（法学理论专业论文）社会保障权论.pdf

中文摘要 社会保障权作为现代社会公民的一项基本人权，己得到世界范围内的承认， 世界性人权文件和绝大多数国家都对社会保障权做出了规定。在世界经济政治日 益发展的今天，社会保障权的重要性更为突出。在此情况下对社会保障权进行研 究实属必要。本文主要通过社会保障权的概述、思想理论起源、生成的社会条件、 法制实践及其实现几个方面对社会保障权进行研究：首先，通过社会保障来界定 社会保障权，指出社会保障权的社会权本质，概述社会保障权的实体性和程序性 内容。其次，从西方社会保障理论和马克思主义社会保障理论来分析社会保障权 的思想理论起源。第三，分别从市场经济的发展、民主政治的推进以及文化观念 的变迁三个方面谈社会保障权生成的社会条件。第四，介绍社会保障权享有作为 公民权利的发展历程和社会保障权实现作为国家义务的确认过程，强调社会保障 权对于公民来说是一种权利而不是恩惠的接受，对于国家来说是一种义务而不是 恩惠的施与。第五，在对中国社会保障权实现现状和缺陷分析的基础上，从我国 社会保障权实现中的基本制度构架及配套性制度完善的角度探讨中国社会保障 权的实现。 关键词：社会保障：社会保障权；社会保障权实现 a b s t r a c t c i t i z e n s s o c i a ls e c u r i t yr i g h ti sab a s i sh u m a n r i g h ti nm o d e ms o c i e t y t h i sh a s b e e na c k n o w l e d g e di nt h ew o r l d ，s ot h a tb o t hh u m a nr i g h tf i l e si nt h ew o r l da n d a b s o l u t e l ym a j o r i t y s t a t e sh a v ed o n eo u t p r o v i s i o na b o u t s o c i a ls e c u r i t y f i g h t n o w a d a y s ，w i t hd e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dp o l i t i c s ，s i g n i f i c a n c eo fs o c i a ls e c u r i t y r i g h ti sm o r eo u t s t a n d i n g i ti ss t u d i e di nt h i ss i t u a t i o n f i r s t l y , m a k e st h ec o n c e p to f s o c i a ls e c u r i t yr i g h tc l e a r , p o i n t so u ti t ss o c i a lr i g h tn a t u r ea n dc o n t e n ti ne n t i t ya n d p r o c e d u r e s e c o n d l y , a n a l y s e si t st h o u g h ts o u r c ef r o mt h ew e s ts o c i a ls e c u r i t yt h e o r y a n dm a r x i s ms o c i a ls e c u r i t yt h e o r yt h i r d l y , f r o ma s p e c t so fd e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y , p r o p u l s i o no fd e m o c r a t i cp o l i t i c sa n dc h a n g eo fc u l t u r a lc o n c e p tr e v e a l si t s s o c i a lc o n d i t i o no ff o r m a t i o n f o u r t h l y , e m p h a s i z e st h a ts o c i a ls e c u r i t yr i g h ti sak i n d o fr i g h tr a t h e rt h a nf a v o rf o rt h ec i t i z e n ，a n di ti sa l s oak i n do fd u t yf o rt h e g o v e r n m e n t ，b yi n t r o d u c i n gd e v e l o p m e n to fs o c i a ls e c u r i t yr i g h ta sc i t i z e n sr i g h ta n d g o v e r n m e n t sd u t y f i f t h l y , o nb a s i so fa n a l y z i n gc u r r e n ts i t u a t i o na n dd e f e c to f r e a l i z a t i o no fs o c i a ls e c u r i t yr i g h ti nc h i n a ，s u g g e s t st h a ti ti sn e e d e dt op r o m o t et h e r e a l i z a t i o no fs o c i a ls e c u r i t yr i g h tf r o mt r u s so ff u n d a m e n t a ls y s t e ma n dp e r f e c to fs e t s y s t e m k e y w o r d s ： s o c i a ls e c u d t y ；s o c i a ls e c u r i t yr i g h t ；r e a l i z a t i o no fs o c i a ls e c u r i t y 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：j 血遮日期：趁：z ：7 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：乏。垃导师签名：茗弘跹日 期： 绪言 绪言 社会保障权和社会保障制度是伴随着人类社会历史的发展和进步应运而生 的。迄今为止已有1 6 0 余个国家或地区建立了作为现代国家社会安全体系乃至文 明标志的社会保障制度。世界各国都将社会保障看作直接影响社会政治经济秩序 的重要法律制度，将公民的社会保障权作为公民的基本人权和宪法权利。当代国 际人权法和各国宪法都有关于公民社会保障权的规定。我国宪法也明确地规定了 公民享有社会保障的基本权利。随着经济体制改革的深入，面对失业、贫穷、贫 富分化、分配不公等许多棘手的社会问题，加快改革原有的社会保障制度，加强 对公民社会保障权的认识已成为人们的共识。但是，目前不仅是在我国，即使在 社会保障制度比较完备的西方发达国家，法学界对于社会保障权的研究也是比较 薄弱的，社会保障权的理论研究很多都是在社会学、经济学、政治学等学科的社 会保障研究成果上加上法律概念后的简单综合和重复，或者是对现有法律规定的 解释。在法学领域，虽然在关于人权、社会法等的研究中可以散见一些关于社会 保障权的论述，但是大多数的研究只是对现有社会保障法律规定的阐述。鉴于此， 笔者试图在前人研究的基础上，从法社会学的角度对社会保障权进行相关探讨， 期望能深化认识，为中国的社会保障事业的实践提供有益的思考。 东南大学碗l 。学位论文 第一章社会保障权概述 第一节社会保障权的概念 一、社会保障的界定 “社会保障”一词由英文“s o c i a ls e c u r i t y ”翻译而来，又被译为“社会 安全”。其最早出现于1 9 3 5 年美国罗斯福总统签署的一项历史性法案社会 保障法( s o c i a ls e c u r i t ya c to f1 9 5 3 ) 。1 9 3 8 年新西兰也在其相关法案中沿 用了社会保障的名称。此后，英美两国于1 9 4 1 年8 月1 4 日签署的大西洋宪章、 1 9 4 2 年英国的贝弗里奇报告、国际劳工组织第2 6 届大会于1 9 4 4 年5 月通过的 费城宣言，以及1 9 4 8 年联合国人权宣言中也先后使用了该词。国际劳工 组织积极推动国际性社会保障政策，于1 9 5 2 年第3 5 届国际劳工大会中专门通过 了社会保障公约，规定了社会保障的基本准则。从此，“社会保障”为世界各 国所普遍采用。 l 、国外关于社会保障的界定 在英国，社会保障的概念一般认为以著名经济学家、伦敦经济学院院长贝弗 里奇( s i rw b e v e r i d g e ) 在其社会保险及其相关服务的报告中的定义最具 影响力。贝弗里奇将社会保障视为一项以国家为主体的公共福利计划，认为社会 保障遵循的是普遍性原则，以消除贫困为目的，其基本含义是在国民失业、疾病、 伤害、年老以及家庭收入锐减、生活贫困时给予生活保障，当公民因特定的原 因收入中断或减少、或具有某种需要时，给予其本人及其家庭的国家经济保障。 在贝弗里奇的理论中，社会保障是作为一种国民收入再分配的手段，社会保障的 明确定义就是最低生活的安全。英国大不列颠百科全书在贝弗罩奇理论的基 础上，对社会保障作了归纳，解释为国家对国民由“摇篮到坟墓”的生活与危险 所给予的安全保障。 在德国，社会保障是从社会保险发展而来的，主要遵循特殊性原则，强调个 人在社会保险中的责任。为此，德国著名经济学家路德维希艾哈德认为，社会 保障即社会公证和社会安定，是为囚生病、残疾、老年等原因丧失劳动能力或遭 受意外而不能参与市场竞争的人及其家人提供的基本生活保障，其目的足通过保 1 b e v e r i d g e s o c i a l1 l s u r 3 f l c c ：a n d a l l i e ds e r v i c e s h m s o ，1 9 4 2 2 第一章社会保障权概述 障使之重新获得参与竞争的机会。该理论主要是将社会保障纳入市场经济体系 来考察，将社会保障作为社会公平和社会安全的重要保障。 美国把社会保障作为对国民可能遭遇的各种危险，如疾病、年老、失业等加 以防护的社会安全网。社会保障就是根据政府法规构建旨在避免公民因退休、疾 病、失业、伤残等原因而中断或者丧失收入来源，并为公民提供因结婚、生育和 死亡带来的特殊开支以及扰育子女的家庭津贴的保障体系。1 起初仅限于对老 人、残疾者及遗嘱的生活保障，后来扩展到多样化的社会保险和家庭津贴。 在日本，“社会保障就是对疾病、负伤、死亡、失业、多子女及其他原因造 成的贫困，从保险方面以至国家直接负担方面提供经济上的保障；对陷入生活困 境者，通过国家救助、给予最低限度生活保障；与此同时，努力增进公共卫生社 会福利，以期全体国民都能切实享有有文化的社会成员应当享有的生活。”。1 社 会保障是以实现国民生存权为意图，透过国民所得的再分配，由国家确保全体国 民的最低生活。 2 、我国关于社会保障的界定 我国学者关于社会保障的观点主要有： 其一，社会保障是各种具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统的统 称。这一定义包括了如下三个必备要素：一是具有经济福利性，即从直接的经济 利益关系来看，受益者的所得一定大于所费；二是属于社会化行为，即由官方机 构或社会中间团体来承担组织实旋任务，而非供给者与受益方的直接对应行为； 三是以保障和改善国民生活为根本目标，包括经济保障和服务保障；儿同时符合 上述三个条件者均可归入中国社会保障体系。“1 其二，社会保障是以社会的力量，保证全体社会成员至少都能达到最低生活 水平而形成的分配关系。其确切的内涵可以表述为：社会保障是在社会成员暂时 或永久丧失工作能力、失去工作机会，或收入不能维持必要生活水平时，由政府 负责提供的生活保障。“1 其三，社会保障是指社会成员因年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、灾 1 【蚀】路德维希盐哈他人众的塥利 丁五：靳详武汉：武汉大学收朴，1 9 9 5 2 【芡】a h 岁f n 逊戈圈的f l 会侃悼【m 】伞冉逍等l 辛 北京：中人咒人学版f i ，1 9 9 5 1 2 3n 学静1i 奉f l 会保障：削艘【m 】北京：鲐| 卉管胖版 1 2 0 0 0 3 4 郯山成 l 全f 粜障理念、剖j 筻、。丈故j 心d l 【m i i e 京：南务 竹胄2 0 0 2 9 5 徐放n 弓，路f n 、r - 朱青i 会侏障j 论【m 1 北泉：中日财纤版f l 1 9 9 0 1 3 东南人学顾i 学位讫之 害等原因而丧失劳动能力或生活遇到障碍时，彳i 从国家、社会获得基本生活需求 的保障。它大体包括：劳动保险制度即社会保聪满0 度、社会福利制度、社会救助、 优待和抚恤制度。“1 其四，社会保障，是社会( 国家) 通过立法，采取强制手段，对国民收入进 行分配和再分配形成社会消费基金，对基本生活发生困难的社会成员给予物质上 的帮助，以保证社会安定的一种有组织的措施、制度和事业的总称。8 1 从以上可以看出，国外尤其是西方主要发达国家对社会保障的理解各有差 异，我国学者们对社会保障概念的界定也并不统一，其共同点是认为社会保障是 对社会成员( 公民) 基本生活的保证，其主要分歧在于是否承认社会保障应当包 含提高社会成员的生活水平、改善社会成员的生活质量的内容。笔者认为，社会 保障是一个不断发展变化的概念，现代意义上的社会保障概念已经不同于传统社 会保障概念，即现代意义上的社会保障不但要满足社会成员基本生存的需要，而 且要提高社会成员的生活水平，改善社会成员的生活质量。 二、社会保障权的界定 如何界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。法学家q 3 s o 使对权 利有深刻的理解，也回避直接给权利下定义。康德在谈及权利定义时写道：“问 一位法学家什么是权利? 就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题什么是 真理同样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义 语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为惟一 正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”1 但是， 从一些比较经典的，比如耶林、霍费尔德、庞德等关于权利的论述中，我们仍然 可以从中发现大家对权利共有的一些认识，即权利意味着自由和利益。 基于此，笔者认为：社会保障权是社会成员由于年老、疾病、失业等原因在 生存和发展面临风险时，在自由意志的支配下，从国家和社会获得利益，以满足 维持基本生存乃至提高生活质量之需要的资格。它是每个社会成员都平等享有的 一项基本权利，国家作为第一义务主体，对其实现负有终极义务和责任。 社会保障权除了具有权利的些共性，如普遍性、不可或缺性等，还具有下 1 郫崇德上编 i 会保障。学概论【m 】北京：北京人学版补，1 9 9 2 1 2 2 葛打rl 编f i 会f * 障纤济7 # 【m 】l ，打：复人产版i l ，1 9 9 02 3 【德】康德法的彤l 山l 学腺理权利 学( 中详小jf m i 北京：向7 , - f l jt 5 l 曹 ，1 9 9 1 3 9 4 第一章 l ：会保障权概述 列主要特征： 1 、法定性 “人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不 招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权利，也是法律权利。” 一方面，社会保障权作为公民的基本权利，直接为宪法和其他法律所规定，国家 和社会有责任和义务保障其实现，任何个人、机关、团体和单位不得非法限制和 取消公民的社会保障权，否则，公民有权通过救济手段实现其社保障权并要求非 法限制和取消者承担法律责任。另一方面，从社会保障项目的确立、社会保障资 金的筹集和缴纳到社会保障的享受主体范围以及社会保障资金的发放都有明确 的法律规定，不取决于当事人的意思自治，也不允许任何单位和个人任意更改。 2 、非对等性 “在社会保障制度实践中，一部分项目明显地具有权利和义务的单向性，即 在个体对应关系中，保障待遇的提供者总是单纯地尽义务，而受助的社会成员则 是单纯地享受权益。”。1 “也就是说，公民所得社会保障待遇与公民对国家和社 会的实际贡献之问不是等价交换关系，即使某个公民较之其他公民而对国家和社 会没有贡献或贡献甚微，也可以享有社会保障权。”。1 虽然一些社会保险项目如 医疗保险、失业保险等要求公民承担一定的缴费义务，但所得的保险待遇与所缴 的保险费是不对等的，在这些项目中，权利和义务也仅仅是结合，而不是对等。 3 、复合性 “社会保障权既是人身权利又是财产权利。”“1 一方面，社会保障权由于公 民生存和发展的需要而与公民的人身不可分割，是一种身份权，不可转让和继承： 另一方面，社会保障权是以获得一定财产利益或服务利益作为公民生存、发展必 要条件的权利，具有财产权利的性质。因此，社会保障权具有复合性。 第二节社会保障权的性质 社会保障权从本质上讲是一种社会权。对此，可以从社会法的起源与发展入 手进行分析。 一、社会权的形成 1 乍步厶 2 郑上j 成 3i 争必 4i 伞必 法埋【m 】终济f 学版十i ，2 0 0 1 1 5 5 礼会f _ ：悼 埋念、制度、实跋。j 思；= m 1 北京：f j 】务叫 竹自，2 1 1 0 2 2 6 9 纤济泣埔础胖论 题卅，c 【m 】北京：中”餐版f 1 2 p d 27 4 0 纤济沾牡出矬论0 题州c 【m 】北京：中旧协祭版f 1 2 ( r ) 2 7 3 9 东南人学顾 ：学位论义 人类社会在发展演变过程中，市民社会的出现对法律制度的变化产生了深刻 的影响。所谓市民社会，黑格尔认为：市民社会，就是各个成员作为独立的单个 人的联合，因而也就是在形式普遍中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过 保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而 建立起来的。在市民社会出现以前，社会经济生活的主体限于国家，不存在独 立于国家的自主和自发的社会主体。资本主义制度的产生促进了完全市民社会的 出现，国家和私人的关系有了充分的改变，私人成为独立的法律关系主体，而国 家从原来的权利主体演变为既是权利主体又是义务主体，从那时起，私法开始逐 渐完备并得到了高度发展，自古罗马时期乌尔比安公法和私法的划分真正成为一 种意义非凡的体系，即所n - 元法律结构。“二元法律结构相对于古罗马的公、 私法概念性分类，是结构性的升华，相对于中世纪，是对权力义务一元法律 结构的否定，它的实质和功能在于维护市民权利和限制国家权力。”o 但是，对 私权利的极度保护如同公权力的过度扩张和膨胀一样有害。私法所提倡的自由竞 争和契约自由在资本主义发展初期固然极大地推动了经济进步和社会发展，但市 民社会的逐利性与寻求社会利益最大化之间的矛盾难以调和。随着资本主义经济 的迅猛发展，市场的负面影响越来越大，国家“守夜人”的角色越来越难以继续 扮演下去，国家于是开始运用“看得见”的手对经济和社会生活进行干预，对不 利于社会利益的行为加以限制，以保护、促进经济发展和社会公平，这种变化在 法律上体现为所谓的“私法公法化”和“公法私法化”。这实际上是政治国家和 市民社会，公共利益和私人利益互相渗透和交融的结果。“如果我们将以国家本 位为特征的公法看作是第一法域：以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那 么，私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。” ”1 由此，在法律结构上就形成了公法、私法和社会法并存的三元法律结构。“私 法以个人利益为本位，通过市场调节机制追求个人利益最大化以及交易安全；公 法以国家利益为本位，通过政府调节机制追求国家利益最大化以及国家安全；社 会法以社会利益为本位，通过社会调节机制追求社会公共利益最大化以及社会安 全。”1 而对于到底什么是社会法，法律并未作明确规定，学术界也是众说纷纭。 1 【德】t 尔法_ 哲学原理【m 】北京：商务e 馆t 1 9 7 9 2 刘楠论公、私沾一j u _ t m ；j j 中困市场绎，卉【c 1 见：民i j f 泣论从( 4 ) i l 9 ：法律版引，1 9 9 5 2 8 3 羊僦。产等f l 会 上j 帛论 m 1j l 9 ：中田政- 、人i l l 版 l ，2 0 0 1 1 1 4 苇琼毕等 i 会泣蟓论f m l 北糸：中破 上人学版f 1 - 2 0 0 1 1 5 6 第一章科会保障权概述 从各国学者对社会法的研究和理解看，社会法有广义和狭义之分。广义的社会法， 是指为了解决社会性问题而制定的各种有关社会法规的总称。它；圭根据国家既定 的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生 活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有有关社会法吣集合在一起便 被广泛地称为社会法或社会立法。而狭义的社会法，通常是专指社会保障法。 与公法、私法和社会法并存的三元法律结构相对应，社会权不同于公权、私 权，它是基于福利国家和社会国家的理念，为使任何人都可以获得合乎人性尊严 的生存，而予以保障的所有权利的总称。现代法治国家的宪法首先确立的是公 民的自由权，自由权是一种和自由国家的国家观相对应的基本人权，要求国家对 所有市民社会社会生活的自律性领域不加侵扰和干涉，而社会权则是与福利国 家、积极国家的国家观相对应的基本人权，要求国家积极地干预社会经济生活， 消除因社会不公平引起的一系列社会弊病，保护和帮助弱者。所以自由权是在公 民自由的范围内要求的国家不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的 弱者进行保护和帮助时要求的国家作为的权利。社会权是现代法治社会本位思想 的体现，强调社会和国家应提供人们以基本的生存和发展的条件。此外，也有学 者基于公法、私法和社会法并存的三元法律结构，直接把权利分为公权、私权和 社会权三大类别。3 公权即人们在公法意义上享有的权利，如起诉权、选举权与 被选举权等；私权即人们在私法意义上享有的权利，如各种民事权利：社会权即 人们在社会法意义上享有的权利，如劳动权、休息权和环境保护权等。 二、社会保障权的社会权本质 按照以上对社会权的论述，笔者认为社会保障权是一种典型的社会权。 首先，社会保障权以社会利益为本位。所谓利益，就是基于一定生产基础而 获得的社会内容和特性的需要。利益是人们需要的社会转化，它反映和体现着人 与人之间的关系，在任何利益背后都隐藏着特定的社会关系。所谓社会利益，就 是社会全体成员的共同利益，在现代社会，社会利益是“公民对社会文明状态的 一种愿望和需要”“1 。它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值 取向。如果透过法调整不同利益阶层背后的社会关系来分析法的取向，则一般认 l 陈m t - j 朴会政策j l 会法【m 】 弁北：二民 5 局，1 9 8 4 1 1 2 2 清宫u u 邮宪法【m 1 东京：f j 旦州1 9 8 6 2 2 3 中乐、卜i i 论f 1 金保睁 q j 实书求足2 0 0 4 ( 6 ) 44 , j 、筻侠论法律1j f l 会利益埘1 1 j 场绎济中公r 题的 j 。种心z | j 】中i 州注学1 9 9 5 ( 4 ) 6 4 东南人学硕t 学位论文 为，调整国家利益的为公法，调整私人利益的为私法，在国家利益和私人利益之 间存在的社会利益，则是公法和私法所无法完全调整的，这需要由社会法来调整。 社会保障法以谋求社会利益为己任，其与国民的生活有着密不可分的关系。国家 通过立法建立社会保障制度，就是为了谋求国民生活普遍获得安全保障，免于生 活资源之匮乏而濒临危险，并实现一种安康的、幸福的生活。相应的，社会保障 权以社会大众为获利对象，充分体现了其社会利益的本性。其社会性表现在：第 一，目的的社会性。社会保障之设立即为社会利益，保障社会全体成员的生活安 全，所以社会保障权的目标即在于通过保证社会成员的基本生活需要来达到社会 稳定。第二，享受权利主体的普遍性。社会保障权由全体社会成员享有，而且随 着经济的发展，可以享受保障的成员数目以及可以享受的社会保障项目会越来越 多。第三，社会保障责任和义务的社会化。社会保障要获得长久的生命力需要整 个社会的参与，社会保障通过立法采取国家、用人单位和社会成员共同负担的原 则，将责任和义务分散到整个社会，以资金来源的多渠道来保证社会保障的正常 运转。 其次，社会保障权以社会公平为其价值追求。实现社会公平是建立社会保障 制度的基本理念，它源于人们对平等的追求，而现实社会中绝对的平等是难以做 到的。一方面，每个人明显存在智力和体力的差异，另一方面，人们的背景和掌 握的机遇不同，使得弱势群体享有成功的机率相对较低。平等更多地被认为是一 种理想，重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。在纯市 场经济条件下，市场对效率的最大追求必然会损害社会公平，导致一部分人的生 存和发展危机，这就要求在市场之外能有一种权利的实现来弥补市场的缺陷，矫 正市场的偏差。这种权利便是社会保障权。社会保障权实际上是借助国家的力量 在全体社会成员之间对国民收入进行再分配的一种权利形式，是国民收入在不同 社会群体之问的转移，这种转移的理论基础之一就是建立在社会公平之上。因此， 社会保障权是以追求社会公平为其价值目标的，其通过各种社会立法以保障公民 的社会安全和经济安全，谋求人类对美好生活期待的实现，既保障人们在各种意 外j x l 险出现时的基本生活，又能保障社会大众共同分享社会发展成果，使人类社 会共同迈向文明与进步。“ 1 朴意f 会侏悼江的胖念、实践4j 刨新【m 】 2 【戈j 罗尔斯i 义论【m j 何阼宏等译，北h 北京：中田人r 人学版 2 0 0 23 中嘣利会 学；| ；版扎，1 9 8 8 1 4 4 第一章社会保障权概述 再者，社会保障权以强制性作为其实现手段。在私法领域中，涉及的是私人 之间的关系，以私法自治为其基本原则，在不违反法律和公序良俗的基础上，私 人之间可以任意创设合同的内容，合同一经签订即具有法律约束力。权利人可以 通过放弃权利而为自己消除义务或消除对方的义务，义务人可以通过履行义务而 为自己实现权利。社会保障权所属的社会保障法是社会法，有其自身的特点，它 不同于私法的意思自治，也不同于公法的国家行使行政权利。它“带有明显的国 家干预法的特征，是国家为了保障公民的基本生活需要而强行规定的一系列准 则，从社会保障项目的确立、社会保障资金的筹集和缴纳到社会保障的享受人群 范围，以及社会保障金的发放都有明确的法律规定，任何单位和个人不能任意更 改”“1 。在社会保障法律关系中，既包括国家与个人之间、国家与用人单位之间 的关系，也包括劳动者与用人单位之间，个人、单位与社会保障经办机构之间的 关系等，在这些关系中，既有个人( 包括法人或单位) 之间的关系，也有个人与 国家之间的关系，但社会保障的实施完全建立在立法强制性的基础上，不允许当 事人之间自由设立权利义务。如就社会保险而言，凡依照法律规定必须参加投保 的劳动者和用人单位都必须参加保险，当事人没有任意选择的权利，也不能任意 退出保险，保险的险种和保险费的缴纳也必须按法律规定执行，不能由当事人自 由协商。社会保障权正是由社会保障法通过立法的强制，对涉及的各种关系进行 调整和规范，以使其符合大众的利益，实现社会保障制度所追求的目标。 第三节社会保障权的内容 一、社会保障权的实体性内容 从实体方面来讲，社会保障权的具体内容可以分为： l 、社会救助权，即公民在陷于贫困、基本生存受到威胁时有从国家和社会 得到物质帮助的权利。在社会保障权的体系中，社会救助权是最低层次的权利。 公民享有充分的社会救助权，有利于维护社会成员的基本生活。 2 、社会保险权，即公民作为劳动者依照国家所建立的社会保险制度在履行 一定的义务后有得到特定金额的权利。在社会保障权的体系中，社会保险权是最 核心的一种权利。在现代工业化社会中，年老、疾病、失业、伤残、生育等社会 风险对劳动者的影响加剧，社会保险权具f i 特别霞要的意义。 l 刘燕生l 会保障的起源，发键和道路选j , q m 北京：北京法律版f l ，2 0 0 1 5 6 9 东南人学母! t 学位论文 3 、社会福利权，即公民有享受国家和社会提供的诸如文化、教育、娱乐和 医疗保健等方面的各种公共社会福利以提高自身生活质量发展自我的权利。在社 会保障权的体系中，社会福利权是最高层次的一种权利。它和社会救助权、社会 保险权的区别在于：社会福利权旨在提高社会成员的生活质量和生活水平。 4 、其他特定项目的社会保障权，即除上述三种实体权利之外的其他有关社 会保障实体权利。如社会优扰权，即对国家和社会有特殊贡献的社会成员从囡家 和社会得到优待和抚恤的权利，它不同于其他一般的社会保障权，是社会特殊群 体所享有的权利。 二、社会保障权的程序性内容 从程序方面来讲，社会保障权的具体内容可以分为：社会保障利益请求权， 即公民向有关社会保障机构请求给予社会保障的权利，如提出申请、申请登记等； 社会保障利益受领权，即公民接受、领取社会保障的权利，如领取退休金、失业 保险金等；社会保障利益处分权，即公民决定是否接受社会保障利益和自主支配 所得社会保障利益的权利；社会保障利益救济权，即当公民的社会保障权不能正 常实现时，请求行政机关、司法机关或仲裁机构依法给予保护的权利。 0 第一章 i 会保障权的思想理论起源 第二章社会保障权的思想理论起源 社会保障权的形成有着深刻的思想理论根源，虽然古代社会并无完整的社会 保障理论，但是许多先哲对理想社会的描述却包含了丰富的社会保障思想，这些 思想与现代社会保障理论有着不可分割的渊源关系。典型如西方的空想社会论， 从1 5 至1 7 世纪英国的莫尔、意大利的康帕内特，到1 8 世纪法国的梅叶、摩莱 里，再到1 9 世纪的圣西门、傅立叶和欧文等，他们不仅揭示了社会矛盾的根源 在于社会的不平等，更主张实现社会公平、促进社会成员协调发展，这些思想正 是现代社会保障最基本、最深刻的思想基础。随着社会保障思想的发展，学术界 出现了系统的社会保障理论，西方社会保障理论和马克思主义社会保障理论，其 中后者比较有影响的是德国新历史学派理论、费边的社会主义思想、庇古的福利 经济学理论和凯恩斯主义的国家干预论。 第一节西方社会保障理论 一、德国新历史学派理论 德国的新历史学派是在1 9 世纪7 0 年代德意志帝国建立以后，从封建制度向 资本主义制度过渡期间，为了维护俾斯麦政权而形成的一个派别，其代表人物为 古斯诺夫、施穆勒等。这一学派强调国家的经济作用，认为国家是集体经济的最 高形式和公务机关，国家除了上述职责外，还有一个文化和福利的目的。认为伦 理道德因素在经济生活中的地位和作用，强调在进步的文明社会中，国家的公共 职能在不断增加，凡是个人努力所不能达到或不能顺利达到的目标，理应由国家 去办理。基于这样的观点，他们认为，首先，可以用道德因素解释社会冲突；其 次，主张国家至上，国家应该直接干预经济生活的管理。国家必须通过立法，实 行包括社会保险、救济、劳资合作在内的一系列政策措施，自上而下的实行新的 社会改革，以改善工人的劳动条件和生活条件，借以改变工人阶级的教养和心理 状态，从而缓解劳资共享冲突。新历史学派的社会改良主义思想，对俾斯麦推 行社会保障政策产生了一定影响，如国家通过立法手段，先后实施了疾病、老年 和工伤三项社会保险。 二、费边的社会主义思想 费边社会主义思想是1 9 世纪术2 0f t i = 纪仞资本主义丌始从自由竞争向肇断过 1 吴中宇 会保障学【m 1 武汉：1 中科技人学版f - 2 0 0 4 4 1 1 东南人学坝卜t 位论义 渡时期阶级矛盾急剧尖锐化的产物，它试图通过温和的、渐进的改良政策实现它 所向往的社会主义。在福利思想上，费边社会主义表现为：一是从社会有机体的 理论出发，强调要提高国民效率必须保证圈民最低生活标准；二是从平等、自由、 民主、协作与人道一e 义的社会价值观，推论出享受此种最低文明生活是每个公民 的天赋权利；三是认为政府是一个理想的可用来为社会服务的工具，政府有责任 和义务组织各种服务，服务采取各种手段，包括某种形式的财富来达到这一目标； 四是主张个人必须为社会工作，为公益献身，社会作为回报必须保证个人的自我 实现；五是认为社会中的人应在平等的基础上保持协作关系，贫富收入不宜过分 悬殊，摆脱贫困，过一种有尊严的生活是每个人的权利。其价值观念是英国在二 战后实施普遍福利政策的理论基础。 三、庇古的福利经济学理论 福利经济学是寻求最大社会经济福利的西方经济理论体系，它主要研究如何 进行资源配置以提高效率、如何进行收入分配以实现社会公平，以及如何进行集 体选择以增进社会福利。1 9 2 0 年，庇古出版了福利经济学，第一次将福利经 济学作为一门独立的学科来看待，并首次建立了福利经济学的理论体系。庇古认 为，福利经济学第一要关心国民收入的总水平，第二要关心国民收入的分配。他 关于经济福利的概念包含了两个基本观点：一是国民收入总量越大，福利越大； 二是国民收入分配越平均，福利也越大。据此，经济福和的增长有两种方式，一 种是增加国民收入总量，另一种是采取措施使国民收入分配更平均。这样，即使 国民收入总额没有增加也同样收到增进普遍福利的效果。庇古主张收入再分配的 基本依据是边际效用递减规律：一个人越富裕，他用作消费的收入在其全部收入 中所占的比重就越小。富裕的人失去一定数量的收入，从满足本身需要的角度来 说，只是作了比较微小的牺牲，而贫穷的人如果获得同样数量的收入，就能满足 他的迫切需要，从而增加社会福利。在边际效用递减前提下，如果所有人的效用 函数相同，国民收入分配从富人向穷人转移，可以增加社会效用。因而，庇古提 出了向富人尤其足富人的消费征税，再以转移支付的方式将这部分收入转移给穷 人的主张，如向穷人提供免费教育、失业保险、社会救济和医疗保健等措施即是 直接转移支付；由政府对穷人的基本生活必需品和住宅的生产给予补贴以降低这 第章社会保障权的思想理论起源 些物品的供给价格，使穷人能够更多地消费这些物品则是间接转移支付。 四、凯恩斯主义的国家干预论 从2 0 世纪3 0 年代到6 0 年代盛行多年的凯恩斯主义，是工业化国家建立现 代社会保障制度和福利国家的重要理论支柱。就业、利息和货币通论是凯恩 斯的主要著作，也是凯恩斯主义的代表作和“凯恩斯革命”的标志。在此书中， 凯恩斯摒弃了以前的资产阶级政治经济学关于市场机制能够自动恢复资本主义 经济均衡的传统概念，指出资本主义已经丧失了这一机制，因而需要国家干预和 调节资本主义经济，国家不能再继续扮演“守夜人”的角色。凯恩斯的国家干预 理论和增加公共支出等政策主张，为社会保障权的形成在理论上扫清了障碍，从 而在实践上加快了社会保障权的形成。 第二节马克思主义社会保障理论 马克思主义经典作家马克思、恩格斯、列宁等对社会保障有许多论述，并形 成了马克思主义社会保障理论。该理论认为，社会再生产是人类社会存在和发展 的基础。其中，物质资料的再生产是社会再生产的核心内容，劳动力再生产是实 现社会再生产的必要条件，因为劳动力是社会再生产过程的承担者。一方面人类 通过物质资料生产，不断取得人类生存所必需的生活资料，另一方面通过自身的 再生产实现人类的延续和劳动力更新。两类再生产互为前提、互为条件、互相渗 透、互相制约，但两者必须保持一定的比例关系，社会才能协调发展。社会保障 的重要意义在于：一方面保障劳动力的正常再生产，社会保障为劳动力再生产过 程中随时可能遇到的风险、灾害提供保障，成为再生产的安全阀。另一方面保障 社会物质资料生产的f 常运行，它不仅建立生产后备，防止再生产中断，直接为 经济运行服务，而且为劳动力社会成员和其他社会成员提供生活保障，间接为经 济运行服务。 马克思关于建设社会保障问题有许多科学的论述，他在哥达纲领批判一 文中阐述社会产品分配原理时概括了社会保障基会的来源，指出：社会总产品再 分配给劳动者个人时，应首先扣除：“第一，用来补偿消费掉的生产资料部分； 第二，用来扩大，产的追加部分；第三，用来应付不幸饔故、自然灾害等的后备 1 郯助成f i 会你脚 理念、制度、实践j 心绑u ：北京：商务印h 馆2 0 0 2 东南大学硕i + 学位论义 基金或保险基金。”“1 这些扣除在经济上是必要的，剩下的社会总产品是作为消 费资料的，但在进行个人分配之前，还必须扣除：“第一，和生产没有关系的一 般管理费用：第二，用来满足共同需要的部分，如学校，保健设施等； 第三，为丧失能力的人等设立的基金。总之，就足现在属于所谓官办济贫事业的 部分。”。1 马克思在资本论中还论述了设立社会保障基金的必要性。他指出： “这个不变资本的再生产过程中，从物质方面来看，总是处于各种会使它遭受损 失的意外和危险中。此外，从价值方面来看，由于劳动生产力的变化，这个不变 资本也可能贬值，因此，利润的一部分，必须充当保险基金。”。1 显然，马 克思并没有关于社会保障问题的专门论述，但他的社会保障思想是科学的，是社 会保障的基本原理。 恩格斯和列宁对社会保障也有许多精辟的论述。恩格斯在反杜林论中提 出了建立社会保障后备基金的必要性。他指出：“劳动产品超出维持劳动的费用 而形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去 和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础”。“1 列宁明确提出了 社会保障的原则。他指出：“工人保险形式是国家保险，这种保险是根据下列原 则建立的：1 ) 工人在下列场合( g j 残、疾病、年老、疾病；女工还有怀孕和生 育；养育者死后所遗寡妇和孤儿的抚恤) 丧失劳动能力，或因失业失掉工资时国 家保险都要给工人以保障；2 ) 保险要包括一切雇用劳动者及其家属；3 ) 对一切 被保险者都要按照补助全部工资的原则予以补助，同一切保险费都由企业主和国 家负担；4 ) 各种保险都由统一的保险组织办理，这种组织应按区域和被保险者 完全自理的原则建立。”“3 17 j 范思，斟边荆领- i t f n 马兜心恩格斯选年筘3 卷【q 北京：人民版朴t1 9 7 2 9 2 。克心哥丛纠坝批州 马丸心也懈坷f 选，启3 卷【c 】此糸：人k 版f l ，1 9 7 2 1 0 31 兜心资奉沦筘3 卷f c 】北 i ：人k 版f l ，1 9 7 5 9 3 8 4 世格斯反f l 林论1 ，兜心世 打斯选啦施3 卷【c 】i l 9 ：人 亡舨十l ，1 9 7 2 2 3 3 5 列宁州p 辛锇第1 7 卷【c 1 ，i l 9 ：人 亡版f i t1 9 5 9 4 4 9 1 4 第三章社会保障生成的社会条件 第三章社会保障权生成的社会条件 一定权利的产生必然需要一定的社会条件。黄于世界法制史的视野中观察， 在社会保障权孕育与产生的时期，社会保障法是孕育社会保障权的摇篮，而在社 会保障权跃升到宪法与人权法的层面，作为宪法权利或基本人权进一步发展之 后，其与社会保障法的关系甚至颠倒过来，作为人权或宪法权利的社会保障权反 而成了社会保障法进一步发展的根据和助推器。虽然社会保障权的发生、发展与 社会保障法并非完全同步，但如同社会保障法，它的产生源于以下客观社会条件。 第一节市场经济发展 社会保障权，它首先诞生于已实现高度工业化的西欧国家，这并不是历史的 巧合，因为社会生产的工业化及其与之相伴随的都市化、社会化和市场化，是其 产生形成的经济条件。 联邦德国学者鲁道夫吕贝尔特在工业化史一书中，描写了欧洲在静工 业社会的景象：在1 8 世纪中叶，欧洲各民族主要生活在农村，以农业为主，1 0 0 人中有9 0 人靠农业生产或农业小企业为生。农民一般是三代，不少是四代同堂， 共营家计。在农民大家庭中，每一成员按其能力，为维持生活作贡献，老弱病残 也各得其所，直至一旦瞑目为止。农村是由毗邻居住的村舍和亲属纽带结成的集 体，这决定居民的生活。由此可见，在传统的农业社会，土地为社会成员提供 了就业和收入的生存依托，家庭提供生存保障，形成了一个以血缘关系为纽带的 保障网络。工业化以前的社会也出现过邻里互助、行业互助等保障形式，如在英 国历史上，很早就有通过互助预防和解决贫困的传统；在中世纪的法国出现了“基 尔特”，即手工业者互助基金会，通过向会员收取会费等筹集基会，帮助那些丧 失工作能力、又没有土地作为生活依托的手工业会员。但，占统治地位的仍然是 家庭保障方式。 欧洲国家从1 8 世纪7 0 年代丌始进行工业革命，首先是英国，随之是法、德 等国家。工业化引起了一系列深刻的社会变化，不仅大大提高了这些国家生产社 会化的程度，而且削弱了传统家庭的生存保障肇础。 首先，机器大工业代替了工厂手工业的生产方式。伴随大机器 业而来的工 厂迅速的取代了家一户的手工业生产和作坊，成为社会的基本生产单位，物质 1 i 德l 鲁道人 l 叭尔特t 业化殳【m 】 l 海：i 海i 辛( = 版十i1 9 8 8 2 7 0 1 5 东南大学硕。i ：学位硷殳 资料生产社会化，彻底摧垮了以家庭为基本生产单位的农业经济。“工业化的发 展削弱了家庭的生产职能，家庭手工业同益让位于工厂中组织劳动的大规模工 业，它渐渐接管了以前由家庭所完成的任务。”家庭的生产职能淡化了，其他 职能