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保证保险立法研究 摘要 保证保险是指由保险人与投保人签订的，当投保人不能履行对被保险人所负 义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照保证保险合同约定向被保险人 承担赔偿责任的财产保险。保证保险最早产生于美国，随后在西欧、同本等国也 陆续开展起来，它是商业信用和银行信用普遍化的结果，是市场经济发展到一定 程度道德风险频繁发生的结果，也是为了弥补担保制度的功能缺陷而产生的结 。果。 在国外，保证保险的种类繁多，发展已比较成熟，不仅包括合同保证保险、 诚实保证保险，还有行政保证保险和司法保证保险。国外保证保险的开展对经济 发展、社会稳定都起到了积极的作用，而我国保证保险的发展道路却崎岖不平， 尽管中国人民保险公司等各保险公司基本都开展了保证保险业务，种类似乎也很 繁多，但实际的状况却是各保险公司的赔付率都很高，有关保证保险的纠纷层出 不穷，导致有些保险公司不得不终止保证保险业务。究其原因，最根本的即是缺 乏立法的明确指导，对保证保险的概念、性质等认识不一，存在多种学说，就连 保监会和最高人民法院所作的有关保证保险的定义也不一致，这更增强了人们对 保证保险的困惑，也增加了司法审判中适用法律的困惑。 美国、英国、法国、日本是保证保险业务开展的比较好的国家，这些国家保 证保险业务开展的比较好的一个重要原因即是有关保证保险的立法比较完善，而 我国在关于保证保险的立法非常薄弱，我国担保法、现行保险法中均没 有关于保证保险的规定，保证保险自开办以来，仅有一些相关部门下发的“批复”、 “复函 、“通知”等文件，这些文件的法律效力较低，而且文件之间也不完全协 调，导致社会公众在发生保证保险纠纷时仍然困惑，法院在处理此类纠纷时，也 因为无法可依，只能依照自己对保证保险的理解作出裁判，从而导致司法实践的 混乱，尽管我国最新修订的保险法规定了保证保险属于财产保险的一种，但 关于保证保险的一些具体内容，法条中仍未规定，这显然不符合我国建设法治社 会所要求的“有法可依”的国家要求，由此可见，对我国保证保险进行立法具有 很强的必要性，这种必要性是由于实践需求、保证保险具有良好的社会功能和我 国关于保证保险的立法目前几乎尚处于空白状态的矛盾所决定的。另外，保证保 险的风险具有可保性、被保险人对保证保险标的具有保险利益、保证保险对社会 发展有巨大推动作用、保证保险实践迫切期盼保证保险立法、我国的立法技术已 经相对成熟和国外保证保险立法可提供借鉴这六方面都说明我国保证保险的立 法具有可行性。 综上，笔者对我国保证保险的立法架构作了设想，认为在将来的保证保险立 法中应包括以下几个方面的内容：保证保险的内涵及法律适用、保证保险合同当 事人及关系人、保证保险的责任范围、保险人资质标准及其独立责任、投保人、 被保险人及保险人的权利与义务、保险人的代位求偿权的构成要件及行使要件、 明确合作协议与保险合同之间的关系等内容。 关键词：保证保险；立法必要性与可行性；立法架构 l e g i s l a t i v er e s e a r c ho ng u a r a n t e ei n s u r a n c e a b s t r a c t t h eg u a r a n t e ei n s u r a n c ei ss i g n e db yt h ei n s u r e ra n dt h ea p p li c a n t ， w h e nt h ea p p l i c a n tc a n n o tf u l f i l lt h ed u t yt ot h ei n s u r e d ，a n dm a k e st h e i n s u r e dh a v ea ne c o n o m i c1 0 s s 。t h ei n s u r e rw il lu n d e r t a k et h e r e s p o n s i b i l i t yo fc o m p e n s a t i n gt h ei n s u r e d sl o s s a c c o r d i n gt ot h e g u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c t g u a r a n t e ei n s u r a n c ew a sf i r s tp r o d u c e di n t h eu n i t e ds t a t e s ，a n dt h e ni nw e s t e r ne u r o p e ，j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s a l s oc a r r i e do u to n ea f t e ra n o t h e r i t i st h er e s u l to fc o m m e r c i a lc r e d i t a n db a n kc r e d itg e n e r a liz a ti o n ，t h er e s u lto ft h em a r k e te c o n o m yr e a c h t oac e r t a i nd e g r e eo ff r e q u e n tm o r a lc r i s i s ，a n dt h er e s u l to fm a k i n g u pf o rt h ef u n c ti o no ft h eg u a r a n t e es y s t e m i no v e r s e a s ， g u a r a n t e ei n s u r a n c eh a sag r e a to fv a r i e t i e s ， i th a s d e v e l o p e dt oaq u it em a t u r ed e g r e e ， n o to n l yi n s u r a n c e ， b u ta l s os o m e a d m i n i s t r a t i o ng u a r a n t e ei n s u r a n c ea n dj u d i c i a lg u a r a n t e e si n s u r a n c e t h eo v e r s e a sg u a r a n t e ei n s u r a n c e sd e v e l o p m e n tp l a y e dap o s i t i v er 0 1 et o t h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt h es o c i a ls t a b i l i t y ，b u tt h ed e v e l o p m e n t p a t ho fg u a r a n t e ei n s u r a n c ei ss t i l lb u m p yi no u rc o u n t r y e v e nt h o u g h t h ep e o d l e si n s u r a n c ec o m p a n yo fc h i n aa n ds o o nh a v ec a r r i e do u t g u a r a n t e ei n s u r a n c e ，a n dt h et y p e ss e e m st oh a v em a n y ，b u tt h ea c t u a lt r u t h w a st h a te a c hi n s u r a n c ec o m p a n y sl o s sr a t i oi sv e r yh i g h ， t h er e l a t e d g u a r a n t e ei n s u r a n c e sd i s p u t e se m e r g e do n ea f t e ra n o t h e r t h i sc o n d i t i o n c a u s e ss o m ei n s u r a n c ec o m p a n i e sh a v et ot e r m i n a t et h eg u a r a n t e ei n s u r a n c e s e r v ic e t h em o s tf u n d a m e n t a lr e a s o nf o rt h a tist h e1 a c kin go fc1e a r l e g i s l a t i v eg u i d a n c e ，t h e r ea r em a n yk i n d so ft h e o r i e sa b o u tt h eg u a r a n t e e i n s u r a n c e sc o n c e p ta n dn a t u r e e v e nt h ec h i n ai n s u r a n c er e g u l a t o r y c o m m i s s i o na n dt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tm a d ed if f e r e n td e f i n i t i o n so n g u a r a n t e ei n s u r a n c e ，w h i c hw i1 lf u r t h e re n h a n c ep e o p l e 7 sc o n f u s i o na b o u t g u a r a n t e ei n s u r a n c e ，a n da l s oi n c r e a s e dt h ec o n f u s i o no f1 a wa p p li c a t i o n i nt h ej u d i c i a lt r i a l t h eu n i t e ds t a t e s ， b r i t a i n ，f r a n c e ，j a p a na r et h ec o u n t r i e sw h o s e g u a r a n t e ei n s u r a n c ec a r r i e so u tv e r yg o o d ， t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o no f w h yt h e s ec o u n t r i e sc a r r i e so u tq u i t eg o o di st h a tt h e1 e g i s l a t i o na b o u t g u a r a n t e ein s u r a n c e isc o m p a r a tiv e l yp e r f e c t ， b u to u r c o u n t r y s 1 e g is l a t i o no fg u a r a n t e ei n s u r a n c ei sv e r yw e a k i no u rc o u n t r y ，t h e “g u a r a n t e el a w ，a n d t h ep r e s e n t“i n s u r a n c el a w d on o th a v et h e r e g u l a t i o na b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c e ， s i n c et h e1 a u n c ho fg u a r a n t e e i n s u r a n c e ，t h e r eo n l yh a v es o m er e l a t e dd e p a r t m e n t si s s u e ds o m el o w e r 1 e v e lo fd o c u m e n t s ，s u c ha s “g i v e saw r i t t e nr e p l yt oas u b o r d i n a t e ”， “t h el e t t e ri nr e p l y ”， “t h en o t i c e ” a n ds oo n ，t h e s ed o c u m e n t s 7 l e g a l e f f e c ta r el o w ，m o r e o v e r ，t h ed o c u m e n t sa r en o ti nh a r m o n yw i t he a c ho t h e r f o rt h e s er e a s o n s ，t h ep u b li cf e e lp u z z l e dw h e nt h e yc o m ea c r o s st h e g u a r a n t e ei n s u r a n c ed i s p u t e s ， a n db e c a u s eo ft h ea l m o s t1 a c k i n go f1 a w ， t h ec o u r tf e e lc o n f u s e dw h e nh a n d l i n gt h i s k i n do fd i s p u t e s ， j u s to n l y c a nm a k eaj u d g ea c c o r d i n gt ot h eu n d e r s t a n d i n go fo n e s e l f a l t h o u g ho u r c o u n t r y n e w e s tr e v i s i o n“i n s u r a n c el a w ” h a ds t i p u l a t e dt h a tt h e g u a r a n t e ei n s u r a n c eb e l o n g st ot h ep r o p e r t yi n s u r a n c e ，b u tt h e1 a ws t i l l h a dn o ts t i p u l a t e ds o m ea c t u a lc o n t e n t sa b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c e ， t h i s e v i d e n t l yd o e sn o ta c c o r dw i t ho u rc o u n t r v sc a l li n c l u d e st h ec o n t r a c t g u a r a n t e ei n s u r a n c e ， t h eh o n e s tg u a r a n t e eo fc o n s t r u c t i n gas o c i e t yi n w h i c ht h eg o v e r n m e n ta c t sb yl a w t h i sp r o v e st h a tt h e1 e g i s l a t i o na b o u t g u a r a n t e ei n s u r a n c ei no u rc o u n t r y i s v e r yn e c e s s a r y ， t h i sk i n do f n e c e s s i t yi sb e e a u s et h ep r a c t i e ed e m a n d ，t h eg u a r a n t e ei n s u r a n c eh a sg o o d s o c i a lf u n c t i o n sa n do u rc o u n t r yw a sa l m o s ts t il la tt h eb l a n kc o n d it i o n a b o u tg u a r a n t e ei n s u r a n c el e g i s l a t i o n b e s i d e s ， t h er i s ko f g u a r a n t e e i n s u r a n c eh a dt h ei n s u r a b i l i t y ，t h ei n s u r e dh a dt h ei n s u r a n c ei n t e r e s t ， t h eg u a r a n t e ei n s u r a n c eh a dah u g ep r o m o t i o ne f f e c to n s o c i e t y ， t h e g u a r a n t e ei n s u r a n c ep r a c t i c eu r g e n t1 0 0 k i n gf o r w a r dt og u a r a n t e e i n s u r a n c e1 e g i s l a t i o n ，o u rc o u n t r y s1 e g i s l a t i v et e c h n o l o g yh a sc o m et o ar e l a t i v em a t u r e d e g r e e ， a n dt h eo v e r s e a sg u a r a n t e ei n s u r a n c e l e g i s l a t i o nm a yp r o v i d er e f e r e n c e ，f r o mt h e s es i xa s p e c t sw ec a ns e et h a t t h el e g i s l a t i o no fg u a r a n t e ei n s u r a n c ei no u rc o u n t r yh a st h ef e a s i b i l i t y i nt h es y n t h e s i s ，t h ea u t h o rm a k e sat e n t a t i v ep l a nt og u a r a n t e e i n s u r a n c e sl e g i s l a t i v ef r a m e w o r ki no u rc o u n t r y ，a n dc o n c e i v e st h a tt h e f r a m e w o r ks h o u l di n c l u d et h ef 0 11 0 w i n gs e v e r a la s p e c t so ng u a r a n t e e i n s u r a n c el e g is l a ti o ni nt h ef u t u r e ，t h ec o n t e n t sa r e ：g u a r a n t e e i n s u r a n c e sc o n n o t a t i o na n dt h ea p p li c a b l el a w ，t h el i t i g a n ta n dt h e r e l a t i v eo fg u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c t ，t h er e s p o n s i b i1 i t ys c o p eo f g u a r a n t e ei n s u r a n c e ， t h ei n s u r e r sq u a l i t ys t a n d a r da n dt h e i r i n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t y ，t h er i g h t sa n dt h ev o l u n t a r i e so fa p p l i c a n t ， t h ei n s u r e da n di n s u r e r ，t h ei n s u r e r 7sr i g h to fs u b r o g a t i o na b o u tt h e i m p o r t a n te l e m e n t s o fc o m p o s it i o na n de x e r t i o n ， a n dt oc l e a ru pt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o o p e r a t i v ea g r e e m e n ta n di n s u r a n c ec o n t r a c ta n ds o o n k e yw o r d s ： g u a r a n t e ei n s u r a n c e ：t h en e c e s s i 钾a n df e a s i b i l i 钾o f l e 酉s l a t i o n ；l e g i s l a t i v ef r a m e w o r k 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 逵；垫遗直基熊盂噩挂别主明的：奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：王松椅签字日期：2 7 年月午日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：王松棒 签字日期：口口7 年6 月午同 弓厶 争知 龟 保证保险市法研究 前言 近年来，随着经济的快速发展，人们消费观念的改变，消费信贷体系日益膨 胀，涉及分期付款购房或购车等耐用消费品的活动迅速普及。但在消费信贷繁荣 的背后，也隐藏着巨大的经济危机，在全国范围内有千亿元的消费信贷不良帐款。 在这样的背景下，银行为了减少信贷经营风险，而保险公司为了拓展业务范围， 扩大保险市场，于是，一种新兴的金融保险产品一一保证保险，在我国也应运而 生。 保证保险在我国是一个舶来品，尽管其在美国已经有一百多年的发展历史 了，西欧各国甚至日本也早就开办了保证保险业务，但我国保证保险业务的发展 却比较迟缓，直到二十世纪九十年代末，中国人民保险公司等几个较大保险公司 才开始兴办机动车辆消费贷款、商品房按揭贷款等保证保险业务，而且，保证保 险业务自开办以来，全国各地法院及仲裁机构受理的保证保险合同纠纷案件大幅 度上升，有的法院一年受理的此类案件达近千件，造成这种现象的一个重要的原 因即是我国现阶段既缺乏有关保证保险的立法，又缺少妥当的判例指导，法官在 审理此类案件的过程中，对相关法律的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性， 导致各地法院的裁决结果很不一致，影响了法律的严肃性和权威性。因此，如何 开展保证保险，发挥其对经济发展的作用，是当前保险业面临的一个重要课题。 虽然近年来有些学者，包括一些法律界和保险界的人士都对保证保险合同进 行了关注，并进行了理论研究，但研究的重点几乎都在保证保险合同的含义及定 性方面，而且观点不一。尽管2 0 0 9 年2 月2 8 日，我国十一届全国人民代表大会 常务委员会第七次会议修订的保险法第9 5 条规定了保险公司的财产保险业 务范围包括保证保险，这一规定表明我国立法界已将保证保险认定为一种保险业 务，但在这次新修订的保险法中只是笼统地将保证保险列入财产保险范围内， 再并未对其作其他任何相关的规定。就国外保证保险合同的发展历史和现状来 看，保证保险合同与发达的个人信用紧密相连。而在我国，信用发展程度远远比 不上国外，赖帐等现象经常发生，所以保证保险合同绝非简单地定性就能研究透 彻，含义、性质的界定只是基础，由于保证保险合同既涉及投保人、被保险人和 保险人几方的关系，又涉及到纠纷发生后，保证保险合同在诉讼中的地位，保险 人的代位求偿权等核心问题，所以深入细致的研究保证保险合同具有一定的意 保证保险谚法研究 义。但综观我国现有的保证保险合同的研究成果，笔者发现很少有人从立法角度 对保证保险合同进行研究。鉴于保险界和司法界尚无统一看法，我国现行保险 法未规定保证保险，最新修订的保险法也只是作了笼统规定，再加上现有 理论研究的狭隘性，本人选择了保证保险立法研究这个论题，希望能在选题角度 和制度构建方面有所创新。 2 保证保险让法研究 第一章保证保险的基本理论 在我国，保证保险相对于其他保险类型而言，是一个刚兴起不久的保险产品， 由于其名称中既含有保证又含有保险，再加上实务中操作的不规范，导致人们对 保证保险的概念、性质、法律适用等产生混淆。为了消除歧义，并为后文的写作 奠定基础，笔者首先对保证保险的一些基本理论进行了研究。 第一节保证保险的起源与发展 一、保证保险的起源 保证保险首先出现于约1 8 世纪末1 9 世纪初，它是随商业信用的发展而出 现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理。到 1 8 5 2 年一1 8 5 3 年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够的 资本而没有成功。1 9 0 1 年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同 担保，英国几家公司相继丌办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。现在，西方 国家的保证保险市场已相当繁荣，基于保证与保险的密切关系，美国早在1 9 0 8 年成立了保证保险业的行业协会，即美国保证保险协会( 简称s a a ) ，s a a 是一 家全国性的费率厘订机构，同时也是会员保险公司的统计代理人。 保证保险是商业信用和银行信用普遍化的结果，是市场经济发展到一定程度 道德风险频繁发生的结果，也是为了弥补担保制度的功能缺陷而产生的。 担保行为古已有之，旧社会的保人、保铺等为人担保的行为即属于保证行为。 不管是过去还是现在，保证在保障债权的实现和交易的安全、促进资金融通和商 品流通等方面都有其不可否认的作用和意义。然而，由于保证制度自身存在功能 缺陷以及现在社会经济的发展，传统保证制度也有无法克服的局限性。 首先，保证债权具有债的特征，是一种对人权、请求权，在履行上仍然依 赖于保证人的行为，当保证人也因信用问题或者自身偿债能力等问题而无法履行 保证之债时，被保证人的被保证之债同样无法得到实现。因此，保证责任的承担 如同其所担保的债权一样充满了不确定因素。 其次，传统物权法理论一般认为抵押权和质押权属于物权，具有物权的支 。梁冰、岗洪生：保 j f 保险合蜘若十法律闯题探析，载于中国法院网，h t t p ：辂c h i n a c o u r t o 吲，2 0 0 3 内8 ，0 8 3 保证保险移法研究 配性，这对于债权人来说稍显放心一点。但是，担保往往都是无偿的，也就是说， 担保人在担保合同中不享有权利，却承担着与债务人几乎一样的义务，如此一来， 若债务人自己没有财产提供抵押或质押，第三人与债务人也没有诸如控股与被控 股之类的关系，债务人是很难找到第三人为其担保的。 正是基于担保制度的局限性，加上商业信用与道德危险的频繁发生，在十八 世纪术、十九世纪初的西方出现了保证保险。与担保不同，保证保险的保险人是 资金实力非常雄厚的保险公司，相对于保证中的保证人而言，保证保险较好地解 决了保证人信用不足的问题；另外，专门经营保证保险业务的保险人使保证保险 成为一种专业的保险产品，使这一保险中的风险得以分散，从而通过费率的合理 计算使保证保险成为有偿合同也成为可能，解决了担保中找不到担保人的问题。 二、保证保险的发展 ( 一) 国外保证保险的发展 保证保险是随着商业道德危机的频繁发生面发展起来的。保证保险这一新险 种的出现，是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能，向现代的资金融通功能 的扩展，对拉动消费，促进经济增长无疑会产生积极的作用。 英美法学者一般认为，保证保险是保险公司开办的保证业务。按美国学者的 说法就是，“当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以货币为对价的保 证业务时，这就成为了保证保险，受各州保险法的管辖。爱尔兰1 9 3 6 年保险 法更是直接将保证保险定义为“签发保函或保证合同。目前，在国外，由保 险公司或其附属机构提供保证已经成为公司保证的典型形式。 在经济发达的美国，保证保险事实上已被作为一种与财险、寿险并列的业 务，但该险种业务的丌展需申请单独的执照。 在国外，保证保险的发展已比较成熟，它通常包括以下几种类型： 1 合同保证保险，指保险人于义务人违反合同义务给合同另一方当事人造成 损失时，负赔偿责任的一种财产保险合同。 2 诚实保证保险，指保险人于被保险人因其雇员的不诚实行为而使其遭受损 【美】所罗门许布纳等著，陈欣等译，财产和责任保险，中国人民大学 ；版 l ：2 0 0 3 年版，第1 5 2 页。 圆a t t a c t ao r e a g nc a z a b o n ，i n s u r a n c el a wi nl r e l a n 叫m 】，d u b l i n ：r o u n dh a l ls w t & m a x w e l l ，1 9 9 9 ，p 1 9 7 勺e 触ys r u s s e l l ，s u r e t yb o n d sf o rc o n s t m t i o nc o n 帆c t s ， m 】，a s c ep r s s ，l9 9 9 4 保证保险立法研究 失时，负赔偿责任的一种财产保险合同。 3 行政保证保险，指保险人于国家公务人员或政府行为的违法或疏于职守给 国家或其他人造成经济损失时，负赔偿责任的一种财产保险合同。 4 司法保证保险，指保险人于法院执行司法职权存在义务关系的人，因违反 法定义务致使司法机关的正常工作秩序受到影响时，负赔偿责任的一种财产保险 合同。 ( 二) 我国保证保险的发展 保证保险在我国是一个“舶来品”，是市场经济下的新生事物，其发展道路 崎岖不平。 我国最早关于“保证保险”的官方文件是1 9 8 5 年4 月1 日施行的保险业 务管理暂行条例。该条例第2 1 条第2 款规定，人身保险以外的各种保险业 务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险 作为两个独立 的险种提出来。1 9 9 7 年7 月，中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付 款销售保证保险，平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的 保险条款，拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公 司之后，太平洋保险公司推出了分期付款购车合同履约保险条款，天安保险 公司推出天安汽车消费贷款履约保证保险条款，中保财产保险有限公司推出 个人购置住房抵押贷款保证保险条款。1 9 9 8 年，随着我国银行按揭业务的恢 复和发展，消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1 9 9 9 年，中国保险监督委员会 批准中国人民保险公司在全国开办机动车辆消费贷款保证保险，正式启动了 中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。 目前，我国的各保险公司基本上都开展了保证保险业务，如：中国人民财产 保险公司开展的险种有：雇员忠诚担保保险、住宅质量保证保险、个人贷款抵押 房屋综合保证保险、产品质量保证保险；太平洋保险公司主要丌展的险种是分期 付款购车履约保证保险；中华联合财产保险公司开展的险种有：机动车消费贷款 保汪保险、商品房抵押贷款合同履约保证保险、旅游消费贷款信用保证保险、机 械设备按揭贷款履约保证保险、个体经营户贷款履约保证保险；天安保险股份有 限公司开展的险种有：汽车消费贷款履约保证保险、产品质量保险、产品质量综 葛原生：论消费信贷保证保险的风险防范，保险研究2 0 0 0 年第ll 期。 5 保i i e 保险萨法研究 合保险等。 单从开展的险种上来看，我国保证保险业务似乎是很繁荣，只有几种特殊的 险种诸如司法保证保险之类的没有开展，但是真正的现状却远非如此。以最为典 型的汽车消费贷款保证保险为例，根据广州保险同业公会2 0 0 3 年第一季度的统 计数据显示，广州地区各财险公司汽车消费贷款保证保险平均赔付率高达 1 3 5 5 7 ，个别公司的赔付率竞达到4 0 0 。实践中暴露出的问题导致很多保 险公司不得不停办了保证保险业务，各地法院也受理了大量关于保证保险纠纷的 案件。 实践中开展较多的是汽车消费贷款保证保险，由于开展的不规范，导致了实 践中的纠纷不断，因此，2 0 0 4 年1 月，中国保监会颁布关于规范汽车消费贷 款保证保险业务有关问题的通知，要求各财产保险公司现行汽车消费贷款保证 保险在2 0 0 4 年3 月3 1 日前停止，并禁止保险公司将保证保险业务办成担保业务。 在该通知出台后不久，各家保险公司又相继推出了新一代的汽车消费贷款保 证保险，这些险种明显提高了门槛，如要求投保人必须支付3 0 以上的首付， 实行不低于1 0 的绝对免赔率，汽车消费贷款保证保险的期限不超过3 年，保 险公司承担保险责任以被保险人( 贷款银行) 向投保人( 购车人) 取得有效的抵 ( 质) 押为前提，保险公司的保障范围为被保险人行使抵( 质) 押后不足以弥补 未偿还贷款本金及利息的差额部分等。然而，以上通知并没有彻底解决问题， 关于保证保险的纠纷仍然层出不穷，法院在审理此类案件时仍然无法可依，这种 理论上的争议和实践中越来越多的纠纷对保证保险的发展极为不利。由此可见， 我国保证保险的发展尚未走上一条良性发展的道路。 第二节对保证保险概念的界定 一、关于保证保险概念的学说及争议焦点 在美国，保证保险被称为“b o n d ( 保证、担保之意) ，三方当事人分别称为 s u r e t y ( 保证人) 、p r i n c i p l e ( 义务人) 、o b l i g e e ( 权利人) 圆，该业务多由一 些有经营许可的保险公司在保险公司内部设保证部专营。 “马治国、谢茜：汽车消费贷款保讪f 保险合i 司的性质及责任承担，当代经济科学2 0 0 6 年第1 1 期。 白【关】j o h n f d o b b y n ：保险法，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 3 9 3 4 6 页。 6 保证保险移法研究 我国现阶段仍无有关保证保险的法律、法规，理论界对保证保险的概念也没 有一个统一的、清晰的、明确的界定。长期以来对保证保险的概念论述主要有如 下几种观点： 1 保证保险是保险人为被保证人( 投保人、义务人) 向权利人提供担保， 如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责 任。还有人将保证保险定义为，保证保险是指保险人向被保证人提供担保而成 立的保险合同，在该合同项下，投保人按照约定向保险人支付保险费，因被保证 人的行为或不行为致使被保险人( 权利人) 受到损失的，由保险人负责赔偿。保 证保险合同实际上属于保证合同范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一 种由保险人开办的担保业务。 2 保证保险是指保险人在被保险人因雇员的不诚实行为或债务人之不履行 债务所负损失责任的一种财产保险。 3 保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性 质，在法律适用上规定为：人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义 务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。 第一种观点认为保证保险形式上是保险，实质上是一种担保业务，第二种观 点认为保证保险是一种财产保险，而第三种观点则认为保证保险兼具保证和保险 两种属性，在法律适用上可以同时适用两个法律来调整。由此可见，这些观点的 争议焦点即是首先确定保证保险的性质到底是一种保险，还是一种保证，还是兼 具保险与保证两种性质，只有在确定了性质的基础上，才能正确界定对保证保险 的定义。 二、对保监会及最高人民法院有关保证保险定义的评析 1 9 9 9 年8 月3 0 日，中国保险监督管理委员会关于保证保险合同纠纷案的 复函 保监发( 1 9 9 9 ) 1 6 号 中明确提出：“保证保险是财产保险的一种，是指 由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形 乔林、1 ：绪瑾：财产保险，中国人民人学 h 版社2 0 0 3 年版，第8 2 1 页。 圆邹海林：保险法，人民法院版社1 9 9 8 年版，第3 5 4 页。 刷玉华：保险合同与保险索赔理赔，人民法院出版社2 0 0 1 年5 月第l 版，第7 3 5 页。 7 保证保险市法研究 式，“保证保险合同的当事人是债务人( 被保证人) 和保险人( 保证人) ，债 权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人( 受益人) 。” 2 0 0 0 年8 月2 8 日，最高人民法院对湖南省高级人们法院关于中国工商银 行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证 保险合同纠纷一案的请示报告的复函( 最高人民法院 1 9 9 9 经监字第2 6 6 号) 认为，“保证保险是由保险人为投保人向被保险人( 即债权人) 提供担保的保险， 当投保人不能履行其与被保险人签订的合同所规定的义务，对被保险人造成经济 损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此， 保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行 为o ” 从上文保监会和最高人民法院对保证保险所下的定义来看，两者均是采用一 种折衷的态度，并没有明确指出保证保险的性质到底是一种保证还是一种保险。 但是，保监会与最高人民法院对保证保险所下的定义仍有一定区别，这种区别实 际上反映出大陆法系国家与英美法系国家对保险合同中保险人的相对人问题看 法的分歧。大陆法系称保险人( v e r s i c h e r e r ) 的合同相对人为投保人 ( v e r s i c h e r u n g s n e h m e r ) ，是出面要求保险人承担危险的人，并因此负有交付保 费的义务，但投保人不一定具有保险利益，就财产保险而言，可以区分为为自己 利益保险与为他人利益保险。以自己的利益投保时，投保人即为被保险人，反之 投保人与被保险人就不是同一人。被保险人对保险标的具有保险利益，发生保险 事故时，如果保险合同无特别约定，保险赔偿请求权归于被保险人。一般来说， 于财产保险无特别约定受益人的需要，受益人即指投保人。英美法系则认为，由 于一般人通常是为自己利益投保，故保险人的合同相对人为被保险人( t h e i n s u r e d ) ，被保险人负有交付保费的义务，并当然取得保险给付请求权。另一方 面，为了防止道德风险，要求被保险人对保险标的须具有保险利益。被保险人欲 使他人享有保险给付请求权时，通常是通过保险金请求权的转让，即在保单上附 加损失支付条款( l o s sp a y a b l ec l a u s e ) 或采取保险契约转让( a s s i g n m e n to f p o l i c y ) 的方式实现。两大法系的最大区别在于英美法系认为交付保险费与享有 保险金请求权者原则上为同一人，并对保险标的须具有保险利益：而大陆法系却 认为，因为保险利益的关系，保险费交付义务与保险赔偿请求权可归属于不同的 8 保证保险征泫研究 人，投保人与被保险人可以不是同一个人。 笔者认为，造成以上两种不同解释的原因之一，是由于我国现行保险法 兼采两个法系的制度，如其第1 0 条规定了“投保人是指与保险人订立保险合同， 并按照合同约定具有支付保险费义务的人”，第2 2 条规定了“被保险人为享有保 险金请求权的人”，“投保人可以为被保险人 等，采用的是大陆法系的提法；但 第1 2 条要求“投保人对保险标的应当具有保险利益”，则又是借鉴了英美法系 的规定。综上可知，保监会对保证保险所作的解释比较接近英美法系，而最高人 民法院所作的解释比较接近大陆法系。 在保监会所作的定义中将投保人作为保证保险合同的被保险人，不符合保证 保险合同设立的初衷，保证保险合同的设立目的之一即是降低贷款银行的风险， 若将投保人作为被保险人，则在投保人违约不按期履行其对贷款银行的欠款时， 不但贷款银行无法请求保险人支付赔款，反而投保人具有向保险人请求支付保险 金的权利，这样的规定极易引发道德危机，促使投保人故意违约。因此，保监会 所作的关于保证保险的定义不符合我国国情。 在最高人民法院所作定义中的前半部分是将保证保险作为一种保险险种来 定义的，但其在最后总结时又将保证保险的性质定为一种担保，这种前后矛盾的 定义更增强了人们对保证保险的困惑，增加了司法审判中适用法律的困惑。因此， 最高人民法院所作的关于保证保险的定义也有一定欠缺。 通过以上分析，笔者认为：保证保险是一种财产保险，是指由保险人与投保 人签订的，当投保人不能履行对被保险人所负义务，给被保险人造成经济损失时， 由保险人按照保证保险合同约定向被保险人承担赔偿责任的财产保险。 第三节保证保险的法律性质 一、关于保证保险法律性质的学术争鸣 1 保证说 “保证说”认为保证保险的实质是一种保证，主要理由如下： 。( 台北) 林勋发：保险法学说精要，h t t p ：w w j l u i l c o m ，2 0 0 4 年1 0 月。 2 0 0 9 年新修订的保险法不雨要求财产保险的投保人对保险标的必须具有保险利益，其和第1 2 条中规 定：“财