（民商法学专业论文）论物权请求权(1).pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 物权请求权是大陆法系特有的一项制度，近代以来的各国民法典大多对此做了规 定。我国民法典制定在即，因此对该制度进行系统地研究不仅具有重要的理论意义，而 且具有重要的现实意义。 物权请求权是物权效力之一，并非独立的权利，其产生的最终根据在于物权的绝对 性，这决定了物权请求权属于物权法的范畴。物权请求权是物权的效力，也决定了其附 属于物权，进而附属于物。因此，当物部分毁损时，物权仅存在于毁损之物上，物权请 求权自然也存在于毁损之物上：当物灭失时，物权随之灭失，物权请求权也失去了存在 的依据，正所谓物权请求权与物相依为命。物权请求权的价值在于恢复物权人对物的圆 满支配状态，这必然要求以物的存在为前提。当物灭失时，支配状态显然没有恢复的可 能性了，此时转化为价值状态的恢复问题了，此任务要由债权请求权来完成。也就是说， 物权请求权与债权请求权构筑了对物权进行保护的前后两道屏障。前者在于恢复支配状 态，后者在于恢复价值状态，前者由物权法来规范，后者由债权法来规范，二者共同形 成了物权保护的逻辑体系。因此物权请求权的法律效果仅限于物的现有状态的返还、 现时妨害的排除与未来妨害的预防，而不包括基于物权请求权而发生的特殊之债。 物权请求权的内容包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权。这三类请 求权原ni - _ 适用于所有的物权类型，但也有例外，如抵押权便不存在返还请求权。基于 物权请求权而发生的特殊之债为法定之债，包括物的使用收益的返还、毁损灭失的赔偿、 支出费用的求偿等。对于这些特殊之债的规范为物权法中的债法规范，只所以在物权法 中规定这些债法规范。立法意旨在于特别优惠善意占有人，排除一般债法规范如不当得 利、无因管理之债的适用。 对于物权请求权的立法模式，大致有三种。一种是德国法模式，该模式系统地规定 基于所有权的请求权，他物权则准用基于所有权的请求权，基于物权请求权所生的特殊 之债与其放在一起规定。另一种是中国台湾民法典模式，虽然与德国法一样运用准用技 术来规定他物权的请求权，但对于基于物权请求权所生的特殊之债放在占有一章。第三 种是中国物权法草案建议稿的模式，在总则章单设一节对物权请求权进行一般性的规 定，对于基于物权请求权而生的特殊之债与基于占有保护请求权而生的特殊之债分别规 定e 物权法草案建议稿的模式虽然在形式上更具合理性，但存在着前后规定的大量重复 与冲突，笔者认为中国物权法草案建议稿的有关规定有待于进一步完善。 阳日瑶 关键词：物权请求权、物权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求剧 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t r i g h to f t h er e a lc l a i mi sp e c u l i a ri n s t i t u t i o no fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m i th a sb e e na n i m p o r t a n tp a r to f m a n y m o d e mc i v i ll a wc o d e s w ea r em a k i n go u rc i v i ll a wc o d e n o w , s o i ti s v e r yi m p o r t a n ti nt h e o r ya n da c t u a l i t yt or e s e a r c h r i g h to f t h er e a lc l a i m i so n eo f e f f e c t s o f f i g h to f t h i n g s ，s oi ti sn o ta ni n d e p e n d e n tr i g h t r i g h to f t h er e a lc l a i m i sb a s e do na b s o l u t ec h a r a c t e ro f r e a l f i g h t ，s of i g h to f t h e r e a lc l a i mi s a p a r to f l a wo f t h i n g s b e c a u s ef i g h to f t h e r e a lc l a i mi so n eo f e f f e c t so f f i g h t o f t h i n g s ，f i g h t o ft h er e a lc l a i mi sa a a c h e dt or e a lr i g h t ，t h e r e b y , i sa t t a c h e dt oat h i n g w h e nat h i n gi s d a m a g e d ，t h er e a lr i g h ti sb a s e d o nt h i sd a m a g e d t h i n g ，s oi sr i g h to f t h er e a lc l a i m w h e na t 1 1 i n gi sl o s t , t h er e a lf i g h ti sl o s t ，s oi sr i g h to f t h er e a lc l a i m t h ev a l u eo f r i g h to f t h er e a l c l a i ml i e si nr e c o v e r yo fa b s o l u t ec o n t r o lf o rh o l d e ro ft h er i g h ti nr e m ，s oa t h i n gm u s tb e e x i s t ，w h i c hi sap r e c o n d i t i o n w h e nat h i n gi sl o s t ，t h e r ei si m p o s s i b i l i t yt or e c o v e r yo fs t a t e o f c o n t r 0 1 a tt h i st i m e i ti sa 1 1i s s u eo f r e c o v e r yo f v a l u e i ts h o u l db es o l v e d t h o u g hl a w o f o b l i g a t i o n l a wo ft h i n g sa n dl a wo fo b l i g a t i o nc o n s t i t u t ed u a lp r o t e c t i o nf o rr e a lr i g h t r e c o v e r yo f c o n t r o lt h r o u g ht h ef o r m e r , r e c o v e r yo fv a l u e t h r o u g ht h el a r e r t h e yc o n s t i t u t e p r o t e c t i o ns y s t e mf o rr e a lr i g h tt o g e t h e r r i g h to ft h er e a lc l a i mc o n c l u d ec l a i mo fr e c o v e r y , c l a i mo fr e m o v a lo fi n t e r f e r e n c e ， c l a i mo f p r e v e n t i o n a g a i n s t i n t e r f e r e n c e i np r i n c i p l e ，f i g h to f t h er e a lc l a i mm a yb e a p p l i e dt o a l lk i n d so f r e a l r i g h t ，b u tt h e r ei se x c e p t i o n ，f o re x a m p l e ，m o r t g a g e eh a s h tc l a i mo f r e c o v e r y b a s e do nt h er e a lf i g h tc l a i m ，t h e r eh a p p e n e dal o to f o b l i g a t i o n s ，w h i c hi sl e g a lo b l i g a t i o n t h e s er u l e so fp e c u l i a r o b l i g a t i o na r eo b l i g a t i o np r o v i s i o n si nl a wo ft h i n g s i ta i m sa t p r e f e r e n c et oh o l d e ri ng o o df a i t ht h r o u g hr e m o v a lo f a p p l i c a t i o no f c o m m o n o b l i g a t i o nl a w , f o r e x a m p l e ，o b l i g a t i o n so f u n j u s te n r i c h m e n ta n do b l i g a t i o no f v o l u n t a r ys e r v i c e t h e r ea r ea b o u tt h r e el e g i s l a t i v em o d e l so f f i g h to f t h er e a lc l a i m , o n ei sg e r m a nc i v i l l a wm o d e l ，t h eo t b e ri st a i w a no fc h i n ac i v i ll a wm o d e l ，a n dt h et i f f r di st h em o d e lo f t h e p r o p o s a l o nt h ed r a f to fc h i n al a wo ft h i n g s t h e r el r e s y s t e m a t i cp r o v i s i o n s o nt h e o w n e r s h i p - b a s e dr i g h to f t h er e a lc l a i mi ng e r m a nc i v i ll a w , a n dt h e s ep r o v i s i o n sc a nb e 2 山东大学硕士学位论文 q u a s i a p p l i e d t o r i g h t i n a 也i n gu n d e rt h ec o n t r o lo fa n o t h e r t h ep e c u l i a ro b l i g a t i o n p r o v i s i o n sb a s e do nr i g h to f t h er e a lc l a i ma r cp l a c e dt o g e t h e r 、 ，i t l lp r o v i s i o n so f r i g h to f t h e r e a lc l a i m t h e s ep r o v i s i o n sa l s oc a r lb ea p p l i e dt ot h eo b l i g a t i o nb a s e do np r o t e c t i o no f p o s s e s s i o nc l a i m c h i n at a i w a nc i v i ll a w i ss i m i l a rw i t hg e r m a nc i v i ll a w , b u tt h ep e c u l i a r o b l i g a t i o n sa r ep u ti nt h ep a r to fp o s s e s s i o n t h em o d e l o ft h ep r o p o s a lo nt h ed r a f to fc h i n a ! a wo f t h i n g si sd i f f e r e n tf r o mt h et w of o r m e r s i nt h ep r o p o s a lt h e r ea r eg e n e r a lp r o v i s i o n s a b o u t r i g h to f t h er e a lc l a i m ，b u ta b o u tt h ep e c u l i a ro b l i g a t i o np r o v i s i o n s ，i n c l u d i n gh a p p e n e d f r o mr i g h to ft h er e a lc l a i ma n dh a p p e n e df r o mp r o t e c t i o no fp o s s e s s i o nc l a i m ，t h e r ea r e d i f f e r e n tr u l e si nt h ep a r to f r i g h to f t h er e a lc l a i ma n di nt h ep a r to f p o s s e s s i o ns e p a r a t e l y b e c a u s et h e r ea r eal o to f r e p e a t e da n dc o n t r a d i c t o r yp r o v i s i o n si nt h i sm o d e l ，t h em o d e lo f t h e p r o p o s a lo n t h ed r a f to f c h i n al a w o f t h i n g ss h o u l db em o d i f i e d k e yw o r d s ：r i g h t o f t h er e a lc l a i m ，r e a lr i g h t ，c l a i mo f r e c o v e r y , c l a i mo f r e m o v a lo f i n t e r f e r e n c e ，c l a i mo f p r e v e n t i o na g a i n s ti n t e r f e r e n c e 彳 ，u 1、 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：至塑垡曰期：三! ：! ! ! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：乏丛垡导师签名： 日期：之! ! ! r ! - ! ： 山东大学颈士学位论文 已崔； 可 口 拜读王泽鉴先生的大作法律思维与民法实例之后，始悟锝法律思考的精义在请 求权，因为请求权是构建民法典的重要工具。然而要求得此精义，必先对于请求权的体 系作到了然在胸。对于体系庞杂的大陆法系的请求权而言，厘清物权请求权和债权请求 权是思考的一个起点。因此，一直对物权法有着浓厚兴趣的我选择物权请求权作为毕业 论文的题目，以期通过研究，从物权请求权的视角进一步探讨这一法律思考的精灵a 物权请求权滥觞于罗马法，经法国民法典之雏形，成就于德国民法典。由于法律历 史文化上的原医，物权请求权成为大陆法系民法所特有的一项镱4 度，是物权法的重要组 成部分之一，几乎在所有的欧洲民法典中均有物权请求权的规定。我国台湾民法典也 有明文规定，。日本民法典虽未有明文，但该国判例亦承认物权请求权之存在，。法国民 法典出于承继罗马法，仍以诉权的形式进行规定。”在普透法系，则并无物权请求权制 度。这种差别的产生，具体来说，是由于在侵权行为法和所有权法的关系方面，普通法 与欧洲大陆法律之间存在根本区别，大陆法系的物权请求权制度所要解决的问题，在普 通法出侵权法来解决。正如l a w s o n 所言，“普通法一- 从来不知道有动产的返还请求权 之说，也许这是从大陆法的角度所作的最清晰的观察。”固因此，研究物权请求权，虽然 不局限于大陆法系的民法典，但主要是以此为研究的重点。 在大陆法系的众多民法典中，物权请求权是一种重要的物权保护方法，对物权请求 权制度的取舍，对立法模式产生了重要影响。大陆法系和普通法系对于物权请求权制度 不同的取舍态度，使得在物权保护上，两大法系迥然不同。大陆法系的物权的私法保护 分物权法上的保护和债权法上约保护，而普通法则把物权保护的任务一并交由侵权法来 解决。 因此研究物权请求权制度，探讨该制度之意旨与构成，对于理解大陆法系物权 。作为物权请求权的典型所有物返还请求权几乎见诸于欧洲所有的民法典。瑞士民法冉第6 4 1 条第2 项、奥 地利民法典) 第3 6 6 条、德国民法典第9 8 5 条、意大利民法典第9 4 8 条、希腊民法典第1 0 9 4 条、葡萄 牙民法典) 第1 3 1 1 条、西班牙民法典第3 4 8 条i 、荷兰民法典第s ：2 条。 。台j 穹地区民法：7 6 7 、9 6 2 条 o 侯利宏：“论物上请求权制度”载于民商法论丛( 6 ) 。_ i 去国民法典第2 2 7 9 条 。参见1 a w s o n ，i n t e n c c o p lv 1 2 3 1 转引于 德 克雷斯蒂安冯巴尔著张新宝译，欧洲比较侵权行为法- 法 律出版社2 0 0 2 年版，第6 5 0 页 。笔者认为，英国侵权法中的一种特殊的侵权行为t r e s p a s s 发挥着类似于大陆法系物权请求权的功能因为 t r e s 口a s s 当损害是直接的和即时的才发生而且不要求实际损失，不要求被告有过错请参见e d w a r d k i o n k a ： t o r t s 法律出版社l 9 9 9 年1 0 月第l 版第1 6 页 1 山东大学硕士学位论文 法，及构建逻辑合理的民法典体系具有重要的理论意义。当前，我国民法典的制定已经 提到了议事日程，民法学界也正在进行民法典建议稿的起草工作，就物权法而言，目前 已经有梁慧星先生和王利明先生分别主持的物权法草案建议稿以及人大法工委的建议 稿。值得注意的是。这三部建议稿均规定了物权请求权，。因此结合专家建议稿，对物 权请求权制度进行研究，亦有重要的现实意义。 台湾地区的学者对物权请求权的研究颇为充分，对此既有一般性的论述，也有专题 性研究。大陆学者对于物权请求权的研究，也有颇具影响的文章问世。本文将在以上 法学大家研究的基础对物权请求权作进一步的探讨，以期对我国物权法的制定有所裨 益。 对于论文的写作顺序在此要做一个交代，本文是按照由整体到部分的顺序来写的。 虽然认识的过程应该是由细节达到整体，但正如“诠释学循环”的部分整体关系说所指 明的：没有对整体的前理解，便不可能知晓部分是什么，而整体只有在对部分认识的基 础上才显现出来。因此，写作的顺序并不完全反映研究的过程。 。参见梁薄星主持中国物权法草案建议稿第一章第四节，王利明主持中国物权法草案建议稿，第一章第四节 。例如王利明的“论物权请求权”侯利宏先生的“论物上请求权”。 2 山东大学硕十学位论文 第一章物权请求权的意义 第一节物权请求权的历史沿革与根据 一、物权请求权的历史沿革 言民法，必先称罗马。近现代民法典的物权请求权制度亦源于罗马法，具体来说， 起源于罗马法的对物之诉。在罗马法中，物权的保护是通过各种诉讼实现的。各种诉讼 各有其名称与形式，其中最基本的分类是对物的诉讼与对人的诉讼。对物之诉分为两种， 其一是要求返还所有物之诉( 拉 r e iv i n d i c a t i o ) ，即所有主针对非法占有者提起的、 要求承认自己的权利从而返还物及其一切添附的诉讼。其二是排除妨害之诉 ( 拉 a c t i o nn e g a t o r i a ) ，所有主有权针对侵犯其权利的轻微行为提起“排除妨害之 诉”，以便排除或阻止对物滥用权利的活动，无论这类侵犯行为是已经出现，还是所有 者担心它出现。可见，在罗马法时代，虽然没有形成物权请求权这一概念，但现代意 义上的物权请求权制度的基本内容，已经包含在罗马法的对物之诉中了。 在近代法典化时期，法国民法典严格继承了罗马法的传统，仍然采取通过诉权来保 护物权的方式但被保护的范围较狭窄，仅限于不动产。 德国民法典制定前，学者们曾对罗马法的两种诉讼展开过讨论，尤其是排除妨害之 诉。海斯( h e i s e ) 认为，应当将排除妨害之诉与所有物返还之诉并列，共同作为保护 所有权的制度，前者是对以占有以外的方式对物侵扰的救济，后者是对所有物无权占有 时的救济。德国著名学者温彻夏德( w i n d s c h e i d ) 采纳了这一见解，并将诉权转化成请 求权。因为“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法。 在此基础上，德国民法 典在第三编专设第四节“基于所有权的请求权”首次以法典形式确立了物权的请求 权。该法典第9 8 5 条规定了所有物返还请求权，第1 0 0 4 条规定了除去侵害请求权和不 作为请求权。至此，物权请求权制度正式确立起来。以德国民法典的有关规定为蓝本， 1 9 0 7 年的瑞士民法、我国台湾地区现行民法及1 9 5 8 年韩国民法等，莫不确立了自己的 物权请求权制度。 我国到目前尚未有民法典，只有一部类似于民法典总则部分的民法通则。因此， 。 意 坡德罗彭梵得罗马法教科书 蝴黄风译北京：国政法大学出版杜1 9 9 8 2 2 7 2 3 0 。陈华彬：物权法原理国家行政学院出版社，1 9 9 8 年4 月第1 版，第9 8 页 。 德 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论) ，鄂建东译法律出版社2 0 0 0 年1 1 月第l 版第6 7 页 3 山东大学硕士学位论文 既没有物权的概念，更没有物权请求权的概念。但我国的司法实践和民法理论多认为民 法通则第1 3 4 条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等责任 方式类似于物权请求权，但是上述责任方式是作为违约责任和侵权责任方式规定的，与 传统民法上的物权请求权仍有较大的不同。就未来我国的物权法是否确立独立的物权请 求权制度，学者问也仍有分歧。 二、物权请求权产生的根据 对于物权请求权产生的根据，有不同的见解。有认为基于物权保护之绝对性的，。也 有认为基于物权之直接支配性的。 日本学者于保不二雄则认为，关于物权请求权之根 据，早期居于有力地位的学说为绝对权说与支配权说，但在现代关于物权何以具有物权 请求权的效力，则大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。笔者认为此项见解可 资赞同。 物权请求权之所以滥觞于罗马法，并成为大陆法系巍巍大观之制度，在于其将所有 权看作是一种绝对支配权。这从所有权的定义上可见一斑，罗马法学者将罗马法上的所 有权定义为“对物的一般的实际主宰或潜在主宰”，实质上就是对物的完全的、绝对的 支配的权利，即一种最高的权利。由于罗马法的所有权概念与自由资本主义时期的个人 主义精神是相契合的，所以，它不仅深得1 9 世纪注释法学家的推崇，也被拿破仑法 典所采纳。拿破仑法典第5 4 4 条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、 收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”德国民法典也基本采用这一 概念，德国民法典第9 0 3 条 所有权人的权限 规定：“以不违反法律和第三人权利 为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人任何干涉。”因此，既然所有权是绝对 支配权，那么排除他人的干涉也就自然蕴涵在其逻辑之中了。 与之相对应的是，普通法一直没有形成所有权是绝对权的观念，如h o l d s w o r t h 所 认为的，即使e j e c t m e n t ( 收回不动产的诉讼) 制度在英国法上引入了所有权这样绝对 权的概念。在这种制度中，一个人如果请求驱逐实际占有人，以恢复自己对物的占有， 他必须证明他不仅具有比实际占有人更高的权利，同时还应证明他比任何他人都具有更 高权利也就是绝对权。但是，这样的制度仍未能最终产生如同罗马法上d o m i n i u m 的 权利，因为极少有原告可以证明自己具有如同罗马法上的d o m i n i u m 一样的权利，即使 。盂勤国教授主张没有必要制定物上请求权制度，认为该制度是徒增烦扰，简单问题复杂化详见盂勤国；物权= 元结构论人民法院出版杜2 0 0 2 年1 月第1 版第9 1 页武欣：论物权请求权制度应缓行载于法律空闻网 站。 。谢在全：民法物权论) 。第5 7 页。 。郑玉波：民法物权第2 4 页原岛t 物权第2 8 页转引于谢在全：t 民法物权论，- 第5 7 页 。旧】予保不二雄：物权请求权的奉质载法学协会杂志第7 0 卷第2 号t 转引于酶华彬：物权法原理，第9 8 页 4 山东大学硕士学位论文 一份具有六十年历史的权利证书也不能排除一种相反主张的可能。在普通法中，不存 在一种绝对权、最高权，自然也不会有物权请求权的概念。 第二节物权请求权的定义 一、物权请求权的不同界定 何谓物权请求权，学者间的意见并不一致。总的来说，主要有两种观点。一种观点 认为，物权请求权，即物上请求权，指物权的圆满状态受到妨害或被妨害之虞时，物权 人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。另一 种观点认为，物权请求权是物上请求权的下位概念，物上请求权不仅包括基于物权( 本 权) 而产生的物权请求权，还包括基于占有( 事实) 而产生的请求权，二者共同构成物 上请求权制度。 有学者基于第二种观点，把物上请求权区分为广狭二义。广义的物上 请求权包括物权请求权和占有保护请求权，狭义的物上请求权则等同于物权请求权。 笔者认为，造成这一分歧的原因，在于对占有性质的不同认识。占有为现代物权法 一项重要制度，法制史上，占有究为事实拟或权利，学说见解和立法例向来不同。德国 和近现代多数国家民法，认为其属于事实，称为“占有”，少数国家如日本认为属于权 利，称为“占有权”。 若认为占有为事实，则物权请求权自不能等同于物上请求权，因 为占有的客体虽然也是物，但占有保护请求权是对占有这一特殊事实的保护，自不能谓 物权请求权。但考虑到其客体也是物，故可以将其归属于物上请求权的范畴。这样，物 上请求权的外延当然大于物权请求权。如我国台湾地区民法，把占有作为一种事实，因 此台湾的大多学者将物权请求权与物上请求权区分开来，将物上请求权作为物权请求权 的上位概念，其下位概念包括物权请求权与占有保护请求权。 若把占有视为一种权利， 即属于物权的一个类型，那么把物权请求权等同于物上请求权，也就顺理成章了。因此， 我国在制定物权法的过程中应当考虑到占有性质对于物权请求权的定义的影响，做到 二者逻辑上的统一避免出现冲突。 。王涌：私权的分析与建构一民法的分析法学基础- 转引于b 主主p ；纽曼曲i 垦! 旦巫皇垒：! 塑：n o 陈华彬：物权法原理) ，田家行政学院出版社1 9 9 8 年4 月第l 版第9 7 页 o 王泽鉴：民法物权 ( i ) 中田政法大学出版社。2 0 0 1 年1 0 月第1 版第6 4 页谢在全：民法物权论( 上册) 中田政法大学出版社第3 6 页。 o 参见粱慧星主编中国物权法研究 法律出版社1 9 9 8 年版。第1 2 8 1 2 9 页 o 陈华彬：物权法原理) 国家行政学院出版杜，1 9 9 8 年版，第7 8 7 页 o 王泽鉴：民法物权) ( 第一册) 中孱政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 3 页 5 山东大学硕士学位论文 二、对于物权请求权定义的理性选择 占有性质的确定对于物权请求权的界定，具有决定意义。因此，应当首先确定占有 的性质。然而要确定占有的性质，诚非易事。因为，近代民法占有制度是罗马法占有制 度与日尔曼法占有制度之混合，而二者性质迥异，前者为事实，后者则为权利。详言之， 罗马法占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡是对于物有支配事实即加以保护的 制度。在罗马法，对物为事实支配的占有与对物为法律支配的所有权完全分离，法律对 于二者均予以一体保护，保护的手段，即所谓占有诉权。罗马法的占有制度是以占有诉 权为中心而构筑起来的，其机能在于保护占有的事实，进而达到维护社会和平与法律秩 序的目的。在日尔曼法，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种事实，而是一种 “物权”，占有为权利之“外衣”。占有不仅具有鲜明的承继性，而且具有权利的推定效 力、权利的移转效力以及防御效力等。1 9 世纪以来各国民法确立的占有制度，正是罗马 法与日尔曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿，既采罗马法的占有诉权，以期达到 罗马法占有制度的维持社会平和之功能；又采源于日尔曼法占有制度的权利推定、权利 移转及善意取得等，以实现日尔曼法占有制度保护交易安全之功效。 也就是说，近代 民法典的占有制度是在采两家之长的基础上形成的。因此，对于近代民法典占有的性质， 殊难求得一个纯粹的定性，只能就不同的方面，做具体的分析。 近代民法典占有制度形成的历史表明，占有保护请求权直接来源于罗马法的占有诉 权。由于罗马法中对占有的保护，是将占有作为一种事实进行的，因此对近代民法中占 有的保护也应做同一的解释。也就是说，此时占有是一种受法律保护的特殊事实，而非 权利a 既然占有是一种法律事实而非权利，则占有保护请求权就不是物权请求权。基于 此，对物权请求权的定义，本文采第二种观点。 梁慧星先生主持的物权法草案建议稿( 简称梁稿) 与王利明先生主持的物权法草案 建议稿( 简称王稿) 均使用了物权请求权的概念，而没有使用物上请求权一词。梁稿在 说明中指出，之所以采用物权请求权概念在于，一是强调物权请求权是与债权请求权相 对应的概念，强调二者之间没有种属关系；二是为了强调物权请求权对物权的附从性， 以及这种请求权在物保护中的目的性和它在物权制度中的地位。同时认为，物上请求权 概念还有一个缺点：无法准确区分物上的债权请求权和物权请求权这两种截然不同的权 利。显然梁稿采物权请求权的概念，主要出于对“名”，即词义的考虑，而非出于对“实”， 即本体的考虑。 。陈华彬：物权法原理 国家彳亍政学院出版社，1 9 9 8 年4 月第l 版，第7 9 0 页。 。陈华彬：物权法原理国家行政学院出版社，1 9 9 8 年4 月第l 版，第7 9 2 页。 6 山东大学硕士学位论文 三、本文的观点 在以往的立法例中，物权请求权，是一法学术语，而非法律术语。因为即使在体系 性很强的德国民法典，立法者也并没有从中提取概括出物权请求权的般规定，使物权 请求权成为法律术语，以达到民法典总则编中所体现出的“唯理化效应”。而是运用了 参引技术即德国民法典明确规定了基于所有权的请求权，然后通过“准用”的立法技 术，将基于所有权的请求权的规定援用于其他物权。这对于熟悉德国民法典的人来说， 不能不有这样的疑问：有强烈的抽象思维偏好和一贯追求体系精致化的德国立法者，为 什么没有抽象出一个物权请求权的概念? 台湾民法典借鉴了德国民法典，对于物权请求 权也是采纳准用的技术，但二者的立法模式有所不同。我国目前的两个物权法草案建 议稿，则与德国民法典、中国台湾民法典都不同，表现在将物权请求权这一概念正式转 化为法律术语，且其具体内容体现为总则中的一节。当然这一转化是否妥当，尚值探 讨，。且以物权请求权作为一节的标题名之，也有待思考。” 。 物权请求权是物上请求权的一种，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时， 物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。这 一定义包含两层意思：第一，物权请求权是请求权的一种，具有请求权的一般特性，即 请求他人为或不为一定行为的权利。此不同于物权，因为物权本身为对世权，但物权请 求权是相对权，仅得对特定的相对人提起。第二，物权请求权的基础是物权，请求权基 础的不同，是物权请求权区别于债权请求权等其他请求权之处。此又表明物权请求权与 物权有着密切的联系。 。德国民法典将基于所有物返还请求权而引发的特殊之愤规定在“基于所有权的请求权”一节中。台湾民法典则将 这一郭分规定在“占有”一章中。 。粱慧星：中国物权法草案建议稿第一章第四节标题王利明：中国物权法草案建议稿第一章第四节标题。 o 根据谢在全先生的见解，物权请求权且然为物权的共通效力但是不周的物权类型，物权请求权的内容不相同 如抵押权则不具有返还请求权，所以他物权当然包括抵芋p 权h 能是准用基于所有权的请求权的规定，详见谢礼：全 抵押权物上请求权之研究，载b ! 窟；! 璺! ：i ! i l ! 型：! ! 堕：盟。 。尹田：论物权请求权的制度价值一兼评中周物杈法草案建议稿的有关规定，载于法律科学，2 0 0 1 年第4 期 第2 9 页。详细论述请参见本文第五章第一节第四个问题蒜于物权请求权的特殊之债。 7 山东_ 人学硕 ：学迎论文 第二章物权请求权的性质 第一节物权请求权的一般性质 一、对物权请求权性质的不同见解 对于物权请求权的性质，向来有不同见解。“在对该问题进行研究的文章中，谢在 全先生对于各学说的概括可谓最全面。引述如下：( 1 ) 物权作用说。认物上请求权乃物 权之作用( 效用) ，并非独立之权利。( 2 ) 纯债权说。认物上请求权即系请求特定人为 特定行为( 排除侵害) 之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。( 3 ) 准债权之特殊请 求权说。认为物上请求权系一种准债权之特殊请求权，或谓物上请求权系请求特定人为 特定行为之权利，就此而言，与债权相似，但此项请求权从属于物权，故非纯债权，仅 能谓准用债权规定之权利，故又称准债权说。( 4 ) 非纯粹债权说。认为物上请求权系对 人之请求权，故非物权本身而系独立之权利，然其命运与物权同，于物权存续期间内 不断滋生，故不罹于消灭时效。惟虽系对人之请求权，但于破产之情形，却异于普通债 权之强力地位，强烈表现系自物权派生之特色故非纯粹债权。 ( 5 ) 物权效力所生请 求权说。认物上请求权乃物权效力所生之请求权，与物权不可分离，物权如有转移，此 请求权亦当然随同转移。( 6 ) 物权派生之请求权说。认为物上请求权系由物权所派生， 而经常依存于物权之另权利。( 7 ) 所有权动的现象说。认为此种请求权系观念的、绝 对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。 谢在全先生认为，物上请求权因特定入侵害物权而生，故非物权本身，而系独立之 请求权，上述( 1 ) ( 7 ) 说否认其独立性，自非所宜，然其因系自物权而生，故与物权 同命运，此与债权之完全独立亦属有异，自非债权，( 2 ) 说认系债权，当非可采。至其 余各说，大抵相同，只因着重点或观察角度不同，例如( 3 ) 、( 4 ) 说着重于准用债权规 定而观察，( 5 ) 、( 6 ) 说侧重于依存物权而为观察，致说法各异而己。谢在全先生在上 述分析的基础上认为，物权请求权是依存于物权的独立请求权。 我国大陆学者，多认为物权请求权既不同于物权，也不同于债权，而是一类独立的 。郑玉波：民法物权，第2 4 页。谢在全民法物权论。第3 8 页。高富平：t 物权法原论，第3 6 0 页。陈华彬 物权法原理，第9 7 页。 。此说为我妻荣所主张，为日本民法理论的通说。 o 谢在全；民法物权论，中国政法大学 f i 版扎1 9 9 9 年版第3 8 页。 8 山东大学硕士学位论文 请求权。当然也不乏其他的观点，尹田教授则持债权说，。房绍坤、齐建骅二位学者则 持附从权利说， 盂勤国教授则认为物权请求权实为物权之本体。或者说是物权的具体 形式。 对于物权请求权的性质，概括言之，可分为非独立权利说与独立权利说。而后者又 可大致区分为债权说、准债权说、基于物权而生的请求权说。 二、学说评价 ( 一) 对物权效力所生请求权说的解析 在上个世纪及本世纪很长时间里，权利是私法无可争辩的核心概念。安德烈亚斯 冯- 图尔( a n d r e a sr o l lt u h r ) 于1 9 1 0 年写道：“权利是私法的核心概念，同时也是对 法律生活多样性的最后抽象。”。近代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批 评。有些人主张用法律关系来取代权利，以法律关系为核心概念，因为法律关系的概念 也给权利人的义务留下了空间。显然这种建议是近代民法向现代民法演变中，民法社会 本位思想的在权利概念认识上的反映，是试图通过对私法核心概念的改变来实现对极端 个人权利本位的纠偏。以上对于私法核心概念认识的变迁，显然主要出于价值判断，这 不是本文所关注的，本文所关注的是法律关系与权利的逻辑关系。就逻辑而言，上述私 法核心概念的变迁同时也表明，法律关系与权利之间是具体与抽象的关系，权利是法律 关系的抽象表达，二者并无实质的区别。二者之间的这种关系，在分析法学上也能找到 论据，有学者从分析法学的角度指出，权利的本质是法律关系， 权利是表示关系的范 畴。 法律并不是立法者或法学家凭空的创造物，法律规则只不过是现实生活关系的法律 表达。生活关系决定法律关系，进而决定权利。生活是动态的，因此描述生活关系的法 律表达法律关系也是变化的，进而权利也处于动态之中。这一变化在物权关系上表 现为如下：当物权的圆满状态保持稳定时，在法律关系上表现为物权关系，此时为绝对 关系，物权人享有对物的完整的支配权，表现为物权人与其他一切世人的关系。但当物 权的圆满状态受到破坏时，原来的物权关系随之发生变化，物权关系进而发展成为另一 。粱慧星主编：( e p 国物权法研究，法律出版杜1 9 9 8 年版，第9 5 - 9 6 页：王利明：物权法论，中国政法大学出版 社1 9 9 8 年版，第1 4 9 页；陈华彬；物权法原理，国家行政学院出版社1 9 9 8 年版。第1 0 0 页a 钱明星：论物权 的效力，载于b l ! e ；型：些i 些! 型地垒= 9 型：卧 。尹田：论物权请求权的制度价值一兼评中国物枉法草案建议稿) 的有关规定载于法律科学，2 0 0 1 年第4 期 第2 9 页。 。房绍坤、齐建骅：试论物上请求权，转引于虹! p ；z ! 坚：i ! i ! ! 璺曼= 垒! ：业 。盂勤国：物权二元结构论 人民法院出版社2 0 0 2 年1 月第l 版第9 0 页 。 德 迪特尔梅迪库斯德国民法总论c m 北京：法律出版社2 0 0 0 6 2 o 王涌：私权的分析与建构一民法的分析法学基础，转弓l 于b 垭；坚：盐i b 垒虹2 里= 璺塑：塑 9 山东大学硕士学位论文 个层面的样式，即物权人与侵害物权的相对人之间的关系，也就是物权请求权关系，进 而产生了物权请求权。当然此时也可产生债权请求权，出现多数请求权。单独设定一项 物权请求权必要性将在后文论述。此时，法律关系发生了变化，作为法律关系的抽象， 权利自然也应随之发生变化，物权请求权便产生了。物权请求权是物权法律关系发生变 动的结果，是法律对现实生活调整的需要。因为权利是法律调整的工具。 然而受法律保护的某种关系，或者说某种法益，并不必然一定上升为权利。这一点 在德国民法典即有著例。由于物权妨害在物权人与相对人之间产生的这种关系，能否 上升为权利? 依德国学者的认识，法律之所以区分权利和法益，并给予不同的保护，目 的在于不使某些法律关系的保护绝对化，而有害公益。如对营业活动的保护，如果作为 权利来保护，将使任何竞争被窒息。因此，即使将对营业活动的保护规定为一种权利， 该权利也是一种“框架权利”，即效力较弱的权利。众所周知，请求权是一种技术性权 利，并不直接与利益相联系。因此，将物权人与妨害人之间的关系上升为请求权，无害 于法律的平衡和社会公益。基于上述认识，物权请求权显然是一项独立的权利。 物权请求权既是一项独立的权利，那么这项权利来源于何? 以历史分析的方法来 看，物权请求权，来自罗马法的对物之诉。对人的诉讼和对物的诉讼是罗马法诉的基本 分类。对人之诉所涉及的是同某个人的法律关系，即债的关系，对物之诉借以维护物权 或对物的权利的诉讼。对人之诉是指因契约或因非行对他负债的人起诉，原告据之要 求相对人必须对他为给付，要么给，要么做，。因此，对人之诉是对相对人的行为起诉， 引发诉讼的事由是相对人的行为。且相对人的行为往往具有可谴责性，要么是违反了承 诺，要么是侵权行为。既然物权，尤其是所有权，在罗马法是一种绝对权，具有排他效 力。因此，对物之诉不同于对人之诉，不必考虑相对人的行为，有无当事人之行为在所 不问，只要物权的圆满状态受损，即可提起对物之诉。基于这种排他效力，提起对物之 诉，自然不必再需要其他理由了，对物之诉是物权支配效力的逻辑延伸的必然。近代民 法典，在继承了罗马法上述思想的基础上，并将诉权改造为请求权，然而在思想脉络上， 仍然是一致的。 因此。物权请求权是物权效力所生的请求权之说显然具有合理性。这种观点，实质 上我国多数学者是认可的。因为多数学者均认为物权请求权是物权的效力之一，并承认 。德国民法典第8 2 3 、