司法考试外国法制史.doc

司法考试外国法制史大陆法系一、法国法 （一）法国宪法 1.人权与公民权利宣言 法国革命开始后，国民会议便于1789年8月26日，经过激烈的争论，通过了著名的人权与公民权利宣言（简称人权宣言）。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。 人权宣言提出的民主法制原则主要有： （1）宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。 （2）确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 （3）提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则 人权宣言不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。 2.几部有代表性的宪法。 （1）1791年宪法。 法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以人权宣言为序言，正文由前言和8篇组成。基本内容是： 以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。 确认资产阶级的各项权利。 把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。 继续维护法国殖民统治。 这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。 （2）1875年宪法。 该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即参议院组织法、政权组织法和国家政权机关相互关系法。其基本内容是： 宪法规定，议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。 宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。 宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。 宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。 （3）战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。 （二）法国民法典 1.法国民法典的特点。 从内容和形式相结合来考察，法国民法典具有以下特点： （1）它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。 （2）法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。 （3）法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 （4）法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 2.法国民法典的主要原则。 这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为基本原则，主要有四个： （1）全体公民民事权利平等的原则。 （2）资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 （3）契约自由的原则。 （4）过失责任原则。 3.法国民法典的影响。 法国民法典是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。 （四）法国的司法制度 二、德国法 （一）德国民法典 1.德国民法典的制定 （1）19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定德国民法典，其主要观点为： 法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。 法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。 法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为法国民法典没有任何创新，只是已有法律的编纂。 （2）19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法学说汇纂阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典最终采用。 2.民法典的主要内容和特点。 德国民法典是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点： （1）法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。 法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。 法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。 法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。 （2）法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。 （3）法典保留了浓厚的封建残余。 以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利， 在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 （4）法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 德国民法典是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。 3.德国民法典的世界影响。 （1）德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。 （2）德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。 （三）德国的司法制度 1.法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布法院组织法，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。 2.民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了民事诉讼法和刑事诉讼法，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。民事诉讼法共10编，1084条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。刑事诉讼法共7编，474条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等。 三、日本法 （一）日本宪法 1.“明治宪法”，即大日本帝国宪法 （1）历史背景：伊藤博文1882年欧洲考察，起草；1888年完毕；1889年2月11日正式颁布，带有明显封建性和军事性。 （2）日本宪法的特点： 基于君主主权思想，是“钦定”宪法； 深受德国宪法的影响（46条抄自普鲁士宪法，3条独创）； 带有“大纲目”性质，对一些问题没有作出明显规定； 对公民自由权利的规定范围狭窄，随时可加以限制； 君主立宪政体，却赋予天皇至高无上的权威用议会民主外衣，掩盖天皇专制。 2.“和平宪法”：战后，在反法西斯民主力量的推动，于1946年2月制定，1946年11月3日颁布，1947年5月3日正式实施；具有以下特点： （1）天皇成了象征性国家元首； （2）三权分立，责任内阁制； （3）放弃战争，仅保留自卫权； （4）扩大国民的基本权利和自由。 （三）日本的司法制度英美法系一、英国法（一）英国法的渊源1.普通法。普通法是英国法最重要的渊源。从法源的意义来看，普通法是指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后相应法律处理类似案件具有拘束力。普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。2.衡平法。（1）现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，可大可小，具有很大的伸缩性。（2）普通法与衡平法的区别和联系：衡平法与普通法一样采取遵循先例原则；衡平法以“公平”和“正义”为基础，诉讼程序比较简单；衡平法是一种“补偿性”制度，但是，当它与普通法发生冲突时，衡平法优先。3. 制定法。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但其效力和地位很高，可对判例法进行整理、修改，现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的，制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“基本立法”。（三）英国的司法制度1.英国的法院组织（1）英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统，19世纪后期司法改革取消了两大法院系统的区别，统一了法院组织体系。（2）现行的英国法院组织从层次上可分为高级法院（分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院）、低级法院；（3）从审理案件的性质上分民事法院、刑事法院。其中上议院由大法官、前任大法官和法律贵族组成，是实际上的最高法院，但可上诉到上议院的案件极少；最高法院名为“最高”，却并非民刑案件的最高审级，它包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院三个部分。2. 陪审制度英国是现代陪审制度的发源地。这种制度在英国历史上被长期作为一种民主的象征广泛运用。陪审团的职责是就案件的事实部分进行裁决，法官则在陪审团裁决的基础上就法律问题进行判决。陪审团裁决一般不允许上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤销，重新组织陪审团审判。3.辩护制度对抗制，又称“辩论制”，即民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议做出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。4.律师制度英国的律师传统上分为两大类：出庭律师、事务律师。出庭律师可以在任何法院出庭辩护。事务律师主要从事一般的法律事务，可在低级法院出庭辩护，但不能在高级法院出庭。近年来，英国律师制度进行了改革，两类律师的划在分已不再泾谓分明。二、美国法（一）美国法的渊源1.制定法：美国的联邦和州都有制定法。联邦的制定法包括联邦宪法和联邦法律。各州的制定法包括各州的宪法和法律，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。2.普通法：美国以英国普通法作为建立新法律的基础，但并非完全照搬。在美国并没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。3.衡平法：在美国独立以前，首先在英王的直辖区和特许殖民地采用了英国的衡平法，一些在英国应该由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立之后，联邦和各州都相继采用衡平法。在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。（三）美国宪法1.美国宪法的制定美国独立战争后发表独立宣言。此后，各州相继制定州宪法，联合成同盟并通过邦联条例，成立了邦联政府。但这个政府不是一个完整统一的政府，不能适应美国资产阶级的需要。为此，1787年邦联国会遨请各州代表在费城召开秘密会议，修改邦联条例并起草了宪法。该会议后来被称为制宪会议。1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布联邦宪法生效。1789年4月30日，根据宪法成立了以华盛顿为总统的第一届联邦政府。2. 1787年联邦宪法的主要内容。1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不是宪法的组成部分，在审判活动中不能被引用。宪法的主要内容包括：立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案提出和通过的程序、强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”、宪法本身的批准问题。宪法确立了分权原则、制衡原则和限权政府原则等。3. 宪法修正案。宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式。其中具有重大影响的是关于公民权利的宪法前10条修正案（即“权利法案”）。前10条修正案的主要内容是：国会不得制定限制公民言论、出版自由，或剥夺公民和平集会和请愿的权利的法案；公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯；无论何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。此外，具有重大影响的还有南北战争后关于废除奴隶制承认黑人选举权的修正案，20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。宪法修正案是美国宪法的重要组成部分，代表了美国宪法制度的基本发展方向。（四）美国的司法制度1.法院组织美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。前者包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。州法院组织系统不统一。一般来说，州的最高一级法院称作州最高法院，正式的初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。2. 美国联邦最高法院的司法审查权美国联邦最高法院的司法审查权指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案。司法审查的原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。（五）美国法的特点和历史地位1. 美国法的特点。（1）以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳的推理方式，强调程序的重要性。（2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。（3）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。（4）浓厚的种族歧视色彩。2. 美国法的历史地位。美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的适合美国国情的具有美国特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。体现在：（1）美国创立了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。（2）创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。（4）最早建立了反垄断法规。美国法在继承普通法与建立本国法的过程中出现出较强的批判和创新精神。当然，美国法也存有一些消极的内容，像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。罗马法一 、十二表法的制定 （一）制定背景 罗马原来使用习惯法，司法权操纵在贵族手中，任其解释，司法专横，引起了平民的不满。元老院被迫成立立法委员会，制定了十二表法公布于众。 （二）结构与内容 1.篇目：传唤，审理，索债，家长法，继承和监护，所有权和占有，土地和房屋，私犯，公法，宗教法，前后五表的追补。 2.特点：诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。 某些规定虽反映了平民的要求，但其主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护奴隶主贵族的私有财产和人身安全不受侵犯。 （三）历史地位 罗马国家第一部成文法，总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。它被认为是罗马法的主要渊源。 二、罗马法的发展 （一）市民法和万民法两个体系的形成 1.市民法 （1）罗马共和国前期，形成了一个仅适用于罗马市民的法律体系市民法。 （2）市民法的内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范。其渊源包括罗马议会制定的法律（如十二表法）、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等。 2.万民法 （1）随着商品经济的发展和外来人口的增多，共和国后期形成了适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系的万民法。 （2）万民法是外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律，它吸收了市民法和外来法的合理因素，但又有所发展和突破。它的基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。 （3）万民法的产生，使罗马私法出现两个不同体系。但是市民法和万民法不是截然对立的，而是互为补充的。后来，查士丁尼将两者统一起来。 （二）法学家活动的加强 1.在罗马法的发展中，法学家起过十分重要的作用，他们推动了罗马法和罗马法学的发达。公元前1世纪，罗马进入帝国时期。在帝国前期，法学家活动非常活跃，罗马法学的发展也进入繁荣时期。许多法学家还被皇帝授予法律解答权，其解答成为法律的重要渊源。 2.法学家们著书立说，解释法律，形成了不同的学派，主要有普罗库尔学派和萨比努斯学派。 3.其间出现了最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释具有同等法律效力。 4.罗马法学家的活动和作用是： （1）解答法律； （2）参与诉讼； （3）著书立说； （4）编纂法典； （5）参加立法活动。 （三）国法大会的编纂 查士丁尼皇帝（公元527565年）为重建和振兴罗马帝国，成立了法典编纂委员会，进行法典编纂工作。从公元528534年，先后完成了三部法律法规汇编。 1.查士丁尼法典。这是公元528529年编出的一部法律汇编。它将历代罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍而成。 2.查士丁尼法学总论，又译为法学阶梯。它是以盖尤斯的法学阶梯为基础加以改编而成。是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。 3.查士丁尼学说汇纂，又译为法学汇编，于公元530533年编成。这是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。 4.公元565年，法学家又汇集了公元535565年查士丁尼皇帝在位时所颁布的敕令168条，称为查士丁尼新律。 以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为国法大会或民法大会。国法大会的问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。 三、罗马法的渊源和分类 （一）罗马法的渊源 1.习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。 2.议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。 3.元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。 4.长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。 5.皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。 6.具有法律解答权的法学家的解答与著述。 （二）罗马法的分类四、罗马私法的基本内容（一）人法人法是对在法律上作为权利和义务的主体的人的规定。1.自然人。包括两种：（1）生物学上的人（包括奴隶在内）；（2）法律上的人，指享有权利并承担义务的主体（奴隶不具有法律人格，被视为权利客体）。罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。三种身份权全部或部分丧失叫“人格减等”。罗马法规定，只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。2.法人。虽然没有明确的法人概念和术语，但有初步的法人制度。（1）法人的种类：社团法人，即以自然人的集合为成立的基础，如宗教团体。财团法人，即以财产为其成立的基础，如慈善基金。（2）法人设立的条件：物质基础；最低法定人数（3人以上），一定数额的财产（多少没有严格规定）；须经过元老院的批准或皇帝的特许。3.家庭法（1）实行一夫一妻的家长制家庭制度；（2）家或家族是指在家父权下支配的一切人和物的总和（家父、妻、子女、奴隶、土地）。家的特点是以家父权为基础（共和国后期，家父的权力逐渐受到限制）；（3）婚姻有两种：“有夫权婚姻”、“无夫权婚姻”。（二）物法物法是罗马法的主体和核心，由物权、继承和债三部分构成。1.物权（1）物：除自由人以外存在于自然界的、对人有用的一切东西。它包括：有形物体和具有金钱价值的东西；无形体的法律关系和权利。（2）物的分类：要式转移物，略式转移物；有体物，无体物；动产，不动产；主物，从物；特定物，非特定物；有主物，无主物；原物，孳息等。（3）物权：权利人可以直接行使于物上的权利（其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设），其中所有权为自物权，其他的为他物权。（4）物权的种类：所有权；役权（地役权、人役权）；地上权；永佃权；担保物权（质权、抵押权）。2.继承（1）分类：遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。（2）原则：早期：“概括继承”；后来：“限定继承”。（3）关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式