（诉讼法学专业论文）我国亲属作证特免权初探——以刑事诉讼为视角.pdf

堡主兰堡丝壅 墨望鲞旦堡垩壁垒壑塑! 墅二= 坠型! 堡坠垄堡塑 中文摘要 l 随着刑事审判方式改革的不断深入，庭审功能也在日趋强化。其中一个关键的环节就是 证人出庭作证。如果证人不出庭作证，控辩双方及法官就无法当庭对证人发问和质证，对证 言进行辩论，人民法院也就难以审查判断证言的真伪，势必给认证造成一定困难。但是，为 了维护特定的人与人之间关系的和谐与社会的稳定，大多数国家的立法同时又规定证人在法 律规定的特殊情况下享有拒绝作证权，其中亲属作证特免权是非常重要的一个方面。而且。 在我国传统法律文 的重要性。其存在 西方两大法系 。这说明亲属作证特免权 规定，其规定有着很大的 共性，同时又基于不同的传统和文化背景等因素而产生了一定差异性。我国传统法律中的亲 属容隐制度，经历了数千年的历史发展，体现出一系列鲜明的特征。并且与现代的亲属作证 免权极为类似，这不能说仅仅是一种机缘巧合。相反，其中暗含了一定的必然性但是 由于特定的社会背景和深刻的社会根源，我国在二十世纪中叶的某个时期，对于沿用了几千 年亲属容隐制度予以彻底的抛弃。此外，亲属作证特免权是刑事诉讼过程中的一种价值权衡 的产物。其具有重要的价值与功能。因此，在当今世界各国的刑事诉讼制度互相交流、互相 j _ - 。一 融合的形势下，我圈当顺应国际潮流充分利用深厚的本土资源，借鉴国外的先进经验，作 出更加详细具体的程序和制度设计，以求重构我田曾经失却的制度，使得亲属作证特免权制 度更趋合理化。 ， 关键词。亲属容隐制度亲属作矗蒋尧权价值现代化 蔓 硕士孝位论文 我舀亲属作证特免权初探一以刑事诉讼为枧角 a b s t r a c t a l o n g w i t ht h ed e e p e o e s so ft h er e f o r me l lc r i m i n a lt r i a l ，t h ef u n c t i o no fc o u r to nt r i a lh a s b e e ne n f o r c e dg r a d u a l l y o n eo ft h ek e ys t e pi st h ew i t n e s so f f e rt h et e s t i m o n yo nt h ec o u r t i ft h e w i t n e s sw e r e a b s e n to nt h ec o u r t , t h ej u d g ea n db i l a t e n dp a r t i e sc o u l dn o ta s kt h eq u e s t i o n st ot h e w i t n e s s d ot h ec r o s s - e x a m i n a t i o no ra r g u m e n ut h e n , t h ep e o p l e sc o u r tc o u l dn o ti n s p e c t i o na n d j u d g et h et e s t i m o n y st r u eo rf a l s e , w h i c hw i l lm a d e t h ea d o p t i o no f e v i d e n c eb ed i f f i c u l t b u t , f o r t h e p r o t e c t i o no ft h eh a r m o n yb e t w e e np a r t i c u l a rp e r s o na n ds o c i a ls t a b i l i t y , i nm o s to ft h e c o u n t r i e s , i th a sb e e ns t i p u l a t e di nl e g i s l a t i o nt h a tt h ew i t n e s sh a sr j g h to f i m m u n i t y a m o n gt l l 岛 t h es p e c i a li m m u n i t yo f t h er e l a t i v e sa sw i t n e s si no n eo f t h em o s t i m p o r t a n t 嬲p e c 坞a n dw em a y f i n di t sr e s o l c e si nt h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r eo fo u rc o u n t i e s 咱u m a jc o n c e a l m e n to f o f f e n s e sa m o n gt h ek i n i td e m o n s t r a t e st h ei m p o r t a n c eo f t h es p e c i a li m m u n i t yo f t h er e l a t i v e sa s w i t n e s s a n di t se x i s t e n c ei sr e a s o n a b l e t h es p e c i a li m m u n i t yo f t h er e l a t i v e sa sw i t n e s sh a sb e e ns t i p u l a t e di nl e g i s l a t i o no f t h et w o w e s t e r nl e g a lf a m i l i e s t h e r ei sm u c hs i m i l a r i t i e sa n dd i f f e m n c e st h a tc a m ef r o mt h o s ee l e m e n t s , s u c h 舾d i f l 娩n tu a d i t i o na n dc u l t u r a lb a c k g r o u n d t h em u t u a lc o n c , e a h n e n to f o f f e n s e sa m o n gt h e k i ni no u rc o u 哆s h o was e r i e so f v i v i dc h a r a c t e n s t i c st h r o u g hs e v e r a lt h o u s a n dy e a r s a n di ti ss o s i m i l a rw i t ht h em o d e r ns p e c i a li m m u n i t yo f r e l a t i v e s 鹊w i t n e s s w h i c hc o u l dn o tb e s a i d j u s ta sa a c c i d e n t o nc o n t r a s t , i th a si t s i n e v i t a b i l i t y b u t , i nt h em i d d l eo ft h e2 0 t hc e n t u r y , w eh a d a b a n d o n e dt h em u t u a lc o n c e a l m e n to fo f f e n s e sa m o n gt h ek i nt i m th a db e e nu s e df o rt h o u s a n d y e a r ss i n c et h ep a r t i c u l a rs o c i a lb a c k g r o u n d f u r t h e r m o r e , t h es p e c i a li m m u n i t yo ft h er e l a t i v e sa s w i t n e s si st h ep r o d u c to f t h ec h o i c ei nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e 【th a st h ec r u c i a lv a l u ea n df u n c t i o l k t h u s ，u n d e rt h eb a c k g r o u n do fm u t u a lc o m m u n i c a t i o na n di n v o l v e m e n to nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e a m o n ga l l o fc o u n t r i e si nm o d e mw o r l d , w es h a l lf o l l o wt h ei n m m a t i n n a lt r e n d , 愀t h en a t i v e r e s o u r c e s ，s t u d yt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e sa n dm a k eo u tt h em o r ed e t a i l e d a 舰l g e m e n t o l lp r o c e d u r ea n di n s t i t u t i o n , w h i c hs h a l lr e c o u s f f u c tt h ei n s d t m i o n i 越w eh a dl o s t a n dm a k et h es p e g i a li m m u n i t yo f t h er e l a t i v e sa sw i t n e s sb er e a s o n a b l e k e yw o r d s ：m u t n a c o n c e a l m e n to f o f f e n s e sa m o n gt h ek i n ；s p e c i a li m m u n i t yo f t h er e l a t i v e s a sw i t n e s s ； v a l u e ； m o d e r n i z a t i o n i l 声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和 取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料 均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人 或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了 声明并表示了谢意。 作者签名：2 亟盔 日期：迎；。垡：丛 硕士学位论文 我国亲属作证特免权初探一以刑事诉讼为视角 引言 自我国新刑事诉讼法颁布实施以来，刑事审判方式改革的步伐不断推进，刑事庭审程序逐 渐吸收了一些对抗制的因素，要求审判公开强化庭审功能即在法庭上公开举证、公开质证、 公开认证、公开辩论，使法官的审判活动主要体现在庭审之中。砸对这一趋势，“排除传闻规 则”、“直接言词原则”、“交叉质证”等规则应逐渐被重视起来。而要使得这些证据规则得以顺 利贯彻实施，刑事证人出庭作证制度则是一个有效的制度保障。只有证人出庭作证才能有效 地避免证人在审前所作的陈述在法庭上被大量地使用。控辩双方及法官和其他诉讼参与人才可 以当庭对证人发问和质证。对证言进行辩论，法官也最终得以审查判断证人证言的真伪。因此， 证人出庭问题是关系到我国刑事审判方式改革成功与否的关键。但是，到目前为止，我国的刑 事证人出庭作证制度无论从立法上还是司法实践上都不完善。 刑事证人出庭作证必须具备作证资格，只有具备一定适格性的证人，才可以被强迫出庭作 证。相反，不具有作证资格的人何以谈得上让其出庭作证呢? 但是，是不是所有具备适格性的 证人都应当出庭作证呢? 回答是否定的即具有作证资格的证人在法律规定的特殊情况下可以 拒绝提供证言这是证人所享有的一项基本权利拒绝作证权或者作证特免权。这种特权是 证人的适格性和可强迫性相分离的一种具体体现。当然，法律所规定的证人事有作证特免权的 情形包括；职务上、公务上、亲属问、医务上等几个方面，其中亲属问的拒绝作证权是很重要 的一方面。这一点在我囝绵延几千年的古代传统法律文化中可以找到它的源流“亲亲相隐 原则”或者“亲属容隐制度”。这一原则制度是中国伦理法在具体诉讼制度中的反映，充分体 现了对人类伦理亲情的关怀，以及对正常的社会伦理道德观的维持。 在西方各国的刑事诉讼法中，几乎都有拒绝作证权的规定，因此，国外的学者对其也进行 了系统的研究。普遍观点认为，立法规定拒绝作证权的目的在于珍视证人的利益及与此相关的 社会利益。维护特定的人与人之间关系的和谐与稳定。反对为了追求某种形而上学的“案件利 益”。而牺牲更大的社会整体利益或者某种社会关系。正如华尔兹先生所言：“社会期望通过保 守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚于不惜失去 与案件结局关系重大的情报。”。从拒绝作证权的范围来看，除某些是为了嗣家利益外，主要 是为了避免某些人履行作证义务与其“良心”和“职业利益”相抵触但是，国外却鲜有专著 或论文对亲属作证特免权证人拒绝作证权中的具体形式之一进行全面的研究。只是在探讨 证人拒绝作证权的几种具体情况时，对亲属作证特免权立法规定与具体内容略加介绍而没有 深入地研究这一特权产生的理论基础和社会背景及其价值功能 我囱诉讼法学界对拒绝作证权的探讨较少，在一些证据学的教材中仅是对其作概括性的介 绍在立法上，我固与前苏联等国的立法均规定了了解案件真实情况的人都有作证的义务，不 论这种人与当事人有无亲属关系。也就是否定了证人的拒绝作证权及其中的亲属作证特免权。 。i 羹1 乔墨i 如华尔兹着。刑事证据大全 。何摩弘谭中田人民公安大学出鬣牡1 9 蚣年版第2 站页 堡主兰堡笙苎塞璺鲞墨堡堡塑墨壑塑鳖坠型皇堡堡垄堡塑 近年来。法学界针对这一立法现状也作出了一些研究。但是，大多数学者只是简单地介绍国外 有关拒绝作证权的几种具体情形，同时也提出了我国立法上应对拒绝作证权予以规定的建议。 不过学术界几乎没有对几种具体情况进行专门、深入的研究，理论深度也不是很高。讨论的 较多的是关于辩护律师的拒绝作证权问题，多数观点主张辩护律师基于职业秘密应当享有拒绝 作证权。而对于亲属作证特免权问题。却鲜有论述。只是在介绍拒绝作证权的几种情形的时候， 予以简单地说明一般都没有涉及到其具体的理论根源及价值功能。研究的较深入具体的是亲 属作证特免权在我国传统法律文化中的渊源“亲亲相隐原则”或者“亲属容隐制度”。有 的学者认为，“亲属互为容隐是中国伦理法观念在诉讼制度中的具体体现。”o 有的学者认为， 。田家允许亲属相隐，表面上看有害于司法程序，妨害了发奸惩叛。既然如此有害于国，法律 为何还许可之? 还有别的原因。此即容臆制还有一大正面作用或意义防止过分的司法专横 和株连。”“拷讯亲属、拘传亲属乃至仅仅强求亲属作证，本质上都有株连之属性只是程度不 同而已。社会越进步，人们对株连越敏感和反感。或许从前不视为情形近日都视为株连。这大 概就是为什么西方许多国家都规定不得强迫亲属作证的原因。”o 这些学者的观点至少可以给 我们找到亲属作证特免权历史传统的根源。 刑事证人出庭作证是理论界和司法实务界共同关注的一个重要问题，而亲属作证特免权 制度可谓是其中的关键环节之一，与证人出庭作证紧密相关。因此，对其进行研究具有非常重 要的理论和实践意义。 - 1 理论意义亲属作证特免权是证人拒绝提供证言权的一个具体表现形式，是证人的适 格性和可强迫性相分离的集中体现之一对其进行研究具有很高的理论价值，可以使我们充分 地了解到其深刻的传统法律文化的根源，认识其产生的社会伦理背景和理论基础。亲属作证特 免权作为刑事诉讼中各种价值权衡的要求必然具有重要的价值。经过系统的研究可以对我国 亲属作证特免权制度设计提供正当性和合理性，找到其历史渊源和理论依托。亲属作证特免权 的探讨有利于促进对证人拒绝作证权的研究，对于完善刑事证人出庭作证制度也具有重要的理 论指导意义。 2 实践意义。长期以来。证人作证难一直是困扰我国司法实践的一个重大的难题。我国 刑事诉讼法目前没有规定证人拒绝作证权，但在司法实践中证人拒绝作证的现象却十分普遍。 造成这一现象的原因在于我田立法没有明确规定对证人不出庭的制裁措施，致使具体操作过程 中面对证人不出庭这一怪状无以应对。因此立法规定证人不出庭的制裁措施甚至不出庭作证 应处以的刑罚是十分必要的。而立法规定证人拒绝作证的法律后果就必然涉及到是否所有拒绝 作证的证人都要受到制裁的问题。如果不是，那么哪些证人是有权拒绝作证的就必须由法律明 确规定，除了法律明硫规定的情形外。其他证人必须作证并且必须如实作证，否则就要受到法 律的制裁所以，证人拒绝作证权是解决我嗣司法实践中证人拒绝作证现象的一个有效的并且 ：坚! 竺：! ! 田喜代伦理法观念的渊灏及其漉变一藏与西方宗教伦理法观客的比较筑江平主犏，比较 法在中田 ( 第一眷) 法律出版杜2 0 0 1 年版第2 6 i 页 9 范密信中雹亲寡翻度的历蠢棚雒及启示) t 羹破法论坛 l 蜥年第4 期，摹l 笠页 硕士学位论文 我田亲属作证特免权初探一以刑事诉讼为枧角 是必要的手段。而亲属作证特免权是证人拒绝作证权的一个重要方面，对其进行深入的研究则 有利于我们完善立法上的空自，设计详细具体的程序及制度，从而便于司法实践中的具体操作 目前，世界上大多数国家都规定了与我国传统的。亲属容隐制度”极为类似的亲属作证特 免权即要求夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对 方的陈述。这也可以说是世界各国证据立法的普遍和必然趋势。亲属作证特免权不仅意味着对 证人利益的保障，而且还延及对证人亲属的保护。它是刑事诉讼中发现案件事实真相的价值与 国家、社会、个人价值相冲突并予以消解的产物，是各种价值目标均衡的结果，自然有其存在 的正当性但是，我国在2 0 世纪中叶的某个时期，基于特定的社会背景，对于沿用了几千年 的原则和制度予以抛弃。本文拟通过对西方两大法系国家关于亲属作证特免权立法规定的共性 及差异性进行比较研究并且考察我田亲属容隐制的历史传统发展历程中的特征，探讨其对我 国建立亲属作证特免权制度的启示。以及分析亲属作证特免权的价值功能。从而探寻亲属作证 特免权存在的社会背景、价值基础和理论依据。进而在世界各国的刑事诉讼制度互相交流、互 相融合的形势下。顺应国际潮流，充分利用我田深厚的本土资源借鉴国外先进的经验。以求 重构我国曾经失却的制度并在此基翟t l j ：加以改进和超越，作出更加具体详细的程序和制度设 计以使我国的亲属作证特免权制度更趋合理化。 两士学位论文 我国亲属作证特免投初探一以刑事诉讼为被i 角 第一章国外立法例之比较 一、两大法系亲一作证特免权立法的共性 ( 一) 亲曩作证特免权的立法宗譬保障人权 人权作为人之为人的基本权利，越来越受到世界各困及国际组织的重视和关注，加强世界 范围的人权保护已成为现今世界的共识。刑事诉讼中的人权保护作为人权保护的重要内容，陶 样引起了广泛的关注，并且刑事诉讼中人权保护的许多重要内容已为联合圈的重要法律文件所 肯定成为国际刑事司法的普遍准则。刑事诉讼中的人权保护的内容极为广泛，从主体的范圈 上讲。“经历了一个由窄到宽。逐步细化的发展过程。先是将刑事被告人作为唯一的人权主体 继而又强调对被害人的人权保障，并力图寻求被告人与被害人人权保障的平衡，最后将人权主 体范围扩大到其他诉讼参与人，可以说，整个刑事诉讼发展的历史，就是一部人权保障主体不 断扩大的历史”。o 证人作为刑事诉讼的重要参与人，同样会面l 临着权利被侵害、被剥夺或被 限制的情形。当今世界各匿普遍规定证人有作证的义务，但对于涉及证人的隐私权、证人因素 情关系、代理关系等合理原因而不愿作证的情况，各国法律规定不一致。有不少国家仍然没有 确立证人拒绝作证制度，这与联合嗣有关法律文件的规定精神是相违背的联合田公民权利 和政治权利嗣际公约) 第1 4 条( 3 ) 庚目规定：不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪， 这明确规定了证人有不被强迫作不利于自己的证言的权利，即证人在特定情形下有拒绝作证的 权利因此，加强刑事诉讼中证人的人权保护，赋予证人拒绝作证权便成为人权保护的重要内 容之一。而证人拒绝作证权的一个重要方面就是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属拒绝作证的免责 权( 亲属作证特免权) ，因此，亲属作证特免权也是刑事诉讼中人权保护的一个关键环节 两大法系固家一般都从立法上把亲属作证特免权作为一项重要的基本权利赋予特定的证 人。也就是说，与我固传统社会中亲属容隐义务截然相反，西方近现代的刑事证据法律中所规 定的亲属作证特免权注重保护个人的权利。崇尚人与人之问的平等精神否认尊卑远近亲属之 间的不平等地位亲属拒绝作证是一项法定的权利而非法定义务，对于是否作证近亲属享有自 愿选择的特权，即只要证人与被告人之间存在配偶及一定亲等的亲属关系，面对追诉机关的询 问和查证就可以拒绝作证。而不会因为拒绝作证的行为受到法律的追究和处罚德田刑事诉讼 法第5 2 条第1 款规定：“以下人员，有权拒绝作证：”意大利刑事诉讼法第1 9 9 条规定： “i 、被告人的近亲属没有义务作证。2 、法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们 是否行使这项权利。”英目的立法同样规定了婚姻特权，即不能强迫夫妻中的一方，提供在婚 姻存续期间从对方获知的情况 但是能证明夫妻之间交谈的内容的其他证人，可以在法庭中予 以披露此外，如果夫妻一方已经死亡或婚姻关系已经解除，这项特权亦叩消除。o 獒固的证 据规则也把亲属作证特免规定为一种特权“在瞢通法上，事有特权的交往又称为法律上特许 不予泄露的内情，共有七种基本的类型：；不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系 ：孙孝福蓍t 刑事诉讼人权保的运行机制研究) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 7 3 一1 7 4 页 。见孙i i 撰著t 刑事诉讼人权慑的适行机研究h 法律出社2 0 0 1 年版第1 7 8 页 硕士学位论文 我国亲属作证特免权初探一以j i 甘事诉讼为视角 信任的特权；”。当然，近亲属也可以放弃这特权，如果近亲属愿意主动向司法机关 提供证言或者其他证据，应当许可。这充分体现出法律对亲属作证自愿性的保护以及对被告人 权利的保障 ( 二) 亲一作证特免权的价值指向关怀伦理亲情 西方冒家之所以酱遗规定证人拒绝作证权制度，其理论基础在于通过该制度来保护隐藏于 规则背后的特定社会关系。维系社会共同体的社会制度结构是多元的，有经济、文化、政治、 法律、道德、宗教、伦理等诸多因素，各种具体的社会制度应当保持适度的和谐。一般情况下， 某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同社会制度所维 系的社会关系产生冲突时。制度的设计应当追求各种价值之间的平衡。如果社会共同体有充分 的理由认为证人作证义务的履行会不可避免地损害整个杜会更为重大更为根本( 并不总是更显 明) 的价值和利益，则此时证人的作证义务就因为需要保护更为重大的价值和利益而失去了那 曾经使其正当合理的根据，从而获得了理所当然的豁免。从系统论角度讲为了限制某一制 度适用范围不适当的扩张而为另一制度的合理发展留下了必要的空间，从而维护系统的整体 性、完整性，这是达到社会控制的最佳效果的必然要求。根据系统论观点，系统性和整体性是 系统哲学的本质特征，社会系统的最佳结构就是社会系统诸要素均充分发挥各自功能证人作 证制度作为一项重要的证据制度，其在充分发展、充分张扬的同时，又不是不受限制无限扩展 的。法律规定证人有作证义务。这是一项原则性规定，但如果证人作证的范围及内容严重破坏 了其他诉讼制度和社会关系时。就存在制度选择、利益权衡问题。o 换言之法律制度( 包括 刑事证据制度) 较其他制度而言。并不具有天然的优越性。当具有特定身份的人为追究案件事 实真相而充当证人时只要其结果可能导致对另一种社会关系造成严重的损害，那么法律就福 要设置一定特殊的规则来予以平衡赋予这些特定的人拒绝作证的特权以使其保守案件秘密也 就成为顺理成章之事。因而，在刑事诉讼中设立亲属作证特免权制度就是证人拒绝作证权制度 的一个重要方面，也是刑事诉讼中特定利益和价值权衡的必然结果。 两大法系都赋予犯罪嫌疑人、被告人的配偶及特定近亲属作证特免权，如德国刑事诉讼法 第5 2 条第l 款、第5 5 条的规定，法国刑事诉讼法第3 3 5 条的规定，1 8 9 8 年英国刑事证据法， 以及美田联邦刑事诉讼规则与证据规则中规定了被告人的配偶和一定亲等内的近亲属都可以 针对被告人的犯罪行为拒绝作证。这些规定体现出在法律义务与亲情义务不能两全的情况下对 后者的偏重，注重对发现案件真相和其他杜会价值的均衡，在二者发生冲突时，维护更加重要 的杜会关系叩配偶及近亲属之间的伦理亲情关系和相互之间的信赖关系。从而促进社会秩序 。此处及后文中引用的田外刑摹诉讼法典及证据法条文( 没有特别指明出处的) t 法田部分参见方蕊如译t 法墨刑事诉讼法典法律出版社1 9 8 7 年版 意大利部分参见黄凤译：意大利刑事诉讼法 。中墨政法大学出版杜1 9 9 4 年版 德固部分参见事昌珂译。蕾盈刑事诉讼法兵 ，中寓政法大学出版社1 9 9 5 年敷 日本部分参见束英辉译；日本刑事i 摩讼法典 中田破法大学出版牡2 0 0 0 年版 美田部分参见卞建韩译；荧置联邦刑事诉讼攥则和证据震劓 中国致法大学出版社1 9 9 6 年敝 o 里赞、赵勇；认真对待拒证权) 曩社会科学研究 2 0 0 1 年第3 期，第页 参见胡絮龙证人拒绝作证度研究，t 政法论坛，2 0 0 1 年第3 期第7 5 页 硕士学位论文 我田亲扁作证特免权初探一以刑事诉讼为视角 的稳定。在近现代西方资本主义制度下，法樟中关于亲属作证特免权的许多规定般都有偏向 亲情的内蕴。不过最为典型的还是当代西方资本主义国家的法律取消了关于国事重罪不得隐匿 的限制性条款。如1 9 9 4 年法蔼刑法典第4 3 4 1 条和4 3 4 - 一6 条。德国刑法典第1 3 9 条，意大 利刑法典第3 0 7 条等均规定，故意藏匿图谋或实臆叛国罪、内乱外患罪等重罪的近亲属不罚。o 这些国家的法律都规定非亲属阃告发困事重罪，对于知情不报的，法律则给予严厉的制裁但 是如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属隐匿这种严重地危害国家安全的犯罪法律将免除刑 事处罚 ( - - - ) 亲作证特免权的立法体暴一实体法与程序法并重 在立法上规定了亲属作证特免权制度的国家和地区，为了维护和促进这种特权背后的重大 利益和社会关系，实现亲属作证特免权的设置目的，都规定了不同形式的、而且是极为严密的 法律措施用以保障该特权的实现两大法系一般都从刑事实体法和诉讼程序法上共同规定亲属 作证特免权，以比较完备的规范体系予以保证。所谓刑事实体法保障是指在刑事实体法中规定， 在特定的情况下近亲属违反证人作证义务的行为不构成犯罪，或者应当免除、减轻处罚，借以 保障亲属作证特免权的行使在大陆法系的刑事实体法中这类规定较为普遍，而在英美法系， 亲属作证特免权主要存在于普通法之中在刑事实体法中刚无太多的反映所谓诉讼程序法保 障主要是指在刑事诉讼过程中。采用许多诉讼程序措藏，使得亲属作证特免权得到很好的维护 从诉讼程序法规范来看，两大法系大多田家都在刑事诉讼法及诉讼证据规则中规定了配偶 和近亲属事有拒绝作证的特权。而且主要是建立了两个方面的重要规范：一是被告人的近亲属 有拒绝作证的权利，任何证人有拒绝回答可能危及自己及近亲属的询问的权利；二是法官不得 强迫这两种人作证或回答问题，也就是说，司法机关不得强迫他们作证。每如德图刑事诉讼法 第5 2 条第1 款规定了特定亲等的亲属有权拒绝作证。德嗣刑事诉讼法第6 8 条和意大利刑事诉 讼法第1 9 9 条都规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问：法官应当告知 被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓同时，在刑事实体法规范中规定 明知亲属犯罪而故意不告发或包庇隐匿、毁灭证据、帮助逃脱、作伪证、帮助销赃匿赃等行为 不处罚或减轻处罚。虽然大陆法系在这方面的刑法规范娶多一些。英美法系的这一方面刑法规 范要少一些，但两大法系都有这一方面舶刑法规范内容是明显的吲事实体法和诉讼程序法 这两个方面的法律规范是相辅相成、互相促进、密不可分的，共同地构筑起亲属作证特免权锏 度的两个部分的重要规范结构。从立法上使该特权有了完备的制度和规范体系的保障。 ( i m ) 亲一作证特兔权的立法范圈魂定权利行使的限度 权利的行使不能超过必要的限度，这也是一条不能忽视的规则。为了在保障个人权利的同 时打击犯罪，维护困家和社会的利益必须对权利加以限制亲属作证特免权本身就是刑事诉 讼中价值和利益理性选择的必然结果，其必须符合保肆更大的价值和利益的要求。而且刑事诉 ：转引自范忠信著：( c o 西法文化的暗台与差异，中曩政法大学出版牡2 0 0 1 年版，第8 8 - - 。9 页 ：范忠信z 中西法律传统中的。素索相穗- 。囊中田社会科学1 9 9 7 年第3 期第1 0 l 页 。曼稿黼蓍t 中西法文化的1 1 1 食与差异h 中国酸法丈学出版社2 0 0 1 年版，簟9 2 - - 9 3 页 硕士学位论文 我国亲属作证特免权初探一以刑事诉讼为视角 讼的进行也是为了发现案件事实真相，追究被告人的刑事责任，维护国家的安全与稳定，社会 秩序的和平与巩固因此，两大法系立法上对亲属作证特免权的规定并不是绝对的，被告人的 配偶和近亲属并不是在任何情况下都可以行使拒绝作证权。相反，各个国家都对亲属作证特免 权进行一定程度的限制。首先，对于针对亲属的犯罪不得拒绝提供证言或其他证据，如英国 1 8 9 8 年刑事证据法规定：在夫对妻或妻对夫谋杀伤害案中。在夫妻一方猥亵或虐待子女案中。 另一方可以或必须为对方( 加害方) 有罪作证。特别是在配偶之间伤害时。可以强迫受害方作 证。英国刑法同样规定，若夫妻一方企图或实行谋杀伤害另一方，受害方就应出庭作证，没 有拒绝作证权。9 意大利刑事诉讼法第1 9 9 条第l 款规定：“被告人的近亲属没有义务作证。 但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。”这些 都说明在一定的特殊情况下，尤其是亲属之间的伤害案件中，近亲属不得享有作证特兔权 其次，对于国事重罪限制性规定的发展。同我盈传统的亲属容隐制一样西方传统社会中 也有国事重罪不得容隐的限制性规定，古罗马就曾经规定不准对尊亲属提起刑事诉讼，也不准 告发卑亲属应被处以死刑的犯罪行为否则丧失继承权，但又明确规定：叛逆罪和不效忠皇室 罪除外但是，这种限制性规定在近现代以来就逐淅地被取消。如1 8 1 0 年法囝刑法典、1 8 7 1 年德国刑法典) 都不再有田事重罪不得容隐的规定现代西方田家的刑法规范中甚至规定对 于包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪的亲属的人不得处罚。比如，1 9 9 4 年法国刑法 典第4 3 4 1 条第1 款规定：任何人了解某一重罪。在其尚有可能防止该重罪发生或可以限 制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局 或行政当局的，处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金。该条第2 款规定：除针对不满1 5 岁之未成年 实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1 重罪之正犯或共犯的点系亲属、兄弟姐妹 以及这些人的配偶：2 重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。第4 3 4 - - 6 条规定：向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦 查逮捕之手段的。处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金下列之人不属于前述规定之列 i 重罪 之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2 重罪之正犯或共犯的配偶或者众 所周知同其姘居生活的人这就是说，在法固近亲属问、夫妻之间对于危害田家利益等重罪 行为实施窝藏、包庇行为。不受刑罚处罚。同样。1 9 7 6 德国刑法典) 第1 3 9 条，1 9 6 8 意大 利刑法典第3 0 7 条都规定了故意藏匿图谋或实施判嗣、挑动内乱外患等重罪的近亲属的人不 受刑事处罚。这些也是法律对于亲情利益作出的最大让步，这一点在前面已经有所论及。 二、两大法系亲一作证特竞权立法的差异性 ( 一) 事有作证特免权的亲一范围 无论从刑事实体法上还是诉讼程序法上，两大法系国家的立法对享有作证特免权的亲属范 围的规定都存在很大的差别大陆法系规定的范围远比英美法系的大得多。大陆法系国家规定 。【英1 特纳著：肯尼刑法厩理) ，王田庆等译华夏出版社1 9 8 9 年版第5 7 l 页 。f 期鲁伯特克罗斯等著：荚国刑法导论，赵秉志等译。中田人民大学出艘社1 9 9 1 年版，第2 8 9 - - 2 9 0 页 7 堡主堂堡丝苎 墨曼童墨堡至壁垄坚塑坚墼型曼堡堡塑望鱼 被告人的配偶及特定亲等的亲属都享有拒绝作证的权利。首先。从刑事诉讼法上对该权利作出 明确的规定。例如，法图刑事诉讼法典第3 3 5 条规定，下列亲属的证言不得经宣誓接受之： ( 1 ) 被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一的父亲、母亲或其他任何直系尊血亲：( 2 ) 子、女或其他任何直系卑血亲；( 3 ) 兄弟姐妹：( 4 ) 同亲等的姻亲：( 5 ) 夫或妻，对已离婚的 夫妇也适用。意大剥刑事诉讼法典第】9 9 条规定，下列亲属没有义务作证：( 1 ) 被告人的 近亲属；( 2 ) 与被告人有收养关系的人；( 3 ) 虽然不是被告人的配偶，但与其像配偶一样共同 生活或者曾经与其共同生活的人；( 4 ) 已同被告人分居的配偶：( 5 ) 对其宣告撤销、解除或者 终止同被告人缔结的婚姻关系的人。德国的刑事诉讼法第5 2 条第1 款规定，以下人员有权拒 绝作证：( 1 ) 被指控人的订婚人；( 2 ) 被指控人的配偶。即使婚姻关系不存在了：( 3 ) 与被指 控人现在或曾经是直系亲属或直系姻亲，现在或曾经在旁系三亲等内有血缘关系或在二亲等内 有姻亲关系的人员。日本刑事诉讼法第1 4 7 条也大致相同地规定，任何人都可以拒绝提供有可 能使下列的人受到刑事追诉或受到有罪判决的证言：( 1 ) 自己的配偶、三代以内的血亲或二代 以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人：( 2 ) 自己的监护人、监护监督人或者保佐人： ( 3 ) 由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人。另外。在刑事实体法上，召国也作出 了周密的规定，如1 9 9 4 年法国刑法典规定的享有作证特免权的亲属范围虽然有所缩小但是 仍然包括了直系血亲姻亲( 祖父母、外祖父母、父母和继父母等) 及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配 偶、自己的配偶及姘居的人等德田刑法典规定的亲属范围是直系血亲及姻亲、配偶、未婚配 偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹。此外还包括曾为姻亲者、义父母子女、监 护人和被监护人1 9 6 8 年意大利刑法典还明确包括了叔伯父母( 含姑、姨、舅等) 及堂兄弟 姐妹。o 由此看来。大陆法系国家的法律所规定的享有作证特免权的亲属范围特别宽广。 与大陆法系相反。英美法系的立法规定的有权拒绝作证的亲属范围大为缩小，仅仅将特免 权赋予被告人的配偶。也就是说在荚美法系的代表国家英国和美盈等圈的普通法中，享有拒绝 作证特权的亲属范围通常仅限于夫妻之间。英国很早就有了亲属拒绝作证方面的规定，在1 8 9 8 年英国刑事证据法中得到进一步明确：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证但只能当 辩护证人，不能强迫其作证如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。根据 这一规定。被告人的配偶有权拒绝作出对被告人不利的证言而不受处罚，这就明确地赋予了夫 妻之问的拒绝作证特权。美国在刑事诉讼证据规则中规定的可以拒绝作证的亲属范围同样相当 狭窄；“所有的司法区都规定了某种形式的夫妻特免权；但几乎所有的司法区都没有 规定父母子女的特免权。o 也就是说，在普通法上并没有父母子女特权。目前， 美国仅仅有爱达荷、明尼苏达和马萨诸塞三个州以制定法的形式规定了父母一子女的秘密交 流的特权绝大多数州拒绝认可该特权。o 而且，夫妻之问的这种特免权只能在婚姻关系存续 期间才能享有。如果夫妻一方死亡或者婚姻关系已经解除。该特权也就不复存在。如现在美国 0 溉麟 一一一一 一一一一一一一 一一一 一一 堡圭兰垡望苎 墨里鲞旦堡堡堑叁墼垫堡= = 坠型璺堡坠塑塑垄 的联邦证据法第5 0 1 条明确规定在联邦的刑事和民事案件中拒绝作证的“特权”( p r i v i l e g e ) 可以由美国的法院根据统的标准来制定。可见在美国有关“特权”的规定是由普通法来负 责翻定的。据此，美图法院通常认为，为了维护婚姻的和谐在刑事案件中，夫妻之间有权拒 绝作证。因为这种证词是种不利于婚姻的事实证词( a n t i m a r i t a lf a c t s ) 。拒绝作证的范围仅 限于可以拒绝回答会使配偶受到 f ! i 事处分的问题如果夫妻关系不再维系，则不得行使配偶的 拒绝作证的权利。而且，如果婚姻是无效婚姻，同样不得享有拒绝作证的权利。配偶可以明确 韵自己表示抛弃现有的拒绝作证的权利，可以自己主动的作出对自己的配偶不利的证言。o 从 这些规定可以看出，仅仅是夫妻之间享有作证特免权，而且这种夫妻关系必须是现实存在的合 法有效的婚姻关系，任何无效的和不再存在的婚姻关系都将导致夫妻之间丧失作证特免权。从 实体法上看，英荚等图刑法中规定任何人包庇藏匿罪犯都应当受到处罚。只有夫妻互相隐匿 才不受罚这也从实体法上肯定了具有亲密关系的夫妻之间的作证特免权由此可见，英美法 系的亲属作证特免权不仅局限于夫妻之间而且对于夫妻关系也作出了较大陆法系更为严格的 限定。 ( 二) 亲一作证特免权的权利内窖 ， 亲属作证特免权可以说是一种基于亲属的亲密关系而产生的特权，是涉及到亲属关系的证 据规则的重要组成部分。其目的是维护作为社会关系根本的亲属关系许多国家的证据立法都 对此作出了规定。为了与有关国家的立法状况相适应以及论述方便可以将其大致分为婚姻关 系特权和其他近亲属关系特权两个方面所谓婚姻关系特权，是保护婚姻关系的证据法特权。 在英美圈家该特权也被称为婚姻特权、夫妻特权。或者配偶特权。在大陆法系或者有大陆法系 渊源的国家和地区，该特权包括在因个人原因或近亲属关系而享有的拒绝作证权范围内。在这 种诉讼程序和证据规则的规定中。荚美法系与大陆法系包含了各自不同的内容。英美法系涉及 鲥婚姻关系的证据规则，经历了一个从因配偶关系而不能作证到以特权调整这种配偶关系的发 展过程。在普通法早期。因为配偶与案件的处理结果有利害关系，因而不具有作证的适格性。 因此，并不存在什么配偶的拒绝作证权问题。配偶之所以不具有作证的适格性，“库克视之 可笑理论。谓夫与妻在法律上为一人。经布莱克斯通以不同之词义表达时，似尚较少愚拙。 谓就婚姻而言，夫与妻在法律上为一人，亦即妇女于婚姻关系中其实在之人或法律性之存在 遂告停止，最低限度亦己与丈夫之存在相结合，基于此一原则，即夫与妻结合为一人，几为夫 或妻所有因婚姻关系而获得之法律上的权利，义务及无能力等之依据惟如夫妻双方为诉讼 中当事人之两造，而其中一人经被举为证人时，则适用上述法则以二人视为法律上单一之人， 实为常理所不同现代法院或学者无有愿予接受者。”曲这种最初作为配偶不具有作证的适格 性随着社会的发展不断地演变为一种作证的特免权。英美法系国家的婚姻特权大概包括两个方 面，婚内交潲特权和婚姻证言特权。婚内交流特权主要是指不孵强迫夫妻任何一方提供在婚姻 9 硕士学位论文 我国亲属作证特免权初探一以刑事诉讼为视角 存续期间从对方获知的情况。丽婚姻证言特权也常常被称作“不利婚姻事实之特权”。这特 权主要是为了防止配偶一方在刑事诉讼中对另一方的犯罪行为作证，从而破坏夫妻之间婚姻关 系的和谐。 大陆法系国家的婚姻特权也同样包括两个方面的内容，但是具体的表现形式上与英美法系 国家有一定差异：一是基于身份关系的般拒绝作证权；一是基于特定事项的反对陷配偶于罪 的特权。比如我国台湾地区刑事诉讼法第l g o 条规定：“证人有下列情形之一者，得拒绝证 言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。 二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被 告或自诉人为其法定代理人者驾g1 8 l 条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条关系之人 受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”o 德国刑事诉讼法采用的也是此种立法体例，除了第5 2 条第l 款的规定，第5 5 条第l 款又规定：“每个证人均可以对如果回答后可能给自己，给第 5 2 条第l 款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受追诉危险的那些问 题，拒绝予以回答。”在这里值得一提的是。兼采大陆法系和英荚法系诉讼特色，将当事人主 义与职权主义诉讼构造相结合的意大利和日本两囱，在其刑事诉讼法中对于婚姻特权的规定作 出了自己的取舍。即意大利没有规定反对陷配偶于罪的特权而日本则没有规定基于身份关系 的一般性拒绝作证权。只规定了反对陷配偶于罪的特权。 以上主要是两大法系国家刑事诉讼法及有关刑事证据规则对于亲属作证特免权中非常重 要的一部分婚姻特权规定上的差异。而在亲属作证特免权的另一重要方面一其他近亲属 关系特权上。两大法系国家的规定也存在着很大的不同一般来讲家庭主要是指以婚姻和血 缘关系为基础而建立起来的一种社会生活组织形式。除了配偶之间的婚姻关系之外，建立在血 缘关系以及婚姻关系基础上的家庭亲情关系和其他亲属关系也应当受到特定的保护。基于此， 两大法系嗣家也都作出了相应的规定，