（民商法学专业论文）论雇佣合同.pdf

摘要 随着服务行业的日渐兴起和民营经济的发展壮大，曾经被很多人甚 至立法者认为带有“阶级剥削”色彩的雇佣劳动已悄然在新的政治经济 环境下获得新生。家庭雇佣保姆、业主雇佣司机、农民雇人盖房等雇佣 现象变得非常普遍。但劳动法上的劳动合同适用范围有限，对此类雇佣 关系鞭长莫及，雇佣合同由此成为调整和规范现实生活中各种不同类型 雇佣关系，尤其是自然人雇佣、家庭雇佣的重要法律依据。但是，目前 我国立法上对雇佣合同的规定很不完善，存在诸多问题，如在我国合同 法上没有对雇佣合同做明文规定，雇佣合同无法可依，部分法律条文之 间存在冲突，相关司法解释规定不尽合理，雇佣合同有法难依；实践中， 对“雇佣”的性质认识存在偏差，对雇佣合同的内涵理解不深刻，对雇 佣合同纠纷的法律适用混乱；理论上，尽管雇佣合同早已进入民法学者 的视野范围，但是学界关于该论题的研究长期以来一直仅限于雇佣合同 的概念、特征以及与相关合同区别的层面上，更深层次的研究成果实属 鲜见。而且随着中华人民共和国劳动合同法( 草案) 的通过，立法界 和学界已经转而开始重点关注和讨论劳动合同，对雇佣合同的关注程度 大大降低。面对立法上的缺失，实践中的混乱和理论上的不足，我们仍 有必要对雇佣合同制度做更深层次的研究。 本文通过比较分析、历史分析的方法，从四个方面对雇佣合同制度 进行了论述。第一部分为雇佣合同概述。笔者首先概括了雇佣合同的历 史发展，然后对雇佣合同的含义进行了准确界定，并进一步明确其特征。 在此基础上笔者对雇佣合同与委托合同、承揽合同、劳动合同等相关合 同进行了详尽比较，对雇佣合同的理解进一步深化。第二部分为世界各 国及地区的立法例评介。作者对两大法系雇佣合同相关规定做了简要介 绍和分析，以期对我们在未来民法典中确立雇佣合同的相关内容有所借 鉴。第三部分为雇佣合同的现状分析。笔者从立法和实践两个方面深入 地探讨了我国雇佣合同中存在的种种问题，从而明确在民法典上确立雇 佣合同不仅具有必要性，而且具有现实紧迫性。第四部分为雇佣合同在 我国民法典中的确立。在这一部分笔者主要从雇佣合同的主体、雇佣合 同双方的权利义务、雇员人身损害赔偿的责任承担三个方面对雇佣合同 立法提出了具体设想。最后笔者建议在将来的民法典合同编中增加雇佣 合同的规定，使其成为与买卖合同一样的有名合同，从而使我国的合同 法理论更加完善，使我国的司法活动有法可依，有章可循。 关键词：雇佣合同；雇主；雇员；权利义务；责任 a b s t r a c t w i t ht h ee m e r g e n c eo f t h es e r v i c ei n d u s t r ya n dt h eg r o w t ho f t h ep r i v a t e e c o n o m y ，w a g el a b o rt h a tw a so n c et h o u g h th a v i n gt h ec o l o ro f ”t h es o c i a l c l a s st oe x p l o i t ”b ym a n yh u m a ne v e nl e g i s l a t o rh a sb e e no c c u r r e dq u i e t l y u n d e rt h en e wp o l i t i c sa n de c o n o m i ce n v i r o n m e n t t h ee m p l o y m e n th a sb e e n v e r yc o m l t l o n ，s u c ha st h ef a m i l yh i r i n gt h en u r s e m a i d ，t h eo w n _ e rh i r i n gt h e d r i v e r , t h e 。f a r m e rh i r i n gt h eh u m a nt ob u i l dah o u s e b u ti nt h el a b o rl a w ， w o r kc o n t r a c ta p p l i c a b l es c o p ei sl i m i t e d r e g a r d i n gt h i s 妯n do fe m p l o y m e n t r e l a t i o n st ob eb e y o n dc o n t r o l ，s ot h ec o n t r a c tb e c o m et h ei m p o r t a n tl e g a l b a s i sf o r a d j u s t i n ga l l k i n d s o ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n si nr e a l l i f e ， e s p e c i a l l yt h ee m p l o y m e n to ft h en a t u r a lp e r s o na n dt h ef a m i l y b u t ，a t p r e s e n tt h es t i p u l a t i o no ft h ee m p l o y m e n tc o n t r a c ti sv e r yi m p e r f e c t ，a n dh a s m a n yp r o b l e m s c o n t r a c tl a wd o e s n ts t i p u l a t et h ee m p l o y m e n tc o n t r a c t ， w h i c h m a k e si th a sn ol e g a lb a s i s s o m el e g a la r t i c l e sh a v et h ec o n f l i c t ，a n d t h er e l a t e dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni si n c o m p a t i b l e ，w h i c hm a k ei td i f f i c u l tt o d e p e n do nt h el a w i nt h ep r a c t i c e ，o u ru n d e r s t a n d i n gf o rt h ee m p l o y m e n t n a t u r ee x i s t sd e v i a t i o n ，o u rc o m p r e h e n s i o nf o rt h ec o n c e p t i o ni s n tp r o f o u n d ， t h ei m p l e m e n to fl a wf o rt h ed i s p u t e si sc h a o t i c t h e o r e t i c a l l y , a l t h o u g ht h e c o n t r a c th a sa l r e a d ye n t e r e dt h ec i v i ll a ws c h o l a r sf i e l do fv i s i o n ，b u tt h e r e s e a r c hc o n t i n u o u s l yi sr e s t r i c t e di nt h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h e d i f f e r e n c eo fc o r r e l a t i o nc o n t r a c t s ，t h ed e e p e rl e v e lr e s e a r c hf r u i ti sr a r e l y s e e n w i t ht h el a b o rc o n t r a c tl a wd r a f t p a s s i n g ，t h el e g i s l a t i o n a n dt h e e d u c a t i o n a lw o r l dt u mt h e i ra t t e n t i o nt ot h el a b o rc o n t r a c ta n dd i s c u s si t f a c i n gl e g a lf l a w , p r a c t i c a l c h a o t i ca n dt h e o r e t i c a l i n s u f f i c i e n c y , i t i s n e c e s s a r yt om a k ead e e p e rr e s e a r c ht ot h ee m p l o y m e n tc o n t r a c ts y s t e m t h ea u t h o re l a b o r a t et h ec o n t r a c ts y s t e mf r o mf o u ra s p e c t st h r o u g ht h e m e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n dh i s t o r i c a la n a l y s i s t h ef i r s tp a r ti st h ec o n t r a c t o u t l i n e t h e a u t h o rs u m m a r i z e df i r s t l yt h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t , t h e n a c c u r a t e l yc a r r i e do nt h em e a n i n g ，a n de x p o u n di t sc h a r a c t e r i s t i c s c o m p a r e d t h ee m p l o y m e n tc o n t r a c t ，t h ee n t r u s t m e n tc o n t r a c t ，t h ew o r kc o n t r a c ta n dt h e 1 a b o rc o n t r a c t t h es e c o n dp a r td i s c u s s e da n di n t r o d u c e dt h el e g a lr e g u l a t i o n o ft h ev a r i o u sc o u n t r i e sa n dl o c a l s t h ea u t h o rm a d et h eb r i e fi n 仃o d u c f i o n a n dt h ea n a l y s i st ot w ob i gl e g a ls y s t e m s ，a n dh o p e dc o n t a i np r o f i t sf r o m t h e mi nt h ef u t u r ec o d ec i v i l t h et h i r dp a r ta n a l y s e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h ee m p l o y m e n tc o n t r a c t t h ea u t h o rd i s c u s s e da l ls o r t so f q u e s t i o n sw h i c h e x i s t e di nt h ec o n t r a c tf r o m l e g i s l a t e da n dp r a c t i c e s ，t h e nc l e a ra b o u t e s t a b l i s h i n gt h ee m p l o y m e n tc o n t r a c to nt h ec o d ec i v i ln o to n l yh a v et h e n e c e s s i t y ，m o r e o v e rh a v et h er e a l i s t i cp r e s s i n g t h ef o u r t hp a r ti st h a tt h e e m p l o y m e n tc o n v a c ti se s t a b l i s h e di no u rc i v i l l a w t h ea u t h o rp r o p o s e dt h e c o n c r e t et e n t a t i v ep l a nf r o mt h em a i nb o d y , b o t hs i d e s r i g h ta n dd u t y , t h e r e s p o n s i b i l i t y a tl a s t ，t h ea u t h o rs u g g e s t e dt h ef u t u r ec i v i lc o d ep r o v i d et h e e m p l o y m e n ti nc o n t r a c ts e c t i o n ，a n dm a k ei tb e c o m et h es t i p u l a t e dc o n t r a c t l i k et h eb u s i n e s sc o n t r a c t ，t h u sc a u s e t h el a wo fc o n t r a c tt h e o r yt ob em o r e p e r f e c t ，c a u s et h ej u d i c i a la c t i v i t yt oh a v el e g a ls u p p o r t ，h a sa l e g a lb a s i s k e y w o r d s ：e m p l o y m e n tc o n t r a c t e m p l o y e r ；e m p l o y e e ；r i g h ta n dd u t y r e s p o n s i b i l i t y 引言 引言 随着经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，以公有制 为主体多种所有制经济共同发展的格局已经形成。在这种所有制格局下，社会主义 劳动关系的调整方式和方法也不断发生变化。我国法律界也逐步意识到社会主义劳 动关系的这种变化，于是1 9 9 7 年5 月发布的中华人民共和国合同法( 征求意见稿) 第2 9 章规定了“雇佣合同”，但中华人民共和国合同法( 以下简称“合同法”) 草案第二稿却删除了这一章，1 9 9 9 年正式颁布的合同法也没有明文规定雇佣合同。 很显然，对雇佣合同是否带有“阶级剥削”色彩，这样的雇佣合同规定在社会主义 性质的合同法中是否合适等问题，学术界和立法界仍存在争议。然而，在现实生活 中，随着经济的发展和人们生活水平的提高，这种被很多人甚至立法者认为带有“阶 级剥削”色彩的雇佣劳动已悄然在新的政治经济环境下获得新生。家庭雇佣保姆、 业主雇佣司机、农民雇人盖房等雇佣现象变得非常普遍，大量的雇佣纠纷也随之出 现。立法上，1 9 9 2 年最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事昕讼法) 若干 问题的解释从程序法司法解释的角度规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙 组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是 当事人”，这一规定为受害人向雇主提起损害赔偿之诉提供了法律上的依据；同时， 最高人民法院2 0 0 3 年1 2 月颁布，2 0 0 4 年5 月1 日实施的最高人民法院关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条、1 1 条分别规定了雇主的对内 责任和对外责任。但事实证明，这两部司法解释中仅有的3 个条文并不足以解决现 实生活中纷繁复杂的雇佣合同纠纷，而且这些条文本身是否恰当也值得进一步探讨。 为此，面对法律上的缺失与不足，我们仍有必要对雇侧合同相关问题进行深入研究。 一、雇佣合同概述 ( 一) 雇佣合同的历史发展 1 雇佣合同的产生 雇佣合同萌芽于公元前4 5 0 年罗马人颁布的第一部成文法典十二铜表法。 浚法第四表第二条规定“父如三卖其子，子则可以由父权之下解放出来”。这里的 “出卖”并非真正意义上的买卖子女，而是雇佣契约的萌芽。事实上，十二表法 。参见江平主编：寸二制表法第四表第二条。 论胜佣台i 司 中“卖子”确切的含义是指出卖家子的劳动力。也就是说缺乏劳动力的家庭在收获 季节向劳动力富裕的家庭购买其家属的劳动力，从而获得对该家属的买主权，买主 权下的家属在买主的指挥下进行劳动，所得均归买主所有，买主对其有惩戒处罚权， 劳动期满，家属就被解放出来，被买主解放的家属又回归到原家长权的统治之下。 公元前二世纪以后，罗马国不断对外扩张，版图迅速扩大，对外贸易日渐发达， 多样化的贸易关系促进了契约法的发展。此时，新的劳务租赁契约出现，劳动力的 买卖也就随之消失。罗马法上的租赁，其含义远比现代法上的租赁范围要广，它是 指一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬之后使后者暂时享用某物或者向 其提供一系列服务或特定的劳作，包括物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。1 1 】【p 3 7 6 】由此 看出，在罗马法上，雇佣契约并非独立的契约类型。法国民法典继受了罗马法的 这一思想，该法典第1 7 0 8 条将租赁契约分为两种：物的租赁契约和劳动力的租赁契 约，第1 7 1 0 条进一步指出劳动力的租赁是指，“一方当事人承担义务，为他方完成 某种事务并由该他方向其支付经双方约定报酬的契约。”这一定义已经非常类似于我 们今天对雇佣合同的理解，唯一另人遗憾的是该法典仍然没有将雇佣契约独立出来。 而将雇佣契约真正从租赁关系中解放出来的是德国民法典，他们认为雇佣契约是 一种广义上给予服务的合同，并将其称为“雇佣合同”。1 2 j 【p ”1 1 德国民法典的这 一思想一直影响着后世各国对雇佣合同的定义。至此，雇佣合同与租赁合同从此在 形式上得以分开。此时的雇佣合同完全是当事人意思自治的产物，充分体现了契约 自由原则。雇佣合同在民法上的确立使民众从等级社会、身份社会中解放出来，丌 始成为真正意义上的人。 2 雇佣合同与劳动合同并存发展 “自由意味着平等”，在民法领域，契约自由是以缔约当事人之问的平等为前提 的，但是必须指出的是民法上的当事人地位平等，是一种抽象的人格平等，一种舍 弃了不同当事人之间不同经济地位差别的平等，而非缔约当事人之间真实的平等。 1 3 】【p 2 2 i 尽管经济地位的差别并不否定民法的平等原则，但却意味着主体地位平等这一 原则与社会现实之间的某种脱节。正因为如此，雇佣合同对于处在支配地位一方的 雇主来说，契约自由是真实的、充分的；但对于被支配一方的雇员来说是不得以而 为之，很难说他有真正的契约自由。【4 】契约自由原则日益陷入一种无法自拔的窘境之 中。 绝对的契约自由原则的确立、自由资本主义经济的飞速发展在推动社会进步的 同时也带来了严重的社会不公平问题，工人运动此起彼伏，社会矛盾不断激化。为 一、雇佣合同概述 了消除雇佣关系中因双方经济地位悬殊而产生的不公平现象，保护经济上的弱者， 避免雇主滥用“意思自治”损害雇员的利益，国家干预开始进入雇佣合同领域。对 经济上的弱者即雇员提供特殊保护，而对经济上的强者即雇主课以更多法定义务的 劳动合同由此产生。从此，雇佣合同与劳动合同呈现出共同发展的局面。 在我国雇佣合同的发展轨迹与其他大多数国家不同。其他国家的劳动合同是在 雇佣合同的基础上发展起来的，并且大多首先在民法典中对雇佣合同进行承认和规 范。而后随者经济的发展，产生了对劳动者实行倾斜保护的劳动合同。我国雇佣合 同尽管在现实中已经存在，但是至今没有在合同法中对雇佣合同做出规定。而劳动 合同出现较晚，是在1 9 9 5 年5 月1 日实施的中华人民共和国劳动法( 以下简称 “劳动法”) ”中对其进行规定的，并且2 0 0 5 年1 0 月2 8 日国务院第1 1 0 次常务会议 已经讨论通过中华人民共和国劳动合同法( 草案) 。 由此看出，我们对劳动合同 的发展是比较重视的，而且劳动合同立法也在不断完善。劳动合同的“一枝独放” 与雇佣合同的“无人问津”形成了鲜明的反差，由此导致部分雇佣关系游离于法律 之外，部分雇佣纠纷处于无法可依的状态。 ( 二) 雇佣合同的含义及特征 1 雇佣合同的含义 笔者认为对雇佣合同应从广义和狭义两个角度进行理解。广义的雇佣合同包括 劳动合同和狭义的雇佣合同。按照劳动法第1 2 条的规定，劳动合同是指劳动者与用 人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的脚议。而狭义的雇佣合同是一种纯粹的 民事合同，应适用合同法的规定。笔者本文所要讨论的雇佣合同仅指狭义的雇佣合 同( 后文简称为雇佣合同) 。 现代学者关于雇佣合同的定义主要有以下几种：( 1 ) 雇佣为当事人一方向他方 提供劳务，他方给付报酬的合同；1 5 】( 2 ) 雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇 用人支付报酬的合同；。( 3 ) 当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方服劳 务，他方给付报酬之契约。1 6 】【p 2 7 6 】( 4 ) 一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作 的契约被称为劳动契约或雇佣契约。1 7 1 从上述观点可以看出，学者们对雇佣合同仍有不同的理解，但这些定义均有一 。中华人民共和固劳动法，1 9 9 4 年7 月5 日第八屈全固人民代表大会常务委员会第八次会泌通过，1 9 9 5 年1 月1 日起施行。 。中华人民共年国劳动合同法( 草案) 2 0 0 5 年l o 月2 8e l 国务院第1 1 0 次常务会议州论通过，2 0 0 6 年3 月2 0 吲向社会公布并广泛征求意见。 o 参见梁慧星民 去典专家建议稿合同编第1 9 章第3 0 1 条。 3 论雇佣合同 个共同之处，即都将“一方服劳务，一方支付报酬”作为雇佣合同的核心内容，并 把其归入服劳务一类的合同。但是，现行合同法所规定的服劳务合同有很多，如承 揽合同、委托合同、居间合同、运输合同等。因此，为了与这些合同相区别，笔者 认为在给雇佣合同下定义时，应注意以下几个问题： 第一，雇佣合同的本质。雇佣合同最早是隶属于租赁契约的，后来德国民法典 首次将雇佣契约从租赁契约中分离出来，使其成为独立的契约类型。但不论其如何 发展演变，究其本质，雇佣合同应是劳动力使用权的有偿转移。而我国合同法上租 赁合同的本质在于物的使用权的有偿转移。由此可见，尽管两种合同的本质都包含 使用权的有偿转移，但雇佣合同与租赁合同还是有区别的。正因为如此，当事人在 订立雇佣合同后，雇员就在合同规定的期限内将劳动力使用权转移给了雇主，这样 雇主就有权按照自己的意志使用劳动力，而劳动力的所有者即雇员也就必须满足雇 主的要求。由此导致，劳动力的所有权与使用权发生分离。因此，雇员在服劳务的 过程中其意志是不完全自由的。这一点正是雇佣合同与其他服劳务合同区别的关键 所在。所以，在给雇佣合同下定义时就不得不考虑这一点。 第二，雇佣合同的期限。双方当事人可以在合同中约定具体的期限，如某年某 月某日到某年某月某日，也可以约定收玉米之时，或房子完工之前。其中，前者属 于确定的期限，后者属于不确定的期限。此外，如果双方没有在合同中约定期限， 则双方均可以随时解除合同。但未约定期限的合同，并不等于无期限的合同。因为 无期限的合同就是终身雇佣，终身雇佣中的雇员，其劳动力的使用权永远都属于雇 主，这样劳动力的所有权也就一直不能恢复到完满状态。因此，当双方在合同中约 定雇佣合同是无期限合同时，此雇佣合同会因为违背公共秩序和善良风俗而自始无 效。【8 】 第三，雇佣合同的报酬。雇佣合同是劳动力使用权的有偿转移，故没有报酬就 不能称之为雇佣合同。而对于报酬是否仅以金钱为限这一问题，学术界有不同的观 点。有的学者强调报酬只能是金钱，必须采用货币的形式向受雇佣人给付报酬。台 湾学者史尚宽认为，报酬得为金钱或为金钱以外之给付( 包括利得之机会) ，亦不妨 为物的使用，亦得以劳务之供给为报酬。p 2 9 3 】笔者较赞同此种观点，即只要双方事 先协商一致，金钱以外的任何给付均无不可，主要包括四类：( 1 ) 物。如甲雇佣乙 为保姆，满一个月时给乙一台黑白电视机作为报酬；( 2 ) 物的使用。如甲雇佣乙为 其孩子补习功课一周，后甲允许乙使用其白行车一个月；( 3 ) 劳务的给付。这里劳 。参见中华人民共和周合同法( 征求意见稿) 第3 7 7 条。 4 一、雇佣合同概述 务的给付可以是同种类型的，也可以不同种类型的。同种类型的给付，如农民甲帮 农民乙收割一亩稻谷，农民乙用同样的时间、以同样的劳动强度替甲收割相同面积 的稻谷，而后两不相欠；不同种类型的给付，如甲雇佣乙盖房，农忙时乙雇佣甲收 割庄稼；( 4 ) 技术的传授。如甲雇佣乙为保姆，然后甲教乙剪纸技术。总之，这里 的报酬应当充分尊重当事人的意思自治，法律不应作过多的干涉。 综上所述，笔者认为雇佣合同是指雇员在确定或不确定的期限内转移劳动力使 用权于雇主，并在雇主的指挥和监督下服劳务，雇主给付相应报酬的协议。 2 雇佣合同的特征 笔者认为，雇佣合同包括如下五个特征： ( 1 ) 以劳务给付本身为目的。 雇佣合同的目的在于受雇人依约向雇佣人提供劳务，而不在于实现雇佣人的预 期利益。因此，如劳务供给仅为其他约定的附随义务或成为达到其他目的的手段， 不成立雇佣合同：因基于法律上或亲属关系上之义务，亦不成立雇佣合同。这也是 其与委托合同和承揽合同的区别。 关于雇佣合同中劳务的种类，罗马法、德国普通法、法国民法中都仅以低级劳 务为雇佣之目的，医师、教师、律师等所谓的高级劳务的报酬称为谢仪，其契约称 为委任。我国台湾民法中，“小工、店员之雇佣契约，医师、律师、教师之高级劳务 契约，均包括在雇佣契约之内，对医师、律师与顾客之间的契约，依其内容如何， 分为雇佣、承揽和委任”。【6 】【p 2 7 6 】我国现行法律中没有雇佣合同的明文规定。目前， 医疗单位与病人之间的关系不在有名合同之列。有人主张，此关系为医疗合同关系， 应参照合同法总论和相关立法解决医疗纠纷。而律师这个职业在大陆发展较晚，律 师职业一般还属于律师事务所，且不得单独接案，而律师与顾客之问的关系属于委 托关系，由委托合同调整。至于教师的劳务，不沦属于公立学校，还是私立学校笔 者认为都应属于劳动合同的调整范围，但教师在教学之外，利用课余时间从事家教 辅导工作，则属于雇佣合同的凋整范围。 所以说，在我国大陆，雇佣合同的标的主要是低级劳务，律师、医师和教师的 劳务均不属于雇佣合同的调整范围。但并不意味着雇佣合同的标的不得为高级劳务。 ( 2 ) 雇员要接受雇主的指挥、监督和控制。 由于雇员在服劳务的过程中劳动力的使用权已经转移给了雇主，雇员就应按照 雇主的指示办事，接受雇主的指挥、监督和控制，以更好地实现雇主的利益。这里， 雇主的指挥、监督权只存在于雇员服劳务的过程中，而且即使是在服劳务的过程中， 这种指挥、监督和控制权也是在双方地位平等的基础上。 ( 3 ) 继续性合同。继续性合同是指以诚信为基础，在较长时间内当事人持续履 行合同、实现合同目的的一种合同。【q 】雇佣合同作为给付劳务的合同，受雇人给付劳 务不可能是一次性的。也就是说，雇员的绘付义务不可能一次性地履行完毕，而必 须在合同存续期间内持续性地实施给付行为。因此，雇佣合同为继续性合同。 ( 4 ) 双务有偿合同。雇佣合同是当事人就服劳务与给付报酬达成一致意见的协 议。雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有服劳务的义务和 报酬请求权。若一方出于道德上的义务或宗教上的慈善而为另一方提供劳务，不成 立雇佣合同。 ( 5 ) 诺成不要式合同。雇佣合同经双方当事人意思表示一致即可成立并生效， 不以标的物的交付为要件，故为诺成合同；雇佣合同也不以特定的形式为要件，当 事人采取何种形式，法律均不应干涉，故为不要式合同。 1 0 1 p 3 “3 7 1 】 ( 三) 雇佣合同与相关合同的区别 1 ，雇佣合同与委托合同 在古罗马法上，委托是一种不完全的双务合意契约。当事人一方( 受托人或代理 人) 承担义务，以发出委托的另一方当事人( 委托人或主人) 的名义无偿地履行给付或 经管事务。委托是委托和代理两种制度的混合。受托人是被委以某一事务、法律任 务或非法律任务的人。无偿性是委托所具有的特征。委托人也可能被要求对受托人 不得不做出的花费、遭受的损失以及垫付的钱款的利息承担责任。此外，他也应当 接受受托人在执行委托期间达成的被动债。【1 】叭。3 8 3 法国民法典承袭了罗马法的 这一体例，将委任与代理混为一体，认为委任契约必含有代理权的授予。德国民法 典以后各国则都对委托契约与代理加以区别。我国民法通则第4 章对代理设 专节加以规定，中华人民共和国合同法第2 1 章设专章规定了委托合同，也是将 委托与代理加以区别。所谓委托合同，又称委任合同，是指“委托人和受托人约定， 由受托人处理委托人事务的合同”。o 委托合同与雇佣合同是不同的：，二者的区别主 要体现在以下几个方面： 第一，主体不同。委托合同的主体双方既可以是自然人也可以是法人或其他组 织：而雇佣合同中的雇员只能是自然人。 第二，订立合同的同的不同。委托合同订立的目的在于为委托人处理事务。虽 。中华人民共和国合刷法第2 1 章第3 9 6 条。 一、雇佣台同概述 然受托人在处理委托事务时也要付出劳动，但受托人付出劳动只是其达到处理被委 托事务这目的的手段而已。而雇佣合同以劳务给付本身为目的，雇员只要提供劳 务，不论最终是否达到预期效果，雇主都应当支付报酬。 第三，是否享有裁量权不同。委托合同的受托人虽然应当按照委托人指示处理 委托事务，需要变更委托人的指示的，应当经委托人同意，但在情况紧急，难以和 委托人取得联系时，本着妥善处理委托事物的目的，受托人可以变更委托人的指示； 在紧急情况下，为委托人的利益，受托人可转委托第三人，即受委托人享有一定的 独立裁量权。而雇佣合同中的受雇佣人依据合同提供劳务，必须服从雇主的指示， 自己一般不享有独立的裁量权。 第四，是否有偿不同。委托合同即可以是有偿的，也可以是无偿的：雇佣合同 一律是有偿合同。 第五，法律适用不同。委托合同适用合同法总则及分论第2 1 章的专门规定；而 雇佣合同按照目前的法律为无名合同，合同的签订、履行和纠纷的解决只能适用合 同法总论有关规定。 2 雇佣合同与承揽合同 按照合同法第2 5 1 条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作， 交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由此定义可以看出，二者都是以劳务给付 为标的的合同，都属于劳务合同的范畴，但二者仍有明显的区别，主要体现在以下 几个方面： 第一，给付劳务的侧重点不同。承揽合同是承揽人需为一定的劳务给付，并且 服劳务的结果，即工作成果所有权的转移为合同的主要内容，劳务成果与工作成果 之间具有不可分割的关系，并且侧重于劳动给付的结果，劳务仅是完成工作的手段； 雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时问内服劳务而已，侧重于 劳动给付的过程。 第二，签订合同时双方的出发点不同。承揽合同中，定作人选任承揽人是以承 揽人的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件来决定是否缔结合 同的；雇佣合同中雇主选任雇员时，仅考虑雇员的劳动技能是否适合自己的要求， 而雇员则考虑报酬是否达到自己的要求。1 1 ” 第三，报酬给付的要求不同。承揽合同中承揽人虽提供了劳务，但未交付工作 成果或交付的成果不符合定作人的要求时，一般不得要求支付报酬，甚至要承担违 约责任；但在雇佣合同中，只要受雇佣人付出劳动，不论是否发生雇佣人所希望的 论雇佣台同 结果，雇员均有权依合同的约定请求支付一定的报酬。 第四，是否独立完成工作不同。承揽合同中，承揽人是以自己的设备、技术、 劳力完成工作的，他有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为工作的最好方 法。对此，他人不能干预。尽管各国立法，包括我国均赋予了定作人对承揽人的工 作一定程度的检查监督权，但承揽人并不因此而丧失工作独立性和自主性；而雇佣 合同中，雇员在受雇期间其劳动力的使用权已经转移给了雇主，为此其雇佣合同必 须受雇主的约束、支配和监督，其独立性较差。 第五，是否负有补偿义务不同。由于承揽人是在为自己经营，独立性较强，而 且获得的报酬超过劳动力价值，因此承揽人在承揽合同中所致自身或他人人身、财 产损害的风险均有自己承担，即使承揽人无力承担，定作人也没有补偿义务；【1 2 】而 雇佣合同中，雇主根据过错推定原则承担责任，但当双方都无过错时，雇主要根据 公平责任适当分担。 第六，合同的解除不同。在承揽合同中，定作人有随时解除合同的权利；而雇 佣合同中，只有在没有约定雇佣期限的情形下，双方当事人才可以随时解除合同。 3 雇佣合同与劳动合同 众所周知，劳动合同是雇佣契约社会化的产物，其旨在消除现实生活中难以实 现的，非实质性的平等，使经济力量薄弱的一方当事人得到较多的保护，使合同至 少能保持最低限度的实质平等，p m 3 】而劳动合同基本条款的法定化、强制化则更使 劳动者的法律地位及权益获得有效的保障。 在我国，由于特殊的政治经济法律制度，使得同样是事实上的雇佣关系，却因 为服务的对象不同，而使劳动者享有的各利，待遇有天壤之别。这种因效劳的东家不 同而导致的社会保障和福利待遇差别巨大的现象在许多发达国家是不存在的。i ”】在 那些国家，无论是为国家机关，还是企业、其他组织和个人提供劳务，都属于雇佣 的范畴，不存在太大的差别。 正因为我国特殊的政治经济制度以及社会保障体系不完善、制度不健全，使得 雇佣合同与劳动合i 司存在诸多的区别，主要体现在以下几个方面： 第一，主体不同。在这两类合同中提供劳务的一方都可以是自然人，在这一点 上二者没有差异。但是接受劳务的一方，在劳动法上称为用人单位，包括中国境内 的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和其他社会团体( 个体经济组织是否 应为劳动合同中的主体将在后文做详尽的分析) ；。而雇佣合同中雇主，在我国法律 。参见中华人民批和图劳动法第2 条。 8 、l l ! = 界备国及地区的立法倒评介 中没有明文规定。笔者认为应当包括自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人 合伙。 第二，主体之间的关系不同。雇佣合同中雇主和雇员之间不存在从属关系，当 事人之间是彼此独立、地位平等的：而劳动合同的双方尽管在法律上地位是平等的， 但事实上存在一定的从属关系，即劳动者在成为用人单位的内部职员后，在提供劳 务时必须高度服从用人单位的指示，接受其监督，并且有义务接受用人单位对其的 管理和指挥，遵守用人单位的劳动纪律。 第三，权利义务确定的依据及内容不同。雇佣合同中的权利和义务根据法律和 双方签订的合同来确定，合同内容充分体现当事人意思自治，并且雇主没有缴纳养 老保险、失业保险等义务；而劳动合同中的权利和义务不仅根据法律和劳动合同， 而且还根据工会与用人单位的集体合同来确定，在内容上当事人的意思自治受到限 制，而且用人单位承担养老保险和失业保险等更多的法定义务。 第四，受国家干预程度不同。雇佣合同更多体现的是当事人的意思自治和契约 自由，合同条款可以自由协商。除非违反法律、法规的强制性规定，国家干预程度 较小；而劳动合同更多体现了国家的干预，国家用强行法的形式规定当事人的权利 义务，干预合同内容的确定，如用人单位的义务、劳动条件、最低工资、最高工时、 劳动保护、合同解除等特殊的规定。 第五，解决争议的方式不同。雇佣合同为一种民事合同，一旦发生争议当事人 可以直接向法院起诉，诉讼时效为两年。如果合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁 协议，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁；而因劳动合同发生的纠纷，必须先向 劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而且时效期间为六个月，如果对仲裁裁决不服才可 以向人民法院起诉。 第六，法律适用及责任后果不同。雇佣合同纠纷直接适用中华人民共和国民 法通则( 以下简称“民法通则”) 和合同法的相关规定。因雇佣合同的不履行产生 的责任主要是民事责任，包括违约责任和缔约过失责任；而劳动合同主要适用劳动 法的有关规定，只有涉及劳动合同的基本原理时才可适用民法通则和合同法总则的 规定。因劳动合同不履行产生的责任不仅有民事责任而且有行政责任。 二、世界各国及地区的立法例评介 ( 一) 大陆法系 。参见中华人民共和国劳动法第7 0 、7 2 条。 9 论雇佣合同 1 日本立法侈0 日本民法典中对雇佣契约设专节进行规定。该法典第三编第八节“雇佣” 用九个条文对雇佣合同进行了规定，内容主要涉及雇佣含义、报酬支付、合同履行 以及合同解除等方面。 首先，就雇佣含义而言，该法典没有从正面对雇佣合同进行界定，而是从效力 角度揭示出雇佣的含义，即“雇佣，因当事人一方约定为相对人服劳务，相对人约 定对之赋予报酬，而发生效力。”。此定义与我国学者对雇佣合同理解基本相同，均 将一方给付劳务，另一方给付报酬作为雇佣的核心所在。但是并没有阐明雇佣的本 质，也就不能将雇佣与承揽、委托等其他服劳务合同区别开来。所以，日本民法典 没有对“雇佣”做出完美的界定。 其次，就报酬支付而言，该法典指出，雇员原则上应于给付劳务后请求报酬， 但以期间定报酬时，则可以于期间经过后请求报酬。由该规定可以看出，该法典仅 仅规定了报酬支付的时间，而对报酬的种类、支付的标准等相关问题却没有做出任 何规定。可见，有关雇佣合同的报酬，日本民法典的规定还是相当不完善的。 再次，就合同履行而言，该法典认为合同当事人应亲自履行合同义务，并且受 雇人如使第三人代服劳务，雇佣人可以解除合同。由于雇佣具有一定的人身性，亲 自履行合同义务当然应作为雇佣合同内容的重要组成部分。我们在未来民法典中对 雇佣合同中当事人的权利义务时进行规定时就要考虑这一点，更为重要的是我们要 借鉴日本的这一规定，不仅规定亲自履行义务，还要规定义务不履行所要承担的责 任或后果，否则该规定就会形同虚设，对当事人不会产生实质拘束力。 最后，就契约解除而言，该法不仅规定了解除的种类，还规定了解除的预告期 和溯及力。日本民法典将契约的解除分为无期限任意解除、有期限预告解除、重大 事由解除、破产解除四种。并且所有的解除都不具有溯及力。在日本民法典仅有的 九个条文中涉及到契约解除的就有六个，1 1 4 1 由此看出，不论在内容上还是条文数量 上，日本对该问题的规定都是相当全面的。 此外，值得注意的是，我们在日本民法典中看不到关于雇佣合同的形式、种类 以及当事人权利义务的相关规定。这并非立法者的疏忽，上述相关内容是在日本劳 动法上规定的。因为在日本，雇佣合同与劳动合同是不做区分的。雇佣合同在日本 民法中称之为“雇佣契约”，在劳动法上称之为“劳动协议”或劳动合同”。【1 5 】【n 3 3 】 。e j 本民法典第6 2 3 条，参见- e 书江译：e 1 本民法典中国人民公安人学f 版社1 9 9 9 年版第1 1 0 页。 o f 1 率民法典第6 2 4 条，参见干书江评：日本民法典，中国人民公安大学f = | _ l 版社1 9 9 9 年版第1 1 0 页。 o 同本民法典第6 2 5 条，参见：| 三书江译：| ：i _ i 奉民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版第1 1 0 页。 1 0 二、世界备国及地区的立法倒评介 f ：t 本的劳动法规定劳动合同的形式有口头和书面两种；合同的种类依期限为标准分 为无固定期限的劳动合同、有一定期限的劳动合同、以完成一定工程为期限的合同： 劳动者的义务包括在雇主的指挥和监督下完成工作，保守企业秘密，不得败坏企业 名声等。雇主的义务包括提供工作，支付报酬，提供劳动条件，制定就业规则等。 此外，日本的劳动法律法规中还规定了集体合同、工资、女工和未成年工的保护、 劳动伤害补偿等内容。【1 5 p 4 3 6 - 4 7 3 】可见，与我国相比，日本劳动合同的外延较大，不 仅包括我国劳动法上劳动合同的内容，而且还包括部分雇佣合同的内容。 2 法国立法例 与其他国家最大的不同是，法国的雇佣合同不是独立的契约类型，而是隶属于 法国民法典第八编“租赁契约”的。法国租赁契约的范围与我国不同，包括物 的租赁( 主要指房屋和土地的租赁1 ，劳动力与技艺的租赁，牲畜租养三大类。其中劳 动力与技艺的租赁又包括雇佣、运输和承揽。法国民法典有关雇佣的规定严格来 讲仅有两个条文( 原来的1 7 8 1 条已经废止) ，主要内容包括雇佣的含义、雇佣的解 除及解除后的赔偿。1 1 6 】【p 3 8 8 】 法国民法典第1 7 1 1 条规定“雇佣，是指劳动与服务的租赁”。与其他国家相比， 法国的“雇佣”可谓是简单之极。严格来说，该法典并没有对雇佣的含义做出明确 规定。该法典第1 7 8 0 条规定了雇佣的解除和解除后的赔偿问题。雇佣的解除包括任 意解除和单方解除，但因一方意愿而解除合同时应赔偿对方的损失。赔偿金的确定 应考虑能够证明损害存在以及能够确定损害范围的各种情形。“ 从上述两个条文的内容可以看出，法国民法典对雇佣的规定是非常简单的，根 本无法适应现实生活的需要，对我国的借鉴意义也不大。为了弥补民法典的不足， 法国在劳动法上对雇佣合同做了进一步的补充。 与日本一样，法国的雇佣合同与劳动合同基本上也是不做区分的，只是在不同 的法一l 有不同的称谓而已。由于法国劳动合同的内容繁多，笔者在此仅对比较重要 的“劳动合同分类制度”做简要介绍。 法国对劳动合同的分类规定比较具体，将其分为定期劳动合同和刁i 定期劳动合 同。( 1 ) 定期劳动合同。法国劳动法典规定了定期合同的适用范围、期限和解除。 其一，定期合同的适用范围有限。雇主只有在为了执行明确的、临时的任务时刁可 以与雇员签订定期劳动合同。劳动法舆。第1 2 2 1 一l 条、1 2 2 2 1 、1 2 2 3 条详细列 o 法国民法典筇1 7 8 0 条，参见