成侵犯商业秘密罪。依法判处王兴甫、李建增有期徒刑各3 年，并处罚金5 万元。5 案例三 2 0 0 1 年3 月2 1 日，上海新华旅行社华东接待部经理姜海敏和4 位业务员 王海燕、顾敏敏、荣欣、陈莉莉，集体跳槽到虹桥旅行社，并将薪华旅行社 电脑中预定团客户资料及各类业务文件全部删除。此后，她们向客户以虹桥 旅行社的名义发出公开信，称由予业务需要，掰华旅行裢华东接待部全体人 员都调入虹桥旅行社工作。 2 0 0 1 年8 胃，新华旅行社内上海二中院起诉。透过诞据保全，在虹桥旅 行社电脑里发现原先与新华旅行社存在长期、固定交易习惯的3 5 家旅行社的 客户名单、日程安排、线路、供应标准等资料。新华诉称，虹桥原来主要以 组团为主，并不接待团队，姜海敏等人跳槽后，虹桥利用她们带去的资料， 迅速地开展了团队业务，挤占了原本属于新华的业务，给新华直接造成的经 济损失大约3 0 0 万。 虹桥辩称，华东地区旅游的线路设置、供应标准及费用等信息在旅游行 业是公开的，傲旅游的都会掌握；对于客户名单，仅仅是新华旅行社在经营 过程中跟一些客户取得过联系的一般商业信息而已。因此不能将这些通过公 开渠道可以搜集到的姿料作力裔监秘密保护。 2 0 0 2 年2 月2 8 日、3 月6 日本案经过两次开庭，最终，2 0 0 2 年4 月2 2 日法院判决认为：薪华旅行社主张的客户名单、日程安排、线路、供应标准 等要素组合，构成其华东地区旅游项目的一整套经营信息，应予保护。判决 5 案件弓| 自新华网“河南酋铡侵犯商监秘密案判决” h t t p j n e w s x i n h u a n e t c o m n e w s c e n t e r 2 0 0 2 1 2 0 2 c o n t e n t _ 6 4 6 6 1 0 h t m 访问时间：2 0 0 8 - 4 - 7 6 1 绪论对我国商业秘密侵权救济的实证考察 上海虹桥旅行社立即停止使用新华旅行社的商业秘密，并自2 0 0 1 年3 月2 1 日起3 年内不得泄露上述经营秘密。同时判决虹桥旅行社、姜海敏、王海燕 分别赔偿新华旅行社经济损失人民币1 5 万元、4 5 万元和5 0 0 0 元，相互承担 连带责任。6 案例四 2 0 0 1 年1 1 月，迈普( 四川) 通信技术有限公司( 以下简称“迈普公司 ) 聘用罗美军从事i t 产品研发工作，劳动合同约定：罗美军作为迈普公司技术 研发小组的核心成员，对公司的商业秘密负有保密义务，离职三年内，不得 在与公司有竞争的企业任职或谋取利益，如有违反，须支付违约金5 0 万元。 2 0 0 4 年1 0 月，罗美军以“身体状况及家庭等原因，导致自己已经不适合 再从事此类性质的工作为由提出辞职申请并获迈普公司同意。两年后，迈 普公司发现罗美军带着相关技术秘密和科研成果转投竞争对手福建一通讯有 限公司，并从事同一产品研发工作，致使该公司在很短时间内相继开发出与 迈普公司形成竞争力的产品。迈普公司诉称：由于罗美军擅自将公司商业秘 密透露给竞争公司，致使迈普公司两年来在相关市场销售额大幅下降，公司 投入的2 0 0 0 余万研发成本无法收回，间接损失更是无法估量。 2 0 0 7 年，此案经成都市高新区法院审理认为，由于迈普公司没有提供充 分证据材料证明该公司因为被告的违约行为给其造成的具体经济损失数额， 因此法院综合参考违约造成的损失、当事人过错、履约程度、经济状况等因 素，确定以被告赔偿2 5 万元违约金为宜7 。 1 2 现行制度下权利人救济途径的选择 从以上所举案例以及结合我国现行法律规定，目前商业秘密权利人当其 商业秘密被侵犯时，权利人可以分别选择民事、行政、刑事三种不同的途径 制止违法行为，对其权利进行救济。鉴于笔者专业背景的限制以及篇幅有限， 本文对行政救济与刑事救济只做概要式的介绍，不做本文重点。本文将主要 从民事救济的角度展开笔者对我国商业秘密侵权法律救济制度的研究。 6 案例整理自中央电视台经济频道 经济与法栏目2 0 0 3 年5 月2 4 日播出集体跳槽风波 7 案件来源于笔者实习所在的律师事务所 7 商业秘密侵权法律救济制度研究 1 2 1 行政救济 我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县以上的监督检 查部门有权监督检查、发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的权 益之一，对于侵犯商业秘密的行为，受害人可以请求工商部门予以查处。 我国反不正当竞争法和国家工商总局1 9 9 5 年发布的关于禁止侵犯 商业秘密行为的若干规定( 以下简称“若干规定”) ，确立了工商部门对侵犯 商业秘密行为的主要救济方式是责令停止违法行为、罚款和处理侵权物品。 商业秘密是通过权利人的保密措施保持秘密性，为权利人带来经济价值 和竞争优势。一旦公开，则丧失了秘密性。因此，除非商业秘密已经公开， 只要侵害行为正在继续，都必须首先采取责令停止违法行为的处罚方式，以 制止侵权人继续实施侵犯商业秘密的行为。因此，责令停止违法行为是一种 最重要的行政补救措施。 根据反不正当竞争法第2 5 条和若干规定第7 条的规定，对侵犯 商业秘密的行为，工商行政管理机关可以根据情节处以1 万元以上2 0 万元以 下的罚款。根据法律规定，罚款与责令停止违法行为可以同时并用。其中责 令停止违法行为是必须适用的行政救济措施，而罚款则不是必须适用的。 此外，工商行政管理机关还可以依法采取以下强制措施：( 1 ) 扣留被申 请人以不正当手段获取权利人的载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料； ( 2 ) 责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权 利人；( 3 ) 责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品；( 4 ) 监 督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开 的产品，但权利人同意以收购、销售等其他方式处理的除外。 1 2 2 刑事救济 尽管各国对商业秘密救济均规定有民事和行政两种形式的救济途径，但 对于那些情节恶劣的商业秘密侵权行为，仍然不足以打击恶意的行为人。运 用刑法方法惩治严重侵犯商业秘密的犯罪行为，是保护商业秘密的重要救济 手段之一。 8 1 绪论对我国商业秘密侵权救济的实证考察 我国刑法在第三章第七节第2 1 9 条规定了侵犯商业秘密罪的构成和 刑事处罚。该条规定： “有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：造成特别严重后果的， 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： ( 一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 的； ( 二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘 密的； ( 三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用 或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的， 以侵犯商业秘密论。 权利人在遭遇商业秘密侵权犯罪时，既可以向公安机关报案，由公安机 关立案侦查，最后移交检察院提起公诉，也可以以犯罪嫌疑人为被告自行向 法院提起自诉。不过，在自诉案件中，商业秘密权利人要自己提供被告人犯 罪的证据，而且被告人是“无罪推定”，因此在证据的发现、固定上对自诉人 十分不利，因而一般不建议采用。 1 2 3 民事救济 民事救济是各国在商业秘密救济制度中所主要采用的一种救济方式，也 是对权利人保护最为全面的救济方式。由于商业秘密保护的基础有违反合同 和侵权行为两种，所以侵犯商业秘密的民事救济方式也包括违约救济和侵权 救济。 1 2 3 1 违约的民事救济 商业秘密权利人要求侵犯商业秘密的行为人承担违约责任的主要依据是 合同法第六十条第二款、第九十二条、第一百零七条、第一百一十三条 和第一百一十四条第一款。在一般情况下，能够了解权利人商业秘密的人往 往都是本企业员工或者与企业有业务往来的相关人。这些人与商业秘密权利 9 商业秘密侵权法律救济制度研究 人之间都存在着紧密的合同关系，他们之间往往都签订有保密合同、附有保 密条款的劳动合同等。在这种情况下，当事一方一旦违反约定，侵犯了权利 人的商业秘密，权利人可以要求违约方承担违约责任，具体包括停止违约行 为、支付违约金或者赔偿损失等。 权利人要求侵犯商业秘密的行为人承担违约责任有一个重要的好处是， 在诉讼中回避了“商业秘密 这个概念，从而大大减轻了自己在诉讼过程中 的举证责任。同时，在弥补权利人损失方面，权利人可以直接要求违约方支 付违约金，避免了在诉讼中双方在损失额大小上的无休止纠缠。 1 2 3 2 侵权的民事救济 商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种特殊的知识产 权。t r i p s 的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权， 明确了商业秘密的知识产权属性。明确了商业秘密是一种民事权利的属性， 也就明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度等问题。商业秘密与 传统专利权、著作权、商标权等知识产权作为民事权利予以保护，并无本质上 的区别。我国反不正当竞争法和民法通则是权利人要求侵权人承担 侵权责任的法律依据。 使违约行为和侵权行为竞合，这是我国保护商业秘密立法的一大特点，8 由 于两者的构成条件、归责原则、举证责任、责任形式等方面存有不同，我国 合同法第一百二十二条规定，允许权利人就两种请求权做出选择。 1 3 现有救济途径存在的问题 尽管我国法律已经分别从行政、刑事、民事三个方面明确了对商业秘密 侵权的救济，但是，从现实的制度运行来看，这些法律规定明显过于原则化， 难于操作，三种救济途径在面对类型纷繁的商业秘密侵权案件时常常无所适 从，且三种责任形式之间不衔接、不匹配，对商业秘密的侵权救济尚未形成 一种严密的体系。具体说来： 。张玉瑞商业秘密法学【m 】| 匕京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：5 3 7 l o i 绪论对我国商业秘密侵权救济的实证考察 1 3 1 行政救济存在的问题 根据现行法律法规，行政机关对侵犯商业秘密行为的主要救济方式是责 令停止违法行为和罚款。这两种救济方式在实践中都存在问题。首先，责令 停止违法行为在商业秘密侵权救济中是一种最为有效的行政救济措施，它与 国外在制止商业秘密侵权行为所普遍采取的一项制度禁令制度有诸多类 似之处，但是这种救济措施在我国的运用却远不如人意。反不正当竞争法 第2 5 条只原则规定了“侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行 为 ，对责令停止违法行为的具体内容、范围、方式、期限等均未规定。 在案例一中，工商行政机关在处罚决定书中写到“责令某某停止违法行 为，罚款万元”。这样笼统地表述恰恰是目前各级工商行政机关在查处 商业秘密侵权案件中惯常的做法。但是这样概括式的表述导致了处罚决定生 效后行政机关执行上的困难。比如，停止违法行为是否仅包括停止正在进行 的侵权行为( 案例一中的窃听行为) ，对侵权入已经掌握的载有权利人商业秘 密的图纸、软件及其它资料等该如何处理? 责令停止违法行为有无期限限 制? 从字面上看，好像没有任何限制，但是这样无疑加重了工商行政部门的 监管难度，而且，对于经披露已经进入公共领域的信息，不加限制地禁止侵 权人使用也有失公平。另外，由于商业秘密的价值性体现在它的秘密性上的 这一特点，行为人获取了他人商业秘密并未使用的情况下，禁令可能是唯一 合适的救济方式。但是，现有的法律法规对商业秘密的救济却没有事前的临 时救济措施，这相对于在性质上和商业秘密相似的专利权、商标权，我国法 律都明确设立有事先禁令措施而言，不能不说是一种缺失。 其次，按照现有的法律法规，对侵犯商业秘密行为处罚的最高限额是2 0 万元。由于商业秘密如今已普遍成为企业核心竞争力的源泉，商业秘密在企 业经营活动中的贡献率越来越高的背景下，这个数额相比于行为人侵权的巨 额收益，已经远远达不到遏制不正当竞争行为，规范市场交易秩序的初衷了。 在案例一中，工商部门对侵权企业处以