（经济法学专业论文）保险代位求偿权问题探究.pdf

y8 6 3 9 8 0 摘要 无论在理论研究还是在实务操作上，保险代位求偿制度都是值得 关注的问题。在并不明晰的法律规定面前，保险人常常感到无所适从。 虽然我国的保险立法试图将这样的局面加以改变，但令人遗憾的是目 前关于“代位求偿”的法律规定寥寥无几，与专家学者之期待相距甚 远，故笔者决定在保险代位求偿领域投入精力进行研究，以期对我国 的保险法制建设贡献力量。 在进行保险法领域的学术研究时，笔者更多的是采用实证研究方 法，即从我国保险立法的缺陷与瑕疵入手，借鉴中外学者的研究成果， 寻求改良与完善之策。于是，笔者写就了抛砖引玉之文一保险代位 求偿权问题探究。 文章的第一部分内容是保险代位求偿权概述，涉及保险代位求偿 权的概念和法理基础与保险代位求偿权的性质和特征问题a 保 险代位求偿权是指在保险合同中，保险人于赔偿被保险人损失后所取 得的被保险人所享有的依法向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿 的权利；b 民法中的公平原则与保险法中的损失补偿原则是奠定保险 代位求偿权制度的两大基石；c 保险代位求偿权是保险人的法定权 利；保险代位求偿权是转移的债权；保险代位求偿权体现了保险补偿 性：d 代位求偿权原则上只在财产保险合同中适用( 但笔者认为保险 代位求偿制度没有任何余地地只能存在于财产保险合同中的提法是 不甚确切的) ；保险人应赔偿被保险人因保险事故发生所受的损失； 保险人依法可向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿。 文章的第二部分内容是保险代位求偿权的发生事由、取得方式与 成立要件a 保险代位求偿权的发生事由有侵权行为、不当得利、 共同海损、合同责任、产品质量责任、保证及信用保险的追偿；b 保险代位求偿权的取得有当然代位取得和请求代位取得两种方式，从 我国法律的相关规定看，我国采用当然代位主义来解决保险代位求偿 权的取得问题；c 保险代位求偿权的成立要件有：第三者因损害保险 标的造成保险事故而应承担责任；保险人向被保险人赔偿保险金；保 险人在保险合同中未作出阻止保险代位求偿权成立的意思表示。 文章的第三部分内容是保险代位求偿权行使限制a 保险代 位求偿权行使的名义限制( 笔者认为保险人应当以而且完全可以以自 己的名义行使代位求偿权) ；b 保险代位求偿权行使的对象限制( 笔 者对我国保险法第4 7 条的理解提出了自己的看法) ；c 保险代位 求偿权行使的范围限制( 对于具有补偿性质的人身保险可否适用保险 代位求偿权，笔者虽同意否定说，但仍有许多疑问) ；d 保险代位求 偿权行使的权利限制( 笔者认为保险入志愿赔付被保险人的损失不能 行使代位求偿权) ；e 保险代位求偿权行使的时效限制。 关键词保险代位求偿权，损失补偿，权利行使限制，时效 a b s t r a c t i n s u r a n c es u b r o g a t i o ns y s t e mi sa p r o b l e mt 1 1 a ti sw o n t lf o c u s i n go n w h e t l l e ri nm e o r e t i c a lr e s e a r c ho ri np m c t i c a lo p e r a t i o n w h e nm e f ea r e n oc l e a r r e g u l a t i o n s ， t h ei n s u r e ru s u a l i yd o e s n tk n o wh o wt od o a l m o u g hw et 巧t oc h a i l g et l l es i t l l a t i o n 洫c h i n a si n s u r a n c el e 西s l a t i o n ， i ti sr e g r e t t e dt l l a tn o w a d a y sm e r ea r ea 1 i n o s tn o1 e g a lp m v i s i o n sa b o u t s u b r o g 撕o n ，w k c hi sf 缸a w a y 矗o mm ea n t i c p a t i o no fs p e c i a l i s t sa n d s c h o l a r s t h e r e f o r e m ea u t l l o rd e c i d e dt ob ea b s o r b e di nt 1 1 er e s e a r c ho f t l l ei n s u 啪c es u b m g a t i o nf i e l di no r d e rt oc o n t r i b u t et oc h i n a si n s u r a l l c e l e g a ls y s t e m w h e nt l l ea u t l l o rm a l ( e sl e 龇i 1 1 9r e s e a r c hi nt h em s u r a n c el a wf i e l d ， h et m ( e sm o r ec o n c r e t ee v i d e n c em e m o d s t h a ti st 0s a y f 幻mm ed e f e c t s a n dn a w so fc h i n a si n s u 啪c el 晤s l a t i o na n dc o n s u l t m gm er e s e a r c h r e s u h so fd o m e s t i ca n df b r e i g ns c h 0 1 a r s ，h e1 0 0 k sf b rt l l er e f o m i n ga i l d c o n s u m m a t em e m o d s t h e r e f 0 r e ，t l l ea u m o rw r i t e st h i 8 泖i c a la n i c l e ，t 1 e e x p l o r a t i o na i l dr e s e a r c ha b o u tm ep r o b l e mo f r i 曲to fs u b m g a t i o n t h ec o m e n to fm ef i r s tp a no f m ea n i c l ei st h es u m m 撕z a t i o no f i n s u r a l l c er i 曲to fs u b r o g a t i o n 舢ef o i l o w 抽gw i l lb ec a l l e d t h er i 曲t ) ，c o n c e m 洫g i t sc o n c e p t i o n 、l e g a lp r i n c i p l ef - o u n d a t i o na n dt 1 1 en a t u r ea n df - e a t u r eo fm e r i 咖i t sc o n c 印t i o nr e f e r st oa k i n do fr i 出，w h i c hi so b t a i n e d 舶m t l l ei n s 啪ti nt l l ec o n 打a c to fi n s u r a i l c ea 踮r 廿l ei n s u r e rc o m p e n s a t e sm e l o s so fm ei n s u r a i l t t h ei n s u r e rc a i lc l a i md a m a g e s 疗o mm et l l i r dp a 啊 o fc i v i i 1 i a b i l i t y 垦t h e 僦rp 血c i p l e i nc i v i ll a wa i l dm ed 锄a g e c o m p e n s a t i o np r i n c i p l ei ni n s u r a n c el a wi a yg o o df o u n d a t i o n sf o rm e s y s t e mo ft h er i g h t 堡t h er i g h ti st h ei n s u r e r sl e g a lr i g h t ；t l er i 曲ti s c h a n g e a b l er i 曲t ；t h er i 曲te m b o d i e st h ec h a r a c t e ro ft 1 1 e i n s u r a l l c e c o m p e n s a t i o n 旦f r o mp r i n c i p l e t 1 1 e r i g h t c a j lo n l yb e u s e di nt h e c o m r a c to fi n s u r a n c e ( b u tt l l ea u t h o r l h i n k st h a ti ti sn o ta c c u f a c e ) ；t h ei n s u r e r s h o u l dc o m p e n s a t em el o s so ft h ei n s u r a n tb e c a u s eo fi n s u r a n c ea c c i d e n t t h e 洫s u r e rc a nc l a i md m a g e sf 而mt 1 1 et h i r dp a r 哆o fc i v i ll i a b i l 埘 a c c o r d i n gt o1 a w i t h ec o n t e n to ft l l es e c o n dp a r to fm ea r t i c l ei st 1 1 eh 印p e n i n g r e a s o n s 、o b t a i l l a b l es 哆l e sa n de s t a b l i s h i n gp r e r e q u i s i t e s t h er i g h t s h 印p e n i n g r e a s o n sc o n c i u d em ea c t i o no fi n v a d i n gr i 曲t 、u n j u s t e 嘶c i 蚰e n t 、g e n e r a la v e r a g e 、c o 曲鼍c t u a ll i a b i l i 叭m el i a b i l 时f o r 呻c t q l l a l i 哆、g u a r a n t e ea j l dt h er l e c o v e 叮o fc r e d i ti n s u 啪c e 旦t h eo b t a i n a b l e s 够l e so ft 1 1 er i g h tc o n t a 谊c e f t a i ns u b r o g a t i o no b t a i l l i n ga n dr e q u e s t s u b r o g a t i o no b t a i n i n g f m mc h i n a sc o n c e m i n gl e g a lr e g u l a t i o n s ，o u r c o m l t i yt a k e st h ela _ t t e rs 移l et os o l v e 1 ep r o b l 锄h o wt og e tt h er i 曲t 垦 1 1 1 ee s 切b l i s l l i n gp r e r e q u i s i t e sa r ea sf o l l o w s t h et 1 1 i r dp 嘶s h o u l d b e a r 也er e s p o n s i b i l i t yb e c a u s eo f 也ei 难m r a n o ea c c i d e n c ew h i c hi sc a u s e db y t 1 1 ed 锄a g eo f t l l ei n s u r a n c et a 曙e t ；协ei n s u r e rc o m p e n s a t e s 也ei n s u r a n c e 锄o u n tt ot 1 1 ei 1 1 s u r a n t t h ei 1 1 s u r e rd o e s n tc l e a r l ye x p r e s si nm ec o n t r a c t o fi n s u r a l l c et h a tt h ee s 协b l i s h m e n to f l er i 曲ts h o u l db ep r o h i b i t e d 1 1 1 ec 明t e n to f t i l et 1 i r dp a r to f 廿l ea n i c l ei s 协el i m i t sw h e nm er i 曲t i se x e r c i s e d t h en o m i r l a lr e s t r i c t i o no f 也ee x e r c i s eo f 也ed g h t ( t i i e a u t h o rt h i n k s 龇i n s u r e rs h o u l da n dc o m p i e c e l ys h o u l de n f o 雠t h er i g h ti nh i so w nn a f n e ) 娶 t h et a r g e tr e s c r i c t i o no ft h ee x e r c i s eo fm er i g h t ( t h em 曲o rp u t sf o n v a r dm so w n s t 锄d p o i f 吐sa n e ru n 如r s 协d i n gt | 地f b 时一s e v e 出i t e mo fc h i n a si n s u r a n c el a w ) 堡t h e s c 叩er e s t r i c t i o no fm ee x e r c i s eo ft l l er i 曲t f o rt l l i sp r o b l e mw h e t l l e rp e r s o n a l i n s u r a n c eh a v i n gc o m p e n s a t i o nq u a l i t ys u 沁t h er i 曲t ，a l t h o u g hh ea g r e e sw i t hd e n y i n gi d e a ，t h e a u t h o rs t i l lh a sm a n yq u e s t i o n s ) 旦t h ep r i v i i e g el i m i t so fm ee x e r c i s eo ft | 1 e r i g h t ( 龇删l o r t h i n k st h a tt h ei n s u r e rc te x e r c 沁m er i g h ti fh ev o l u 哟一i yi n d e m n i f y 她 i n s u r a n t sl o s s ) e t h ep r e s c r i p t i v el i m i t a t i o no f 廿l ee x e r c i s eo f t l er i g h t k e yw o r d si n s u r a l l c er i g h to fs u b r o g a t i o n ，d 啪a g ec o m p e n s a t i o n ， m ee x e r c i s el i m i t a t i o no f r i g h t ，p r e s c r i p t i o n 第一章保险代位求偿权概述 第一节保险代位求偿权的概念和法理基础 一、保险代位求偿权的概念 按照保险运营规则，被保险入如发生了保险合同约定的保险事故，保险人就 应当依照约定条款向其赔偿保险金，从而承受了最终风险，也就是说：“保险制 度之目的在于保险人填补被保险人所受损失，一般不涉及保险合同以外第三人的 问题。”“h 然而，如果保险事故的发生是因某个第三者的责任而起，就产生了对 该第三者是否追究法律责任阻及由谁去追究法律责任的问题。为此，法律规定了 保险代位求偿制度。”。1 我国保险法第4 5 条第一款规定：“因第三者对保险 标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿 金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”显而易见，法律规定 的这项权利就是保险代位求偿权。由此可知，保险代位求偿权是指在保险合同中， 保险人于赔偿被保险人损失后所取得的被保险人所享有的依法向负有民事赔偿 责任的第三者请求赔偿的权利。“保险代位求偿既是保险法上所特有的制度，又 与民法上的一般制度有着千丝万缕的联系。“3 1 二、保险代位求偿权的法理基础 “保险代位求偿制度是保险业中古老且独具特色的法律制度，它是民商法代 位权制度和保险制度相结合的产物，具有自身独立的法律地位。”“代位求偿权 是在1 7 8 2 年英国m a s o nv s a t h s b u r y 案中确定的。“”“保险代位求偿权作 为一保险专业术语，渊源于民法理论上的代位权。代位权作为一民事术语，起源 于罗马法”，1 而英国的衡平法对代位权也有相应规定。要想准确理解代位求偿 制度的法源，就必须提及民法中的债权让与制度。民法中的债权让与即债权人发 生变更，是指在不改变原债的具体内容情况下，债权人将其债权的全部或一部让 与第三者享有，所以，代位求偿制度可以看作是民法中的债权让与制度在保险法 律关系中的移植。 民法中的公平原则与保险法中的损失补偿原则是奠定保险代位求偿权制度 的两大基石。 ( 一) 公平原则 在民事法律关系中，民事主体必须履行法律规定或合同约定的义务，不得实 1 郑云瑞保险法理论与实务南京：江苏人民出版社，1 9 9 9 年2 9 5 页 2 史学瀛，郭宏彬保险法前沿问题案例研究北京：中国经济出版社，2 0 0 1 年1 2 1 页 3 沈同仙，黄涧歇，新编保险法学，北京：学苑出版社，2 0 0 3 年2 4 7 页 4 李琴浅谈保险代位求偿权的若干法律问题福建公安高等专科学校学报，2 0 0 1 年，第六期：7 8 页 5 沈正刚李晓刚保险代位求偿权浅析山西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 1 年，第二期：6 7 页 6 何小勇论保险代位求偿制度的适用与法律完善律师世界，2 0 0 3 年，第三期：1 8 页 施损害他人合法权益的行为，否则就应当承担由此而来的相应民事责任，惟有这 样，民事权利的实现才有保障，此即公平原则的流露和表现。所谓公平原则，是 指民事主体应当依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利 益平衡。概括而苦，公平原则要求在民事主体的利益面前要兼顾各方当事人的利 益。按照罗马法和r 尔曼法的思想，责任是义务不履行的当然结果，只有责任关 系存在，债务关系爿具有法律约束力：现代英美法系民法认为责任和权利不可分 离，既没有无责任的权利，也没有无权利的责任：现代大陆法系民法认为民事法 律关系是由民事权利、民事义务与民事责任三者有机结合而成。民事法律关系的 2 内容体现为权利和义务，而责任则是权利和义务得以实现的保障。这样，一个 民3 事主体如果不积极履行自己的义务甚至实施了损害他人合法权益的行为，就 应当承担由此引起的相应法律责任，否则，权利主体的正当权利就无从实现，乃 至动摇民事活动的连续性和稳定性，破坏社会和谐。 ( 二) 损失补偿原则 保险领域的代位求偿制度与损失补偿原则有着强烈的亲缘关系，“因为，代 位求偿原则的意义在于确保补偿目的的实现。州玎“损失补偿原则是指被保险人从 保险人处所能得到的赔偿应正好填补被保险人因保险事故所造成的损失，它是保 险理赔的基本原则。”3 由此可见，补偿损失是保险的基本职能，但保险所认可 的补偿不得超过被保险人因保险事故遭受的实际损失，被保险人不能因保险而多 得利益。也就是说，“填补损失为财产保险的本质内容，其核心在于禁止得利。 而并不仅仅在于填补被保险人的损害。州盯如果保险事故是因第三者行为所致， 被保险人则既可以根据民事法律规定向该第三者请求损害赔偿，又可以依据保险 合回约定向保险人请求保险赔偿。这样一来，被保险人在双重救济下就可能获取 双倍于其实际损失的经济赔偿，而这与损失补偿原则相悖，是不能得到法律支持 的。所以，在这种情况下，被保险人可以选择先向该第三者请求赔偿，就保险人 应赔偿损失与自己已得到赔偿部分的差额可再向保险人请求赔偿；或者选择先向 保险人求偿，而将向该第三者请求赔偿的权利让与保险人，当然，被保险人就实 际损失与从保险人处得到赔偿部分的差额，仍可向该第三者求偿。实践中，被保 险人为了节约时间和精力，往往直接向保险人求偿。这时，法律如若不设置代位 求偿制度，就会促成该第三者的民事赔偿责任因被保险人参加保险而免除，结果 是第三者得到不正当的利益而保险人却承担损失与风险，这彻底违背了公平原 则。“1 8 7 7 年s i m p s o nv t h o m s o n 和1 8 8 2 年b u r n a r d v r o d o c a n a c h i 是几 个最早有关代位追偿的重要保险案例。当时的英国大法官卡尔恩斯( l o r d c a i r n s ) 和布莱克博恩( l o r db l a c k b u r n ) 对代位追偿原则作了如下的解释： 代位追偿是补偿规则的必然结果，它要达到这样的效果：一个人希望对他的损失 获得补偿，如果保险人赔付了损失，他再从作为责任方的第三方获得赔偿，这就 违反了补偿原则，而获得了额外的利益，因此，当被保险人有办法通过责任方而 减少损失，使用这种办法的结果应当属于保险人。这样才体现了公平的原则。”“o 综上所述，民法上的公平原则要求每一个责任主体都应担负起其应付的民事 7 王肃元保险法学北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年1 2 6 页 8 黄健雄，陈玉铃保险法厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 年2 7 页 9 邹海林保险法教程北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年，1 1 7 1 1 8 页 1 0 陈欣保险法北京：北京大学出版社，2 0 0 0 年，1 9 9 页 2 责任，不得在法律上和事实上致成遴逸的状念及结果；保险法中的损失补偿原则 反对被保险人因参加保险而多得利益。为解决这些问题，有关保险代位求偿权的 法律规定便应运而生，并渐趋得到各国相关立法的认可。“总之，保险代位求偿 制度的设立，既体现了财产保险的补偿原则，又体现了社会公平的原则，在保险 实践中，保险人应努力行使好自己的这一权利，使保险的功能和相关的立法目的 得以实现。，1 第二节保险代位求偿权的性质和特征 一、保险代位求偿权的性质 ( 一) 保险代位求偿权是法定权利 保险代位求偿权是由相关法律明确地、直接地赋予保险人的一项权利。“不 论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行使该项权利。”“乩英国1 9 0 6 年海 上保险法第7 9 条规定：“保险人在赔付后，有权取得被保险人自保险事故发生 之日起在保险标的上的权利和救济，但以被保险人已获全部赔偿、或已获部分赔 偿为限。”德国保险契约法第6 7 条第一款规定：“要保人有权对第三人请求 损害赔偿者，于保险人填补被保险人的损害后，要保人对于第三人的请求权转移 于保险人，该转移的主张不得不利于要保人。若要保人抛弃对第三人的请求权或 其请求权的担保权者，保险人于其可以依照该请求权或担保权请求给付的范围 内，免除填孙义务。”日本商法典第6 6 2 条第一项规定：“在因第三人的行为 发生损害的情况下，保险人已经向被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付 的金额范围内，取得保险合同投保人或被保险人对第三人所有的权利。”我国台 湾地区保险法第5 3 条规定：“被保险人因保险人负保险责任之损失发生，而 对于第三人有损害赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险 人对于第三人之请求权；但其请求金额以不逾赔偿金额为限。” 在我国，最先规定保险代位求偿权的法律是现已废止的中华人民共和国经 济合同法( 第2 5 条) 。随后，我国保险法第4 5 条对保险代位求偿权作出了 明确规定( 前文已述) 。我国的海商法第2 5 2 条规定：“保险标的发生保险责 任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险 人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”我国的海事诉讼特别程序法第9 3 条也规定：“因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保 险赔偿的范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。” ( 二) 保险代位求偿权是转移的债权 代位求偿权是保险人对被保险人的直接求偿权的代位，是转移的债权。 l 、被保险人的直接求偿权与保险人的代位求偿权的关系 “保险代位权为保险人依法享有的权剥，在性质上应当从属于被保险人对 1 1 史学瀛，郭宏彬保险法前沿问题寰例研究北京：中国经济出版社2 0 0 1 年1 2 6 页 1 2 邹海林保险法教释北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 1 8 页 第三入的赔偿请求权的性质。“”，可见，“代位求偿权的法律性质为债权的法定转 移”。“”如保险事故发生致损是因第三人所致，被保险人就有权利要求其作出赔 偿，因为他们问形成了损害赔偿的债权债务关系。此时，被保险人还可以凭被保 险人的身份向保险人求偿。这样，被保险人既是损害赔偿法律关系的当事人，也 是保险赔偿法律关系的当事人，具有双重权利人的身份和地位。所以，为避免被 保险人行使双重求偿权获取双重赔偿得利丽希冀保险事故发生，为不使责任者逃 脱制裁践踏公平原则，法律要求被保险人在获得保险赔偿后将其对第三人的求偿 权利让与保险人，自己不得再向第三人行使直接求偿权。但是，被保险人的直接 求偿权归于消灭不等于其对第三人的债权消灭，即债的内容依然存在，只是债权 人的位置由已赔偿保险金的保险人取代。可见，被保险人对第三人的债权为前权 利，保险人对第三人的债权为后权利，后权利依附于前权利而存在。 综上所述，因保险事故发生，产生了第三人对被保险人的赔偿责任和保险人 对被保险人的赔偿责任，被保险人也就获得了对第三人的求偿权和对保险人的求 偿权。当被保险人取得保险赔偿后，其对第三人的债权并不消灭，债的内容与客 体也未发生改变，只是权利主体发生了变更，即保险人介入进来。所以，保险人 享有的代位求偿权是被保险人转移和让与的债权。站在第三人的立场上，虽然债 权入的身份由被保险入向保险人位移，但其担负的责任与义务却是恒量不变，没 有加重，办没有减轻，从而体现出法律上的公平。由此可见，保险代位求偿权是 保险之债与民事之债相互交融的产物。是民事债权转移制度在保险法域的体现。 2 、保险代位求偿权不同于保险代位权 保险代位权包括物上代位权和代位求偿权，所以，保险代位求偿权不同于保 险代位权。“从严格意义上说，物上代位不能称为真正意义的代位，实际上物上 代位就是委付。“1 所谓物上代位权，是指保险标的发生损失后，保险人自赔偿 被保险人的全部损失之日起，直接取得对保险标的的物权。物上代位权主要产生 在保险委付、保险标的的实际全损和推定全损的情况下，防止被保险入获得双重 的利益。我国保险法第4 4 条规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部 保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险 人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损 保险标的的部分权利。”比较而言，物上代位权是保险人对保险标的物享有的物 上权利，保险人主张的代位求偿权是被保险人让与的对第三人的赔偿请求权，该 权利在行使时受到保险人实际赔付保险金数额的限制。 ( 三) 保险代位求偿权体现了保险补偿性 保险代位求偿权的补偿性体现在两个方面： 1 、填补被保险人因保险事故所受的损失 只有对被保险人因保险事故致成的损失进行赔付，保险人才有可能取得保险 代位求偿权。保险法上的损失补偿原则是由保险的经济补偿性质和职能所决定 的，也是市场经济的客观要求。损失补偿是指当保险事故发生使投保人或被保险 人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对投保人或被保险人所受的实际损失进 行补偿。 1 3 邹海林保险法教稃北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 1 8 页 1 4 王家福，中国民法学民法债权e 京：法律出版社，1 9 9 1 年7 7 页。 1 5 乔林，王绪谨财产保险北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年5 5 页 4 2 、补偿保险人因保险赔偿所受的损失 因为保险费和保险赔偿金之问必然存在较大差额，故保险人在焙付被保险人 因保险事故致成的损失后必然造成利益丧失。如果这种谈失是因被保险人遭受 “天灾”所致，保险人会心甘情愿地接受，因为这是它应当承受的风险：但如果 这种丧失是因被保险人遭受“人祸”所致，保险人必然会产生其他的想法。【司为 在自己支付保险赔偿金后，被保险人或许又向第三人主张权利而再一次得到赔 偿，或许因其损失得到赔付而失去向第三入主张权利的动力而无动于衷，然而这 两种结果都是自己无法接受的。如果法律允许被保险人向第三人主张权利而再一 次得到赔偿，他就会因保险事故的发生而最终获利，他必然希望甚至追求保险事 故发生，这就出现了道德风险，会危及善良风俗和社会安定，违背保险的原理及 精神：如果法律允许被保险人在得到保险赔偿后不再向第三入主张权利，必然会 放纵违法行为甚至犯罪的发生，使有些人得到了不应得到的利益，有些人承担了 不应承担的损失。所以，无论出现哪一种结果，都会令民法力偃的公平原则受到 破坏，都会蚀及法律的尊严。可见，法律必须要赋予保险人一项权利即代位求偿 权，使其能将支付保险赔偿金的损失从第三人处得到对冲，维护善有所得，恶有 所失的法律信条! 二、保险代位求偿权的特征 ( 一) 代位求偿权原则上只在财产保险合同中适用 保险代位求偿权原则仅适用于财产保险合同，因为财产保险以补偿被保险人 就保险标的所受的实际损失为原则，赔偿金额不能超过保险标的在保险事故发生 时的实际价值。即便是在善意的重复保险情形下，投保人也不能得到超额赔偿。 这是民法上的公平原则的体现，也是保险法上的损失补偿原则的要求。通常来说， 财产保险具有补偿性而无储蓄性，人身险中的寿险业务具有储蓄性而无补偿性。 “人身保险之所以不存在代位求偿问题，是因为人的生命价值难以用货币衡量， 被保险人在取得保险人所给付的保险金的同时，仍然可再向第三者索赔，保险人 无代位求偿权。州”1 但由此产生的问题是，对一些具有补偿性质的人身保险，如 健康保险或意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权? 理论界对此存在着不同看 法。以英国学者j e f f e r yw s t e m p e l 为代表的一派学者认为，健康、意外伤 害保险的性质与特点介于人身保险和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿 损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和 意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情 况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额 即可推断出被保险入的损失程度，又可以此确定第三入的赔偿金额。以美国学者 k e n n e t hh y o r k为代表的另一派学者则持相反的观点。他们认为，虽然疾病 和伤害领域的保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同 的。医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此 判断受害者得到的补偿是否足够或过多。因此他们不赞成在健康和伤害保险方面 适用代位求偿权。 尽管如此，不过“从保险原理看，短期健康保险和意外伤害保险虽是人身保 险业务，但属于短期傈险，与财产保险同样具有补偿性，精算基础和财务会计处 理原则也相同，国际上通常被视为第三领域，大多数国家都允许财产保险公 1 6 黄华明中国保险法理论与实务北京：经济科学出版社，1 9 9 6 年1 2 9 1 3 0 页 司和人身保险公司同时经营短期健康保险和意外伤害保险业务。”7 ，由此可知， 在短期健康保险合同和意外伤害保险合同中似乎有存在保险代位求偿权的可能。 有学者认为：“保险代位权为财产保险以及同财产保险具有相同属性的填补损失 的保险所专有的制度。“”1 亦有学者认为：“对健康保险和意外伤害医疗保险的代 位求偿采取的原则是一般不适用，除非保险合同个别约定了适用。“州所以，认 为保险代位求偿制度没有任何余地地只能存在于财产保险合同中的提法是不甚 确切的。 ( 二) 保险人应赔偿被保险人因保险事故发生所受的损失 只有在保险人与被保险人间存在合法有效的保险合同，在保险事故发生后保 险人才应赔偿被保险人所受损失；只有赔偿了被保险人所受损失，保险人才能取 得被保险人的债权人地位；只有取得被保险人的债权人地位，保险人才能对第三 者享有代位求偿权。由此可见，保险人取得代位求偿权的前提是向被保险人履行 赔偿义务，这符合权利义务一致性的原理世上没有无权利的义务，也没有无 义务的权利，想享有权利就要承担义务，承担义务就要享受权利。如果保险人不 赔偿被保险人因保险事故发生所受的损失就得到对第三人的代位求偿权，必然会 造成保险人不付出任何代价就得到利益回报的局面，这就把一种形态的社会不公 平演化为另一种形态的社会不公平，当然得不到法律的肯定和认可。所以，保险 人要想取得对第三者的保险代位求偿权，就必须先行赔偿被保险人因保险事故发 生所受损失。当然也有学者提出，权利的行使时间也可以在给付赔款之前“在 保险实务中，现在有些保险人在保险条款中注明：代位求偿权不论赔付前或赔付 后都可以行使。这样约定能够更好地保护保险人的利益。， 蜘 ( 三) 保险人依法可向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿 保险人在支付保险赔偿后，就依法取得了保险代位求偿权。但该权利应向何 人行使昵? 当然是除保险人和被保险人之外的第三者。是任何个第三者吗? 当 然不是。保险入只能向负有民事赔偿责任的第三者行使保险代位求偿权，向其他 人行使是没有根据的。因为第三者有不当行为，所以造成被保险人的损失；因为 被保险人遭受了( 保险事故发生造就的) 损失，所以保险人支付了保险赔偿：因 为支付了保险赔偿，所以保险人取得了保险代位求偿权。可见，在付出足够代价 的前提下，保险人才取得保险代位求偿权。取得这项权利后，保险人就会追寻该 权利对应的义务人负有民事赔偿责任的第三者，因为其民事赔偿责任并不因 保险人取代被保险人的债权人位置而消灭，第三者必须要承担其应担负的责任。 “社会公共利益要求造成损害的第三人，应当最终在经济上有所负担。若致害人 因为被保险入享受保险赔偿而不承担赔偿责任，实际使得致害人通过被保险人和 保险人订立的保险合同而获益，不符合公平原则。因此，不论被保险人是否取得 保险赔偿，保险代位权使得第三人丧失违反公平原则的获利机会。“1 1 7 参见中国保险监督管理委员会主席马永伟于2 0 0 2 年6 月2 4 日在第九届全国人民代表 大会常务委员会第二十八次会议上所作的关于中华人民共和国保险法修正案( 草案) 的说 明 1 8 邹海林保险法教程北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 1 7 页 1 9 杨来运律师谈保险赔偿郑州：河南人民出版社2 0 0 3 年1 0 2 页 2 0 史学瀛，郭宏彬保险法前沿问题案例研究北京：中国经济出舨社，2 0 0 1 年1 2 7 页 2 1 邹海林保险法教程北京：首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年1 1 8 页 6 第二章保险代位求偿权的发生事由、取得方式与成立要 件 第一节保险代位求偿权的发生事由 一般说来，保险人与被保险人之间的关系因保险合同的存在而较为稳定，但 被保险人与第三人之间的关系则颇为多变，而他们之问的关系又对保险代位求偿 权得以产生的根本原因即保险代位求偿权的发生事由产生根本性的影响。应该 说，保险事故的发生如不能归责于第三人，就当然不会产生代位求偿的问题。如 前文所述，保险代位求偿权的产生前提，必须是第三人对被保险人因保险事故发 生所受损失依照法律或约定应当承担民事赔偿责任。没有这点，保险代位求偿 权就会成为无源之水、无本之木。概括地说，下列事由可能会引起保险代位求偿 权发生： 一、侵权行为 第三人如出于故意或过失或虽无过错但依法应当适用无过错原则而致保险 事故发生，造成被保险人损失，在保险人支付保险赔偿金后，就会产生保险代位 求偿权。如第三人故意损毁被保险人投保的汽车，即构成侵权。在向被保险人支 付了相应的赔偿金后，保险人就取得了对第三人的代位求偿权。 二、不当得利 我国民法通则第9 2 条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人 损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。所以，第三人没有合法根据而 取得本属于被保险人的正当利益，就可能引发保险代位求偿权。如第三人拾到被 保险人遗失的已投保的财物后，将其据为己有，则在向被保险人支付了相应的赔 偿金后，保险人取得对第三人的代位求偿权。 三、共同海损 “共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险， 为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费 用。“”在海上航行中，被保险人的保险标的如因共同海损造成损失，其有权依 法f 龟其他受益人追偿。因为“共同海损应当由受益方按照各自的分摊价值的比例 分摊。“在这种情况下，保险人如已向被保险人作出理赔，即取得对第三人( 其 他受益人) 的代位求偿权。 四、合同责任 我国合同法第1 0 7 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 所以，第三人在履行其与被保险人所订立合同时如有违约行为而造成保险财产损 2 2 参见中华人民兆和国海商法第1 9 3 条 2 3 参见中华人民共和国海商法第1 9 9 条第一款 失，在依保险合同对被保险入作出理蜡后，保险人取得对第三入的保险代位求偿 权。 五、产品质量责任 当投保的产品发生责任事故，如具体的责任人无法查清，应由产品生产者承 担责任，而保险人当然要赔偿被保险人的损失。保险人在依法作出理赔后，如果 查明事故的实际责任人是第三人，就取得对其的保险代位求偿权。 六、保证及信用保险的追偿 保证保险和信用保险是从民事担保制度中的保证发展而来，是就被保险人履 行合同、维持信用等情况向债权入作的担保。在被保险入不履行债务或信用出现 瑕疵时，保险人应依约履行保险合同项下被保险人的债务。这样，保险人就有了 向被保险人追偿的权利。然而在保证保险和信用保险中，一般都要求被保险人提 供反担保，则保险入在依保险合同向债权人赔付保险金后，可以向反担保人( 第 三人) 行使保险代位求偿权。 第二节保险代位求偿权的取得方式 如果保险事故的发生与第三人有着法律上的因果关系，保险人在赔偿被保险 人的损失后就享有了保险代位求偿权。那么，保险人是以什么方式取得代位求偿 权的呢? 对这个问题，世界上多数国家采取当然代位主义解决，少数国家采取请 求代位主义处理。 一、当然代位主义 当然代位主义即代位代位求偿权的取得以合法、适当的保险理赔为唯一要 件，只要保险人向被保险人给付保险赔偿后，就当然自动取得向第三入代位求偿 的权利，无须其他条件。世界上大多数国家如德国、日本、意大利、韩国、俄罗 斯等都采取这种作法。 二、请求代位主义 请求代位主义即即使保险人已经向被保险人履行了保险赔偿义务，也不能当 然取得代位求偿权，还须有被保险人将其享有的对第三人的损害赔偿请求权让渡 给保险人这一行为。世界上只有少数国家采取这种作法。 应该说，上述两种方式各有利弊。当然代位主义简捷明了，以理赔为保险人 取褥代位求偿权的唯一要件，能促使保险人简化理赔程序，提高理赔效率，且有 助于保险人立即向第三人追偿，维护自身合法权益。但当然代位主义对有关损害 赔偿请求权让与时间、范围的规定均不够明确，常使第三人混淆赔偿金给付对象 和给付范围；而请求代位主义虽明确了赔偿请求权的让与时间与范围，却使保险 人代位求偿权的取得在很大程度上受制于被保险人，容易造成实践操作的推诿与 拖沓，影响保险理赔的效率，为求偿权的最终实现增加成本。 从我国法律的相关规定看，我国采用当然代位主义来解决保险代位求偿权的 取得问题。即只要保险人支付了保险赔偿金，就当然取得了向第三人请求赔偿的 权利，无须被保险人的确认。但是，在保险实务中，保险人在理赔的同时，往往 要求被保险人签发领受赔款收据和权益转让书。虽然从法律规定上看，被保险人 是否签发权益转让书并不影响保险人取得代位求偿权，“但事实上，权益转让书 能起到确认保险人的赔偿金额和赔付时间，以及保险人取得代位求偿权的时间和 8 向第三人求偿所能获得的最高赔偿额的作用。“1 这样，保险人就能及时、高效 地实现自己的代位求偿权，减少与第三人的摩擦，最大限度地获取利益，毕竟保 险人是以营利为目的的经营实体。 我国保险法第4 8 条规定：“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时， 被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”前述的权益转 让书即被保险人应当向保险人提供的必要文件中的一种。既然法律规定在保险人 行使代位求偿权时被保险人提供权益转让书是必要的，这是否意味着权益转让书