（经济法学专业论文）论企业集团内部关联交易的法律规制.pdf

摘要 制度失灵是一道世界性的难题。随着公司由最初的单一公司形态逐渐向企业 集团形态的演变，这对于现有的公司法等法律是一种冲击，其中企业集团内部关 联交易就是一个重要方面。为了维护市场的公正、公平，保证企业集团的安全、 稳健运行和发展，本文力图对企业集团内部关联交易的法律规制进行一个比较全 面的研究。其中，本文主要是从以下几个方面展开： 一是序言，统领全文。从本文研究的背景和意义出发，看重分析了相关研究 的现状、本文研究的基本框架和研究的难点和创新点。 二是对企业集团内部关联交易的相关理论研究，这主要体现在二、三、四三 章中，分别从企业集团的界定、其产生的法律渊源、企业集团内部关联交易的认 定和法律对其规制的选择等方面进行研究，以实现对企业集团内部关联交易有一 个比较完整的认识，为后文的规制研究提供理论上的支持。 三是本文的重点之一，从企业集团治理结构的角度对内部关联交易进行法律 规制，这主要从四个方面展开：一是决策的治理：包括股东会决策系统的完善和 董事会决策的完善两个方面；二是执行的治理，即经营管理层管理的完善，主要 是从其激励机制、信誉机制、约束机制三方面进行；三是监督的治理，在分析独 立董事制度和监事会制度监督职能的基础上，进一步分析这两种制度的协调问题； 四是从公司治理的外部制衡机制进行补充研究。 四是本文的另一个重点，主要是从责任承担方面对企业集团内部关联交易的 法律规制，其中个是对母公司的责任承担机制进行分析，这包括对子公司及其 中小股东、债权人的责任，二是对公司管理层的责任承担机制进行研究。 五是对本文进行个总结。 关键字：企业集团；关联交易：母子公司；公司治理结构；责任 a b s t r a c t ni saw o r l dd i 甩c u l tp f o b l e mt h a tt h es y s t e md o e sn o tw o 咄b yt h e “t i a ls i n g l e d e v e l o p m e mt ot h ef o mo fc o p o f a t eg r o u p sg r a d u a l l yo fc o m p a n y sf o 珊w i t ht 1 1 e c o 唧a n y ，t i l i si sak i n do fi m p a c tt ol a w s ，s u c ha sl a wo fe x i s t i n gc o m p a n y e t c ，a m o n g t h e mt h ea f f i l i a t e dt r a r l s a c t i o ni sa ni m p o f t a n tr e s p e c ti n s i d et h ec o f p o r a t eg r o u p s ，i ti s j u s t ，f a i r ，g u 缸a n t e e st h es e c u r i t yo f t h e r p o r a t e 铲o u p s ，r u n s 锄dd e v e l o p ss t e a d i l y 肌ds u r e l yi no r d e rt os a f b g l i a r dt h em a r k e t ，t 陆st e 砒t r i e sh a r dt oc a r r yo nam o r e o v e r a l lr e s e a n 出t ot h er e l a t e dt f a d i n ga c t i v i t yi n s i d et h ec o r p o r a t e 目r o u p s a m o n gt h e m ， t l l i st e ) ( tm a i l l l yl a u n c h e sf o ms e v e f “f 0 u o 、城1 1 9r e s p e c t s ： f i r s t ，t h ep r e a m b l e ，c o m m a n dt h em l l t e m m c e c d 筋mb a c k 黟o u n da n dm e a n i n g t h a tt i l i st e ) c ts t u d i e s ，h a sv a l u e da n da 阻l y z e dt h e 叫r r e n ts i t u a t i o no f r e l e v a n tr e s e a r c h ， b a s i cf h m ea n dd i m c u l tp o i m 姐di n n o v a t i o no fr e s r c ht l l a t t i l i st e ) ( ts t u d i e sa r e d i c k e d s e c o n d t ot h ef e l e v a n tt l l e o r e t i c a lr e s e a r c ho ft h ea 丘i i i a l e dt r a n s a c t i o ni n s i d et h e c o r p o r a t eg r o u p s ，t l l i sr e f l e c t si nt w o ，t h r e e ，f o u rt h r e ec h 印t e r sm a i n l y ，疗o mt h e d e f i n i t i o no ft h ec o f p o r a t eg m u p ss e p a r a t e l y l e g a io r i g i nt h a tp r o d u “，c o r p o r a t e 伊o u p s 桶l i a t e d 嘶s a c t i o n 舔s e r t 柚dl a wc a r r y 叫r e s e a f c h t oc h o i c eo fs t r u c t u r et h e i l b yt h e r ei sam o f ei n 乜c tu n d e f s t a n d i n gt ot h ea 颤l i a t e dt r a i l 阻c t i o ni n s d et h ec o r p o r a t e 盯o u p s 啪o i l gt h e m ，o n ht h es u p p o r ti nt h e o d rf o rs t u d y i r l gi ns t m c t u r ef o rt h e 如t u r e t h i r d ，o n eo ft h ef o c a jp o i m so ft h i st e ) 【t ，a 嘶u s tt t l ei n s i d ea m l i a t e dt r a n s a c t i o ni n t e 彻so fa d m i n i s t r a t i o ns t 】m c t u r eo fc o r p m t eg r o u p s ，t t l i si sl a u n c h e df b mf o u r r e s p e c t sm a i n i y ：w h e 【h e rf i r s t ，t h ea d m i n i s t r a t i o no fd e c i s i o n i n c l u d i n gs y s t e m a t i c p e r f e c t i o na f l dt w or e s p e c t so fp e r f e c t i o no ft h ed e c i s i o no fb o a r do fd i r e c t o r st h a t s h a r e h o l d e r s m e e t i n gm a l 【e sp o l i c y s e c o n d ，耐m i n i s t a t i o n t l l a tc a 订了o u t ，m a n a g e a d m i n i s t f a t i o na n ds u p e r v i s i o na u t h o d t i e sp e e c t i o no fm a n a g e m e n t ，t oi n c e n t i v e m e c h a n i s mi t sm a i n i y ，p r e s t i g em e c l l a n i s m ，t h r r e s p e c t so ft i e dm e c h a n i s mg o0 n ， t h i r d ，t h ea d m i n i s t r a t i o ns u p e r v i s i n g ，a 帕l y z i n gt h ei n d e p e n d e md i r e c t d r ss y s t e ma n d s y s t e mo f b o a r do fs u p e n ，i s o r s ，o nt h ef o u n d a t i o no fs u p e r v i s i o nm n c t i o n ，a n a l y z et w o c o o r d i n a t i o ni s s u eo fs v s t e mt h e s e 如r t h e lc h e c ka n db a l a n c ef r o mo u t s i d et h a t c o m p a n yc o n t r o lm e c h a j l i s mg oo nr e s e a r c h f o u r t h ，a n o t h e rf o c a ip o i n to ft h i st e 砒，m a i n l yb e a rt h er e s p e c tf r o mr e s p o n s i b i l i t y t ot h ea d j u 吐m e n to f t h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o ni n s i d et h ec o r p o r a t eg r o u p s ，o n eo f t h e mi s 独创性声明 y 8 9 8 0 91 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果：、也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意 签名：亟：! 盎日期：鲨兰：! ：卫 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文酌规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 保密的论文在解密后遵守此规定) 日期：迎竺：! ! ：! ? 1 导言 中的内部关联交易行为进哥亍研究。 与本文相关的已有研究成果主要表现在：企业集团法律问题( 沈乐平著) 、 企业集团法律比较研究( 王长斌著) 、企业集团法理研究( 吴越著) 、企业 集团法理研究( 王保树著) 等著作对企业集团的有关法律f 司题从理论上进行了比 较深入的研究，其中部分著作从不同程度上涉及到了与企业集团相关的关联交易 问题；从对企业集团进行完整立法研究的论文主要有吴越的公司法之关联企业 集团法草案初稿及说明，其借鉴国外的相关理论并提出了不少新的理论；施天涛 老师的关联企业概念的法律透视和关联企业的公司法调整对相关问题进 行了研究，他认为企业集团是关联企业的一种典型形式。，为我们研究企业集团内 部关联交易提供了另一种借鉴。对与企业集团相关的关联交易进行法律研究的主 要成果有母子公司关联交易的法律闯题探讨( 陈爱蓓，江苏省哲学社会科学2 0 0 2 年度基金项目，编号e 3 0 1 7 ) ，其对母子公司问的关联交易行为的动机进行了比较 透彻的分析；另外柳经纬上市公司关联交易的法律问题研究( 厦门大学出版社 2 0 0 1 年第l 版) 对上市公司关联交易的相关法律问题进行了比较深入和全面的研 究。 1 3 本文的基本框架 企业集团内部关联交易行为作为一种特殊的经济现象，法律对其进行规制中 既要面对一般关联交易行为所共有的问题，又要考虑到其特有的问题。这就需要 我们从其般性和特殊性两方面对企业集团内部关联交易的法律规制进行研究a 为此，本文拟从六个方面来对企业集团内部的关联交易行为的法律规制进行研究。 第一部分，首先介绍了本文的选题背景和意义，接着针对目前的研究状况， 提出了论文的主要研究内容和研究思路。 第二部分，首先对企业集团进行法律上的界定，然后从理论上分析了企业集 团内部关联交易产生的深层次的制度原因。 第三部分，对企业集团的内部关联交易分别从定义、关联人、客体三方面进 行认定，并进一步分析了其发生的现实成因。 第四部分，在全面认识企业集团内部关联交易的基础上，从法律规制的角度 审视企业集团内部的关联交易行为，承上启下，为本文后面的研究提供原则上的 指导。 。施天涛：关联企业概念之法律透视，法律科学，1 9 9 8 ( 2 ) ，p 5 1 2 论企业集团内部关联交易的法律规智j 支配性由控制企业控制和支配) 。当然，他们之间在经济关系方面事实上是不 平等的，这也正是本文研究的一个着跟点。 企业集团是一种企业之间的联合体，他是一种具有多元化和多层次结构的企 业联合。我国学者以及一些政策性或规范性文件中一般也习惯于将这种联合现象 从组织结构上概括为四个层次，即核心层、紧密层、半紧密层和松散层。但是， 这种分类主要是从经济管理的角度或者说是从表面上对企业集团内部的联系的形 象描述，未能真正反映企业集团的本质。从法学的角度来看，企业集团只包括母 子公司，也就是说，整个企业集团实际上就包含两个层次控制公司和被控制 公司。因为只有从控制因素考虑才能说明他们之间的法律关系。 其二，企业集团是以资本为基本联结纽带而形成的企业群体 如前所述企业集团是多个法人企业以资本为基本联结纽带而形成的企业联 合体，资本联结纽带所产生的结果是形成母公司联结形成子公司这种结构方式 集团核心企业通过这种纽带与其下属企业形成一个有机整体，同时又保持各自的 法人资格，企业集团的统一管理也正是建立在这种联结纽带的基础上的。当然， 企业集团中仅有资本联结是不够的，还要有财务、人事、资金。产品、技术联系， 但这些联系都是建立在资本联结这一基础上的。另外需要指出的是，企业集团一 般有且只能有个核心企业，没有核心企业，企业集团的统一管理无法实现，势 必导致企业集团成员各自为政，致使企业集团有名无实。相反。企业集团有两个 以上的核心企业，必将导致令出多门，最终也会因自q 弱企业集团内部的统一管理 而导致企业集团动作失调。 其三，企业集团的形成必定是基于特定的经济目的 形成企业集团的目的和动机是多种多样和十分复杂的。一般而言，他是为适 应市场经济和社会化大生产的需要而进行的联含，其具体的经济目的和动机可能 基于垄断市场的考虑，也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税务 等方面的考虑，还可能是出于加强竞争能力的考虑。从法律的角度来讲，其耳的 只有一个，就是一企业通过一定的手段以达到支配控制其他企业的经营管理的效 果。 2 2 企业集团内部关联交易产生的法律渊源 从对企业集团的界定和已有研究成果的分析，本文认为企业集团内部关联交 。施天涛：关联企业的公司法调整，政法论坛，1 9 9 8 ( 6 ) s 论企业集团内部关联交易的法律规制 公司、受同一母公司控制的子公司之间等形式。 所谓“控制”，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业 的经营活动中获取利益。控制实现的方式有很多，为了简化起见，本文把控制分 为“股权控制”和“非股权控制”两个基本分类。股权控制除了通常所谓的“51法则”，还包括对股权主要内容之一的“共益权”的不同设计引发的控制权实质效 果的变更，如为欧美主要发达国家的公司法所认可的“优先股”、“受信担保股”、 “控制股”、“累计表决权股”等方式产生的公司控制权的实质变更。非股权控制 主要包括人事控制、合同控制和技术控制三类方式。 ( 3 ) 企业集团内部人与主要自然人股东理存存司碲蔼滢。建潮；- 符稿重酌限 湖蓬”靼踢塑礤毫劫i f i l 羲灿鼬矧； i ；匿霞嘲训j 列髫，嘲鼍遵用理论”正是可以从理论上解释企业集团内部关联交易的合理性。 所谓的交易费用，是指获取准确的市场信息以及谈判和经常性契约所需要付 出的费用，科斯定理认为，若市场交易费用为零，则通过市场主体之间的自由谈 判都会达到资源的最优配置o 。但事实并非如此，任何的市场交易都是存在交易费 用或成本的。由此可以推导出科斯第二定理，即在交易费用为正的情况下，不同 的法律界定会带来不同的效率配置资源。也就在这一点上，法律与经济找到了结 合点，因为法律制度的建立与取舍对经济体系和经济效率产生了直接的影响。由 此，产生了法哲学的一个新的分支经济分析法学派。在他们看来，“所有的法 律规范、法律制度和法律活动等，归根结底都是以有效地利用自然资源，最大限 度地增加社会财富为目的，效率原则是法律得以建立的基础，也是法律唯一的出 发点和归宿点。”换句话说，采取哪种法律原则，确立什么样的具体的法律制度都 应当考虑到交易费用，实现在交易费用最低的情况下解决经济问题。 而在企业集团内部，因为有了持股、控股和董事等高层管理人员的兼任等联 结方式的存在，使得原本在一个统一的市场架构下， 由市场主体自由选择加入市 场竞争的市场交易变得内部化，即用公司的行政管理关系代替了市场交易。其经 。张军：现代产权经济学，上海人民出版社第l x 论企业集团内部关联交易的法律规制 企业集团内每一企业的健康发展是企业集团健康发展的基石，但由于企业集 团内部存在的不公正、不公平的关联交易，使得集团内某些企业的利益受到严重 损害，这又反过来制约着企业集团的发展，“千里之堤，毁于蚁穴”，不防范于未 然，企业集团必然会出现大的问题。这时其造成的危害可能比单独一个企业出问 题大的多，甚至会造成一定范围内的经济波动。 3 3 企业集团内部关薹鬟霆霸囊吕羹鬟 警豁戮掣薹品籍掣墼聋影姚；警c 朔溲蜊引牦撕雕搿掣嘲型蟊( 2 1 = 跳眇i 鳃簿g 爵e 第引嚣囊“毫蝼列露鹪黔鹾邋篮。“坚娄裂誊矬；卿q 一“露拟盟烈躺 城揠姐凹蕾酵涵虻“鞠；酣鼠；冶噔鼎型一辐雌g 一翊鲫非釜剧给套； 孤辐m 馨岜；稚篮箝揄v 簿舀泰司本身强童蘧隋淹嗽- ) 碰沥情二罄邓固蠹和錾 _ 堕m 崤剧噬崤啜哩诤 以股东为债务 人请求履行债务。法人透过其拟制人格，巧妙的将投资者投入的财产及由此衍生 的债务吸收于自己名下，从而保持了无限责任的外壳却赋予投资者以有限的责任 的内涵。因此，对于公司的债权人而言，公司法上股东有限责任制度无限扩张了 股东的自由，使公司具有某种程度的“避债功能”，从而有可能危及公司债权人的 自由和权益。关联交易中控股股东滥用公司名义逃避公司债务，就是一个典型的 例证。如何平衡股东和公司债权人之间的权益蔚母好嬗 响，实是法律规制无法回避的价值选择。 x 3 企业集团内部关联交易的认定 其一，母公司利用关联交易套取子公司现金。母公司由于不是公开上市公司， 法律对其资金使用情况的信息披露没有严格要求。因此，为了减少约束，母公司 通过关联交易侵占子公司现金的做法，在我国证券市场上是屡见不鲜的。在表现 方式上，最为典型的是经常性的“高卖、低买”，即一方面母公司以高于市场公允 代价向上市公司出售原料、出租商品、转让资产或者提供劳务；另一方面母公司 在购买产品、接受劳务、资产转入或者承租商品时交易价格低于市场公允价格。 较为典型的还有：( 1 ) 母公司直接侵占子公司款项，占用资金；( 2 ) 无形资产的交 易。无形资产的甩卖行为目前尚没有法定的公示程序加以监督，评估的过程随意 性较大，母公司以高额代价转让无形资产，占用子公司资金极为便利；( 3 ) 母公司 通过子公司的信誉担保，申请贷款为自身利益服务。出现风险后，子公司由于负 连带清偿责任，直接承担母公司的经营风险。 其二，母公司利用关联交易虚增子公司业绩。对于企业集团来说，上市公司 仍然是比较稀缺的资源。公司法规定。连续三年亏损的上市公司将停止其上市 资格。为了避免摘牌、规避法律，母公司往往通过关联交易，尽量改善子公司的 资产质量，使其保持账面盈利。 论企业集团内部关联交易的法律规制 上来讲，通过对企业集团内部交易的承认将使社会公共利益得到保护，实现社会 效益。 2 、追求公平：对交易的限制 公平、正义是法的永恒价值目标，虽然利益是市场经济中各种商事主体追求 的目标，但这种趋利行为不应建立在妨害他人的权利行使或给他人造成损害的基 础之上。企业集团内部关联交易因其客观存在的背离公平原则的巨大风险，在缺 乏法律调整和机制监督的情况下，这种原本公平自由的竞争关系巷驳墼奋瑟二 r 霄葡鹾黼烈烈引别群i 灞遗瑗溶强幽谥瑚简罐瑚俺饕鹱j 移孽龛戆嚣捌墓；颧 瑶。嘴墨。 孵埠媸毽蝗箨邕。曲甍萌采而耩j 鞋酾篇龋篱；手毹擎誊g 曼霖裂霸烈崩矧= 泊弩涵磊壕襟按孺鼍礤喙滞瑗鸸峰用圆二否巽备缓犁靠您孽土硷丝脚纫厦皖弛 坞鄹湖蜊翅罘上i 匿2 酚嚣露馨轮张鼠鞫篡茂盟弧嚣醚。掣辨一交易是基于等价有偿原则而进行的则属于正常的交易，也是公平的 交易。它们与般交易在形式上并无不同，不为法律所禁止。但当发生关联交易， 控制方利用权力，在交易中对公司进行不当安排，而这种不当安排给控制股东带 来额外利益，同时这种利益的获得又以牺牲从属公司及其他利益相关者为代价时， 则可能构成不当关联交易。不当的关联交易，违反了公平诚实信用原则，是法律 必须规制的。 3 2 企业集团内部关联交易的法律特征 l 、关联交易双方当事人实质地位的不平等。在独立交易中，交易双方地位平 等，交易遵循市场竞争原则，双方从各自的利益出发。竟价交易，彼此实现效用 最大化。在企业集团内部关联交易中，交易一方对另一方拥有控制权或交易的双 方同时受到企业集团的控制。这种控制权或重大影响决定了关联人在关联交易中 拥有信息经济学中所说的非对称信息的优势，这种优势很可能导致一方失去了平 等谈判的能力，使关联人单方面占有而不是双方协商分配财产。事实上。关联交 易的根本含义是：交易表面上发生在两个或两个以上的当事人之间，实际上却只 由一方决定。 2、企业集团内部关联交易隐含内部人的利益冲突 在企业集团内部关联交易中，内部人往往会陷入“角色冲突”的困境。内部 人公司的直接或间接交易对象。在公司内，无 x 5 从企业集团治理结构对其内部关联交易的法律规制 公司可对该股东行使的权利、免除该股东对公司所负的义务以及公司与该股东之 间订立的协议时，无论是股东还是代理人均不得行使自己的股份或属于第三人的 股份的表决权。 我国公司法第1 0 6 条规定“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决 权。”一股一权的原则表面上看来是一种资本平等的原则，但事实上，持有多数股 份的股东对公司事务有更多的决定权，在其与公司进行关联交易时，公司法并未 对这种利益冲突状况下表决权的行使做出限制，那么控制股东往往“合法”操纵 公司从事不公平的关联交易，从而侵害少数股东的利益。立法的缺陷引起了有关 管理机构的注意，我国证监会于1 9 9 7 年底在上市公司章程指引中首次提出了 表决权排除制度，随后的沪、深两市股票上市规则( 1 9 9 8 年修订本) 、上市公 司股东大会规范意见也做出了相同的规定，但毕竟上述法律文件仅适用于上市 公司，而且规定本身也不尽完善。我国公司法实在有必要设立股东表决权排 除制度，井可参照欧共体第5 号公司法指令，采用概括与列举合用的体制规定： 任何股东或其代理人不得就涉及下列内容的股东大会决议行使自己的或者属于第 三人的股份上的表决权，( 1 ) 该股东与公司间交易的批准；( 2 ) 该股东责任的免 除；( 3 ) 该股东对公司所负义务的免除；( 4 ) 公司章程规定的其他有利害关系的 情形。 3 、股东质询权制度 股东质询权制度是指出席股东大会的股东有权查询相关资料并请求董事会等 公司机关就会议事项中有关问题做出说明的制度。确认股东质询权，有助于股东 在就关联交易事项进行表决之前充分、有效的获得关联交易事项的信息，兔于在 不明真相的情况下盲目表决，这对于预防公司经营管理层滥用资本多数决，通过 不公平的关联交易行为损害少数股东利益具有重大的意义。 我国公司法第n 0 条规定“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录 和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询。”可以说，公司法对股东的质询 权这一重要权利有所规定，这对保护股东权益，尤其是少数股东权益具有重要意 义，然而该条规定受“宜粗不宜细”的立法思想影响，将质询权与股东的查询权、 建议权置于同一法条中规定，且缺乏权利行使的条件、程序的规定，是不完善的。 本文认为，我国公司立法应对股东质询权制度予以完善，使其切实可行，起到保 护股东权益的作用。首先，可以参考日本立法例引入股东的事前书面质询权制度， 以防止董事、监事借口需要调查而拒绝答诲；其次，明确规定董事、监事在股东 大会上就被要求的事项进行答询的义务；第三，在涉及商业秘密、质询事项与股 论企业集团内部关联交易的法律规制 东大会目的无关、因说明而对股东共同利益显著有害等情形下，允许董事、监事 对质询事项拒绝做出答询；第四，对于董事、监事拒绝履行答询义务有争议的， 应允许股东到公司注册登记地的人民法院起诉，由法院做出裁决。 4 、对股东大会决议提起撤销、无效之诉制度 控股股东基于对公司决策的实际控制而篓艨与碛懵确萄港碴灌焉漾搿滔焉； 鳓鳓羹 应做出限制，以防止子公司由于其母公司 及其负责人的控制和影响，被迫“自愿”放弃请求权的情形。 ( 2 ) 母公司的民事赔偿责任 既然法律普遍采用的控制股东忠实义务规则要求控制股东以公司利益为优先 考虑，不得利用自己的控制地位为自己或第三人谋取利益。因此，控制股东如果 使公司从事不利益的经营而受损害时。即属违反忠实义务，应负损害赔偿责任。 以保障公司股东及债权人免受不公平关联交易之侵害。控制股东的民事赔偿责任， 既是对控股股东在关联交易中滥用控制权的一种制裁，也是对不正当关联交易的 受害人的一种事后补偿。 前述德国股份公司法中对控制公司违背忠实义务而对从属公司为不利益的影 响时，即规定了控制公司的赔偿责任，且公司的赔偿请求权不得随意抛弃或寻求 和解。韩国商法1 9 9 8 年修正本中，为追究控制股东滥用优势地位的责任，新设 了“追究向董事指示业务执行者的责任的制度”，即利用自己对公司的影响力，向 董事指示业务执行或以董事名义直接执行公司的业务者在关于其指示或执行的业 务适用商法第3 9 9 条( 董事对公司的损害赔偿责任) 、第4 0 l 条( 董事对第三人的责 任) 、第4 0 3 条( 股东的代表诉讼) 时，视为董事。1 9 9 7 年5 月新修订的我国台湾地 区公司法第3 6 9 条规定“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他 不利益之经营，而未于营业年度终了时为适当补偿，致从属公司受有损害者，应 负赔偿责任。”也就是说，作为从属公司控制股东的控制公司如有违反忠实义务而 经营公司时，控制股东应负损害赔偿责任。 与其他国家相比，我国公司法未对控制股东的忠实义务做出明确规定， 其他关于控制股东义务的规范也不多。而且现有的规范存在着一些缺陷：一是主 要针对上市公司做出的；二是仅将控制股东的义务限于“行使表决权”场合，而 忽视了控制股东基于股东资格对公司业务实臆重大影响时应负有的义务a 如1 9 9 7 年证监会制定的上市公司章程指引中规定“公司的控制股东在行使表决权时， 不得做出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”因此，我国法律应借鉴国外关 3 5 从企业集团治理结构对其内部关联交易的法律规制 异议股东的股份回购请求权是指在股东大会上决议对股东的利害关系产生重 大影响的议案时，反对决议的股东让公司收买自己所有的股份的权利。目前，绝 大多数的国家和地区都将其作为股东的一项重要权利加以规定。对企业集团内部 的关联交易而言，客观上起到了防止中小股东遭受不公平关联交易损害的作用。 与传统的公司理念相比。异议股东的股份回购请求权制度与其并不一致。首 先，股东大会受多数决原则支配，即使有反对股东大会决议的股东，也不得因此 反对决议的效力。如果承认异议股东的股份回购请求权，就等于将股份公司的实 体台伙化，这与股份公司的本质是相违背的。其次，公司以资本有偿取得自己的 股份，会引起相当数额的公司财产外流，从而保障公司债权人的责任财产就会减 少，有违资本维持和资本充实原则。基于上述理由，各国在对异议股东的股份回 购请求权做出规定时对其行使的范围和程序作了必要的限制。其中规定最详尽的 当属美国( 示范公司法第1 3 章对4 不同意见者的权利以及取得股票的支付”、“行 使持不同意见者权利的程序”、“股票的司法估价”作了细致的规定。 我国公司法第1 4 9 条规定：“公司不得收购本公司的股票。但为减少公司 资本注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外。”由此可知，我国在 自己取得股份的规定中并无“公司应异议股东的请求而取得自己股份”的例外情 形。本文认为，随着我国国有企业的不断改制上市上市资产重组过程中大量关 联交易的产生，殷东之间的利益冲突趋于明显激烈，对中小股东利益韵保护便显 得日益重要。在不公平关联交易引起公司购并或重大资产买卖等场合中，中小股 东若对控股股东的大笔股权转让价格或收购出售大额资产的价格置疑时，应有权 要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估在取得公司公芷的价格支 付后退出公司。股份收买请求权是保护中小股东的虽后一道救济程序，对调整资 本多数决形成的失衡的股东权利格局，对规制不公平的关联交易的发生，弥补不 公平关联交易的不良后果，均大有裨益。 5 1 2 董事会决策的完善 由于股东大会的时间性和局限性，他只能对集团内的重大关联交易行为进行 决议，而一般的关联交易行为则由董事会进行决议。因此，对不正当关联交易的 防范，董事会的决黄也是重要的一环。 l 、董事选举采取累积投票制 选任董事是构建董事会的基础。我国公司法规定董事的选任和解任采用直接 投票制，即一股一票选举权，以得票多者按次序当选董事。这种选举办法使得占 5 从企业集团治理结构对其内部关联交易的法律规制 理职位的影响。由于现代公司法对经理的义务要求和责任追究不断加强，因此当 经理因违反义务而向公司、股东和第三人承担责任时，事实上就是其个人信用的 降低，当个人信用降低到某种程度时将影响其对职位的竞争。公司法对董事、 经理任职资格的限制性规定就体现了法律对经营管理层个人信用程度的要求，但 应当在法律的基础上将个人信用制度进一步提升，不仅表现在法律上，还应当通 过道德的形式扩充其要求形式。 我们应当充分发挥现代传媒的强大力量，通过社会舆论的力量将经营管理层 个人信用与声誉评价扩展到社会范围。而且要加强各行业自律组织的建设，通过 行业自律组织对相关领域内经营管理人员形成的客观评价推动信用和声誉评价体 系的建立和完善。另外在上市公司中应当效仿美国的做法，制订公司中相关的道 德准则，以此标准来对公司经营管理层形成有效的评价，强化公司人文文化的作 用。 3 、对经营管理层约束机制的构造 在企业集团治理结构中对经营管理层进行约束的机制构造主要是指内部约束 机制方面，其内容主要包括：( 1 ) 规范公司治理结构和治理行为，严格按照公司法 的要求规范公司内股东大会、董事会和监事会的职权。对于公司的重大经营决策、 人事任免，按规范程序由股东大会审批，股东大会按法定程序召开，并按公司法 和公司章程的规定依法完成各项议程。董事、监事( 包括外部董事和监事) 须经 股东大会选举产生，以确保董事会真正向股东大会负责，努力做到决策正确并精 心选聘经营者：确保监事会精心挑选审计、会计人员，认真负责对公司业务执行 机构的检查和监督，促使经理人员自觉避免违纪行为，这里关键是保证监事会的 独立性。( 2 ) 要求董事会、监事会成员有一个科学的结构，即应有内部董事和外部 董事、内部监事和外部监事、董事会和监事会成员要有广泛的代表性，尤其是要 吸收各方面的专家学者参加，以便于对经理层行为的真正监督。 5 3 监督的；台理：独立董事制度与监事会制度的协调 在我国的法律规定中，公司的常设监督机关是监事会，而独立董事制度是后 来从英美法系引入的一项监督机制。目前，我国法律规定上市公司必须建立独立 董事制度，而对于非上市公司没有做出强制性的规定。在企业集团中，既可能存 在上市公司，也存在非上市公司，因此对独立董事制度与监事会制度应同时进行 研究。 参考文献 参考文献 1 吴越企业集团法理研究法律出版社第l 版2 0 0 3 2沈乐平企业集团法律问题中山大学出版社第l版2003 3席酉民企业集团治理机械工业出版社第l版2002 4迟树功中国企业集团研究济南出版社第l版1996 5郭小利企业集团的国际比较中国财政经济出版社第l版2002 6陈东跨国公司治理中的责任承担机制厦门大学出版社第l版。#矗|； ；ii嘎囊嘴i毒戤刊丧磐息毅1曾生掣荆霜猾强澳x；靶。2撼： i & i 掣鼍，停怿j 讯蹲妻吲氍孤刨剧j 。醮烈矬甜智囊；照ii 酉墓； l l i 葺蟛幅：i 型雌兆鞫赫；。藐翼赫豁薹翻曼型l 烈，蠡目s ； 目i ；州蚕；g 禹渊影# 娶耐鲔i ! 崤崔泪锹憾嬷摧，l l 粪l 二 督的内部性与外部性等，也是互补的，可以通过恰当的制度安排，使之相互配 合，共同发挥监督作用。5 4 公司治理结 构的外部制衡机制公司的存在离不开 外界环境，法律规范的公司外部环境，也会对公司及其机构形成强有力的制 衡影响力。这对于防范不正当关联交易有着很大间接的影响，这在一定程度上也 是公司治理结构的组成部分。 l、证券市场的影响这主要是对企业集 团内上市公司而言。股东为维护自身的利益，当公司绩效差甚至对公司的经 营失去信心时，通过证券市场出售其持有的该公司的股票( 俗称“用脚投票”) ， 这一方面会引起股价下跌，导致其他未出售股票的股东对公司董事和经理的不满， 甚至撤换公司的董事和经理；另一方面，这容易招致敌意接管，大股东更换，并进 而撤换该公司的董事、经理。因股东“用脚投票”所引起的公司董事和经理的撤 换，这无疑对公司董事和经理是一种压力。为避免这种事件的发生，增强股东对 公司运营前途的信心，公司的董事和经理不得不注意提高公司的经营绩效，这在 客观上起到了抑制公司不正当关联交易发生的作用。2 、职业经理人市 场的影响在发达国家，有着 较为发达和完善的职业经理人市场。当一个公司的经理因其能力或品行问题 而遭到辞退时，他们将很难再找到一个相当的职位。为了避免这样的结局，使自 己在职业经理为市场中享有良好的声誉，公司的经理不得不尽 6 从责任承担方面对企业集团内部关联交易的法律规制 6 从责任承