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水权法律制度研究 内容摘要 水资源是关系到一个国家和民族生存与发展的极为重要的自然资源，而我国 是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如果得不到妥善解 决，必将在2 l 世纪成为我国可持续发展的严重制约因素。水权法律制度是西方国 家在水资源管理的发展过程中，随着用水需求不断增加和用水竞争的日趋激烈， 而逐步完善形成的一种规范的水资源法制化管理制度，是一种与市场经济体制相 适应的水管理制度。而我国现行法上的水权制度比较简陋，水权理论比较贫瘠。 既有的物权法理论乃至民法理论，对水权的本质及要求的忽视，使一些基本原则 和原理难免对水权做出错误的定论。同时，建立调整水资源的私法制度有翻于促 进民法适应现代社会的发展需求，完成传统民法向现代民法的转化。所以，对水权 法律制度的研究具有重要的理论和现实意义。因此，本文针对国内外有关水权问 题的研究现状，采用历史法学、比较法学和系统法学的方法，对水权的基本理论、 水权法律制度的构建等一系列的法律问题进行了系统的研究。 文章分五部分对水权问题进行了系统研究。 第一部分主要研究了水权的概念和性质。文章从评介目前不同学说入手，研 究得出结论：水权不包含有水资源所有权。然后通过对水权的起源及演变过程的 历史回溯，论证了水权产生的客观基础和历史过程，以及研究水权的理论和实践 意义。把水权的概念总结为：依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。 在性质上把水权定性为民法中的新型用益物权。论述了该定性的意义、特征，认 为水权是具有公权性质的私权。最后说明了水权与相关权利的关系。这部分内容 是对水权问题的最基本问题的研究，为下面的研究奠定基础。 第二部分是对水权法律关系的研究。本部分是对水权的主体、客体和内容进 行了探讨。文章认为，水权主体原则一l 应为企业法人、事业单位和社团法人以及 自然人，政府机关一般不是水权的主体。水权的客体是资源水和产品水，它具有 独特性。文章着重分析了水权的类型。认为水法可以采用“水权登记”的程序性 规定，水权的静类主要根据水资源所有权入与水投入之间合同约定的。文章从不 同的角度出发，对水权进行了分类。 第三部分主要探讨了水权的效力。本部分内容酌着重点在水权的优先权。优 先权在水权制度中处于至关重要的地位。优先权主要包括先占优先权原则和河岸 权原则。先占优先权原则，即先占用水资源者，优先取得水权，或者其水权居于优 先位序。河岸权原则是指依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则。在我国 水权制度建立过程中，笔者认为宜采用先占用优先权为基础原则。 第四部分是研究水权的取得与转让。在水权的取得中介绍了自由取得、许可 取得和取得时效三种不同的形式。水权的转让是种客观的需要。但可转让的水 权也必须具备一些基本条件。 第五部分是对我国水权法律制度的建构。这部分内容论述了建立水权制度的 基本原则、设计思路，以及水权法律制度的立法模式。物权法典承认水权为物权 的一种，并将其定位为新型的用益物权。但不把水权制度置入物权法典中规定， 而把水权制度作为单行法的水法来设计。物权法总则在理念上，在规范设计上。 给水权及渔业权、矿业权等留足成长空间，为水权制度豹成长设立基点。 关键词：物权水权薪型的用益物权优先权水权法律制度 i i a b s t r a c t w a t e rr e s o u r c ei sap r e t t yv a l u a b l en a t u r a lr e s o u r c et h a ti sr e l a t e dt oan a t i o n s s u b s i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t h o w e v e r ，i no u rc o u n t r y , w a t e rr e s o u r c ei sv e r yl i m i t e d a n du n e v e n l ys p r e a d i tw i l lb a d l ya f f e c to u r c o u n t r y ss u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ti fw e d o n tc o p ew i t hw a t e rr e s o u r c ep r o b l e mp r o p e r l y w i t ht h ed e m a n do nw a t e r i n c r e a s i n gr a p i d l ya n dt h ec o m p e t i t i o na m o n gw a t e ru s a g eb e c o m i n gm o r ed r a s t i c ， m a n yd e v e l o p e dc o u n t r i e sb e g i nt or e t h i n kt h e i rl e g a ls y s t e m so nw a t e rr e s o u r c e m a n a g e m e n t u n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e ，t h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s ，w h i c hi s a p p l i c a b l et om a r k e te c o n o m ys y s t e m ，g r a d u a l l yc o m e si n t ob e i n g t h es u b s i s t e n t l a wc o n c e r n i n gw a t e rr i g h t si s v e r yp o o r , s od o e st h e o r y a b o u tw a t e rr i g h t s 。 f u n l l e r m o r e ，t h ee x i s t i n gr i g h to ft h i n g s ，a n de v e nt h ec i v i ll a wa r ea l ln e g l e c t i n gt h e n a t u r ea n dt h er e q u e s to fw a t e rr i g h t s i nt h em e a n t i m e ，e s t a b l i s h i n gp r i v a t el a wt h a t c a l la d j u s tw a t e rr e s o u r c ew i l li n d u c ec i v i ll a ww e l la d a p t e dt ot h ed e v e l o p m e n to f m o d e ms o c i e t y , a n dh e l pr e a l i z et h et r a n s f o r mo ft r a d i t i o n a lc i v i ll a wi n t oam o d e m o n e t h e r e f o r e ，i ti sv e r ym e a n i n g f u lt od os o m er e s e a r c ho nt h el e g a ls y s t e mo fw a t e r r i g h t s ，i nt h i sp a p e r , b a s e do nt h ec u r r e n tr e s e a r c hs t a t u so fw a t e rr i g h t s ，i td i s c u s s e s t h eb a s i ct h e o r ya n dt h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t si nd e t a i lb y m e a n so fh i s t o r i c , c o m p a r i s o na n ds y s t e m a t i ca n a l y s i s i tm a i n l yd i v i d e di n t of i v es e c t i o n s f i r s ts e c t i o na d d r e s s e st h ec o n c e p ta n dp r o p e r t yo fw a t e rr i g h t s i tf i r s te x a m i n e s t h a tw a t e rr i g h t sd o e sn o tc o n t a i nt h eo w n e r s h i po fw a t e rr e s o u r c e t h e nb a s e do nt h e d e s c r i p t i o no fp r e v i o u sd e v e l o p m e n to fw a t e rr i g h t s ，i ti l l u s t r a t e st h ef o u n d a t i o na n d t h ep r o c e s so ft h ee m e r g e n c eo fw a t e rr i g h t s c o n c e r n i n gt h ec o n c e p t ，i td e f i n e st h a t w a t e rr i g h t si sar i g h t st h a tc a no b t a i nt h eu s a g ea n dp r o c e e d so fw a t e ri na n du n d e r g r o u n d c o n c e r n i n gt h ep r o p e r t y , i td e f i n e sw a t e rr i g h t s a sn e wb e n e f i c i a lr i g h to f m a t e r i a l i nt h ec i v i ll a w i td i s c u s s e st h ev a l u ea n dc h a r a c t e ro ft h i sd e f i n i t i o n a n d c o n c l u d e st h a tw a t e rr i g h t si sap r i v a t er i g h t sb e a r i n gs o m ep r o p e r t yo fp u b l i cf i g h t s f i n a l l y , i td e s c r i b e st h er e l a t i o no fw a t e rr i g h t sa n dc o r r e l a t i v er i g h t s 1 i i s e c o n ds e c t i o ni sa b o u tt h el e g a lr e l a t i o n s h i po fw a t e rr i g h t s i td i s c u s s e st h e s u b i e c to b i e c ta n dm a i nc o n t e n t so fw a t e rr i g h t s i tc o n c l u d e st h a t i np r i n c i p l e ，t h e s u b j e c to fw a t e rr i g h t ss h o u l db ei n c o r p o r a t i o n ，e n t e r p r i s e ，c o r p o r a t i o na g g r e g a t ea n d n a t u r a lp e r s o n ，b u tn o tg o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ，a n dt h a tt h eo b j e c to fw a t e rr i g h t si s r e s o u r c e sw a t e ra n dp r o d u c tw a t e r i tm a i n l yd i s c u s s e st h et y p eo fw a t e rr i g h t s ，a n d c o n c l u d e st h a tt h et y p ei sd e t e r m i n e db yt h ea g r e e m e n to ft h eo w n e ro fw a t e rr e s o u r c e a n dt h eo w n e ro fw a t e rr i g h t s t h i r ds e c t i o np r o b e si n t ot h ee f f e c t i v e n e s so fw a t e rr i g h t s i tm a i n l yf o c u s e so n t h ep r i o r i t yo fw a t e rf i g h t s t h ep r i o r i t yi n c l u d e st h ep r i n c i p l eo ff i r s ti nt i m e ，f i r s ti n r i g h t sa n d , r i p a r i a nr i g h t s t h ep r i n c i p l eo ff i r s t i nt i m e ，f i r s ti nr i g h t sm e a n st h a t w h o e v e ra p p r o p r i a t e sw a t e rr e s o u r c eo b t a i n i n gt h ew a t e rr i g h t s t h ep r i n c i p l eo f r i p a r i a nr i g h t sm e a n sd e t e r m i n i n gt h ea d s c r i p t i o no fw a t e rr i g h t sa c c o r d i n gt o t h e o w n e r s h i pa n du s a g er i g h t so fr i p a r i a n i nt h i sp a p e ri tp r e s e n t st h a ti no u rc o u n t r y i n t h ee s t a b l i s h m e n tp r o c e s so fw a t e rr i g h t ss y s t e m ，w es h o u l da d o p tt h ep r i n c i p l eo ff i r s t i nt i m e ，f i r s ti nr i g h t s 、 f 0 n hs e c t i o nd i s c u s s e st h e a c q u i r i n ga n dt r a n s f e r r i n g o fw a t e r r i g h t s i t i n t r o d u c e st h r e ed i f f e r e n tm o d e sa b o u tt h ea c q u i r i n go fw a t e rr i g h t s t h et r a n s f e r r i n g o fw a t e rr i g h t sm e a n si sv e r yn e c e s s a r y , w h i l et h ew a t e rr i g h t st h a tc a nb et r a n s f e r r e d m u s ts a t i s f ys o m ec o n d i t i o n s f i f t hs e c t i o na n a l y z e st h ee s t a b l i s h i n go ft h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s i t e x a m i n e st h ep r i n c i p l ea n dt h em e t h o do fe s t a b l i s h i n gt h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s a n dt h el a w m a k i n gm o d e so ft h el e g a ls y s t e mo fw a t e rr i g h t s p a r to fj u sr e r e m a d m i t sw a t e rr i g h t si sak i n do ft h er i g h to ft h i n g , a n dd e f i n e si ta san e wo n e ，b u ti t r e g a r d st h es y s t e mo fw a t e rr i g h t sa ss i n g l el a w ， k e yw o r d s ：j u s i nr e m ；w a t e rr i g h t s ；n e w t y p eb e n e f i c i a lr i g h to fm a t e r i a l ； p r i o r i t y ；t h el e g a ls y s t e m so fw a t e rr i g h t s 1 v 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄 袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切 法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文储。磋和；b 2 0 0 5 年5 月1 9 日 月i j舌 水资源对人类生存、生产、生活都具有非常重要的作用，但目前面临的问题 有：( 1 ) 水资源短缺。由于我国经济的迅猛发展和人口的日益增长，对水资源的需 求日益加大，我国水资源供求矛盾日益突出，特别是北方地区水资源不足的情况 更为严重。水污染加剧了水资源短缺。水资源短缺已经成为我国经济和社会发展 的严重制约因素。( 2 ) 传统的水资源配置模式不能适应社会经济的发展。我国水 资源产权不明晰，水权制度不合理。上游和下游、地表水和地下水、农业用水和 城市用水、经济用水和生态用水之间，水资源利用的尖锐矛盾的解决，供水与需 水、短缺与浪费、开源与节流、用水和防污之间的水资源管理的辩证关系的处置， 都需要引入市场经济的原则。产权明晰是市场经济的基本要求。 水权和水权制度是产权和产权制度在水资源利用中的具体体现。从世界范围 看，虽然相对于人类的经济活动而言，水资源还没有达到用尽和枯竭的边缘，但是， 随着人口的增长和经济活动规模的扩大，不少地区出现了水资源短缺现象。面对 日益稀缺的水资源，人们必须将水资源在不同的部门或地区之间分配使用，例如 在生活、工业、农业之间分配或在上游和下游之间分配，而水资源的分配使用必 然涉及到水权和水权制度问题。 在西方国家水资源管理的发展过程中，随着用水需求不断增加和用水竞争的 日趋激烈，逐步完善形成了一种规范的水资源法制化管理模式，即水权法律制度， 这是一种与市场经济体制相适应的水管理机制。而我国现行法上的水权制度比较 简陋，水权理论比较贫瘠。 水资源是关系到一个国家和民族生存与发展的极为重要的自然资源，而我国 是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如果得不到妥善解 决，必将在2 1 世纪成为我国可持续发展的严重制约因素。因此，如何利用市场手 段优化配置水资源已是摆在我们面前的一个十分重要而紧迫的课题。要达到运用 市场手段优化配置水资源的目的，首先就必须建立与之相适应的市场制度，安排 出符合市场规律的水资源财产权主体、客体、内容等方面的制度以及配套的水资 源交易规则。但是，由于水资源并未纳入传统民法所调整的财产范围，加之水资源 具有不同于民法上一般财产的诸多特性，因此，要建立调整水资源的私法制度，一 方面，必须加强水资源在财产性质、归属、利用等方面特殊性的研究，在此基础上， 构建出全新的水资源所有及利用制度：另一方面，通过制度创新，使民法所调整的 财产的范围得以扩大，民法的作用空间得以拓展，以此促进民法适应现代社会的 发展需求，完成传统民法向现代民法的转化。鉴于以上缘由，笔者在本文中试图 对水权进行法律定位，对建立水权制度作一些构想。 第一部分水权的概念和性质 一、水权的概念界定 ( 一) 目前学说评介 理论界与实务界对水权制度的建立与完善提出了各种建议与主张，关于水权 的性质、水权的基本原则以及水权的取得等都没有太大的冲突，但是关于水权理 论中的一个基本的问题什么是水权? 却有下列针锋相对的不同的观点： 1 、权说 持此观点的大多是些理论界的学者，以裴丽萍和崔建远等为代表。认为 水权专指水资源使用权或收益权。水权就是水资源的非所有人依照法律的规定或 合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权，水权并非指对地下水或地表水 资源的所有权。它是独立于水资源所有权的一种单独的权利，其存在的前提是水 资源所有权与水资源使用权相分离。 如裴丽萍指出，水权是独立于水资源所有权的一种权利，它是一项法律制度。 傅春等人认为，我国原水法第2 章第4 条规定：水资源属于“国家所有，即 全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”因此 在此前提下，水权即为依法获取的对水资源的使用权，包括保护和治理水环境的 各种权益。王浩、王干也认为，水权是指水资源的非所有人依照法律的规定或合 同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权；。张岳、任光也在关于我国建 “裴丽萍：水权制度初论，载中国法学2 0 0 1 年第2 期傅春：水权、水权转让与南水北调工程基 金的设想。载中国水利2 0 0 4 年第2 期崔建远：水权与民法理论及物救法典的制定，载法学研究 2 0 0 2 年第3 期。崔建远存谈到水权究竟属于何种权利时，赞同将水权定义为独立于水资源所有权的一种权 年! j ；韩德培：环境资源法论丛第1 卷r 法律出版社2 0 0 1 年版。 。王浩、 ：干：水权理论及实践问题析，h t t p ：删w i a p p o r g n e t p a p e r n e t p a p e r 0 7h t m l 2 0 0 0 0 7 1 9 。 2 立水权制度的几个问题一文中谈到，按照我国宪法第9 条规定水流的所有 权属于国家，现在我们谈论水权应当是指水的使用权的分配问题。与此相反的是， 有的学者认为水权仅指水资源所有权，不包括水资源使用权或收益权等其他权 利。 2 、二权说 该说认为，水权是水资源的所有权和使用权两者的总和。它既包括水资源所 有权，又包括水资源使用权。如汪恕诚在论及什么是水权时指出，最简单的说 法就是水的所有权和使用权；关涛认为，从大陆法系传统民法观点看，土地所有 权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系传统民法中的 水权应包括水资源所有权和用益物权两部分；。还有些人认为，水权是产权渗透 到水资源领域的产物，主要是指水资源的所有权和使用权。”。李燕玲在国外水 权交易制度对我国的借鉴价值一文中也指出，水权即水资源的产权，包括水的 所有权及其使用权等。有的学者在“= 权说”基础上提出了水资源权属的层次 划分理论。( 李焕雅、祖雷鸣，2 0 0 1 ) 他们将水资源的使用权进一步分为自然水权 和社会水权，其中自然水权包括生态水权和环境水权，社会水权包括生产水权和 生活水权。关于水权的“二权说”是对我国现行的水法的一种解释。我国水 法明文规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水 塘、水库中的水，属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的 合法权益。”虽然这里没有直接提水资源的“使用权”，但已经明确包含着这一意 思。其实，水法是人为制定的，水权问题也不是不可以越雷池一步。但水权的“二 权说”不属于学理性的分析，而是实用性研究。研究水权的包括实务以及水行政 管理部门的大多数同志都赞同这种观点。它是基于我国的水法和水权改革的实际 而加以阐述的。 3 、三权说 该蜕认为，水权是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源的权利总和，包括 自己或他人受益或受损的权利，其最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用 。袁弘任；水资源保护及其立法，中国水利水电出版社2 0 0 2 年版，第2 2 4 页。 。汪恕诚：水权与水市场一谈实现水资源优化配置的经济手段) ，载水电能源科学2 0 0 1 年第1 期。 。关涛：民法中的水权制度载炯台大学学报哲学社会科学版2 0 0 2 年第4 期。 。江苏省无锡市水利局水政水资源处，对培育与技展无锡水市场的几点认识2 0 0 0 1 2 1 0 。 。李燕玲：国外水权交易制度对我国的借鉴价值，载武汉大学环境法研究所网站。 3 权。如冯尚友指出水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权 利的总称；。姜文来认为水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源 稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和( 包括自己或他人受益或受损的权利) ， 其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。邵益生赞同这一解释， 并且认为这是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者， 彼此间虽相互联系，但其实质上却相互分离。 4 、四权说 有的学者从产权理论的一般原理入手来讨论水权问题。实际上，产权就是对 财产的所有权( 广义的) 包括归属权( 狭义的所有权) 、占有权、支配权和使用 权：它是经济主体通过财产( 客体) 而形成的经济权利关系：其实质是由于物的存 在和使用而引起的产权主体之问的行为关系。因此，与此对应，水权也就是水资 源的所有权、占有权、支配权和使用权等组成的权利束。( 石玉波，2 0 0 1 ) 还有的 “四权说”的表述有所不同，认为产权涉及到使用权、收益权、处分权和自由转 让权等。( 张范，2 0 0 1 ) 5 、权利群说 该观点认为水权是一整套关于水资源的权利体系或有关水资源的权利总和 或权利束。它包括水资源的所有权及由水资源所有权派生出来的其他权利，如水 资源的经营权、开发使用权、管理权、分配权与水相关的其他权益组成的权利束。 如马晓强认为，水权是一种权力束，包括水资源的所有权、使用权、配水量 权、让渡权、交易权等。 张郁则将水权定义为水资源的所有权和水资源利用和 管理过程中有关水的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其 他权益。 李保刚、曹慧平在分析中国水权制度现状及经济学意义时指出，水权 是水资源所有权与开发利用管理过程中涉及到的系列权利，通常包括所有权、 使用权、经营权及与水有关的其他权益。 还有学者认为，水权除了一般资产所具有的权属类型外，还有它特殊类型的 权限。其权属类型主要有：所有权以及由所有权派生出的分配权、使用权、经营 。冯尚友：水资源持续利用与管理导论，科学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 9 页。 9 姜文来：关于水权的几点认识，h t t p ：w w h w c c c o mc n ，2 0 0 3 - 6 3 0 。 。邵益生；论水权管理的几个问题，载中国建设报2 0 0 2 9 2 7 。 “马晓强：水权与水权的界定，载北京行政学院学报2 0 0 2 年第1 期。 。张郁：南水北谢中水权交易市场的构建，载小水电信息刚，2 0 0 2 - 0 1 - 1 8 。 。李保刚、曹慧平：浅析中国水权制度现状及经济学意义，载水信息网2 0 0 3 3 1 6 。 权、质押权。” 蔡守秋在论水权转让的范围、原则和条件中指出水权是由水资源所有权、 水资源使用权、用益权、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理 权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系。董文虎则 总结性地概括了水权的概念。他指出，水权应是指国家、法人、个人或外商对于 不同经济类属的水所取得的所有权、分配权、经营权、使用权以及由于取得水权 而拥有的利益和应承担减少或免除相应类属衍生而出的水负效应的义务。 该说与“二权说”表述不相同，但都是研究水权实务和水行政管理部门的同 志的观点，认为水权是包括水资源的所有权和使用权在内的一组权利。 6 、折衷说 折衷的观点认为由水的自然特性决定了水权也应有广义和狭义之分，广义的 水权的概念是指包括水资源的所有权和使用权等一系列权利在内的个权利束， 而狭义的水权则仅指水资源的使用权，即单位和个人依照法律的规定对国家所有 的水资源进行使用收益的权利。 从以上各种不同的学说，可以总结出其实他们争论的焦点就是水权的“权” 的含义。这里有四种角度，其一是认为水权里的“权”仅指水资源所有权；其二 是认为不包括水资源所有权，仅包括水资源使用权或收益权，它是一种独立于水 资源所有权的单独的权利；其三是认为“权”是水资源的所有权和使用权两者的 总和，二者任何一方均不可偏废；其四是认为该“权”是整套关于水资源的权 利体系或有关水资源的权利总和或权利束。不仅包括水资源的所有权和水资源使 用权，还包括水资源的经营权、管理权、分配权和收益权等。 而水权的“权”的问题的关键就在于水权到底应不应该将水资源的所有权包 括在内，这是他们的主要分歧。在我国建立水权制度时，根据物权法定的原则， 到底要不要把水资源的所有权囊括在内昵? 笔者比较赞同“一权说”中的第个 观点，即将地表水或地下水资源的所有权排除在外，仅将水权规定为水资源的非 所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用权或收益权。笔者 认为这种观点符合法理，合乎现代物权法的发展趋势的。 。沈菊琴、陆庆春：浅谈水权市场与水资源资产载水信息网，2 0 0 3 6 1 7 。 。莆文虎：水权概论第一部分水权理论，栽水信息嘲，2 0 0 2 0 9 3 0 。 。熊向| j f i ；水权的法律和经济内涵分析，b ! p ；型! ：b 竖! ：! ! 鲤：塑。 5 认为水权包括了水资源的所有权的观点，很明显是受了传统大陆法系“水资 源是土地的孳息”观念的影响。传统大陆法系认为，对土地的所有权中包含了对 地上及地下水资源的所有权，对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用 权。持该观点的专家、学者，在一方面认可水权的转让，另一方面坚持我国宪法所 规定的水资源所有权由国家享有的原则，否认水资源所有权的转让。这必将使他 们陷入自相矛盾之中。为了避免这种尴尬局面，不得不特意指出水权中的用水权 等可以转让，水资源所有权不得转让。中国的使用者利用水权这个概念，最想描 述的是用水人使用水并获得利益的现象，而不是水资源归国家享有的事实：最想 利用它解决的问题是国家这个水资源所有者把用水方面的利益如何妥当地分配 给各种各类的用水人，怎样配置用水资格才会最有效益，最能使我国可持续发展。 既然如此，把水权界定为使用水并获得收益的权利，面并不是对水资源所有的权 利，则就最能达到上述目的。如此冕定，我们使用水权概念时才最便利，在谈论水 权转让等现象时无须再作限定说明。 而且如果把水资源所有权纳入到水权的范畴，那么则违反了财产权体系内部 的位阶关系。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权 利则是物权，水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。 所以，如果“水权包括水资源所有权、开发使用权”，那就意味着把水权作为了 水资源所有权的上位概念，这显然是不符合民法逻辑的。 现代物权法的发展趋势，是物权正经历着以所有权为中心向以利用权为中心 的转变，这秭发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。现实中，对物的使用和 收益不一定而且事实上也不可能总是由所有人来完成，由于时空、技术以及专门 知识等条件的限制，所有权人本身并非就是获取其所有物的最大价值的合适主 体。4 勿尽其用”是商品经济的规则，所以这就必然导致所有权人通过特定方式 将其所有之物交由他人使用并收益，这也就可以充分实现了物的价值。所以，物 权法的发展趋势，告诉我们没有必要把水资源的所有权规定在水权之内。 现今世界通说都主张水权不包含有水资源所有权。一+ 个明显的例子就是在水 权的优先权上，各国由原来的河岸权原则向先占用原则或两者结合的转变。比如 在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占用原则规范 用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。而在 日本，学说认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。我国台湾水利法规 定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利( 第l5 条) ，可归团体 公司或人民取得，雨水资源所有权则只归国家享有( 第2 条) 。可见水权不含有水 资源所有权。因此水权的发展也应该打破水资源所有权的禁锢。 ( 二) 永权的起源及演变过程 2 0 世纪中叶以前，水资源的作用主要体现在土地耕种这一经济价值方面，其 在环境、生态方面的公益价值还远远没有显现出来，水资源被视为自由物品而非 经济物品，以为它与空气一样，是可以取之不尽、用之不竭的。因此在价值论角度， 水资源被认为是没有价值的，只因它没有凝结人类的一般劳动。无价的水资源当 然无需水权制度。因此，立法只要解决了私人之间水资源与土地的利用关系，就足 以解决水问题，而无须建立独立的排他性的所有权。具体而言，普通法不承认独立 的水资源所有权，只是将对水资源的占有和使用权作为一附着于土地之上的权利 对待。并且强调，对水的使用权不可分割，也不可独立于土地所有权或占有权而进 行转让。大陆法系几部代表性的民法典中，无论是法国民法典、德国民法典，还是 日本民法典或瑞士民法典，都未明确规定独立的水资源所有权，而是将对水的所 有权和使用权包含在土地的绝对所有权或者土地利用制度之中，水资源利用的规 范只能在与土地和其它不动产相关的规定中找到。可见，大陆法系传统民法中不 存在独立的水资源所有权形态和用益权形态。 2 0 世纪中期以后，随着人口的增多和社会经济的发展，水资源的多元价值日 益彰显。水资源逐渐成为有价的物品。但是通过斯密在国富论中提到的“水 钻石之谜”，( 亚当斯密，1 9 7 2 ) 说明水资源价格是极其低廉的。因此在这个 背景下，水权制度的创设成本高于收益。也就是说水权作为市场配景水资源的一 种制度安排，它并不是伴随水资源的出现而自始就存在。即水资源的存在并不必 然意味着水权的产生。正因为如此，在很长的时期内，在人们的观念中，仅存在“水 资源”概念，而“水权”概念却很陌生。水权作为水资源保护的制度安排，它的出 现是由于水资源的稀缺和水产品的劳动性、商品性和交换性特征的存在，并旦人 唧e l isa h u t c h i n s ：w a t e rr i g h t sl a wi nt h en i n e t e e nw e s t e r ns t a t e s ( 1 9 7 1 年版) ，第2 9 83 0 6 页。 。金泽良雄：水法，法律学全集第1 5 卷，载园部敏、田中二郎、金泽良雄：交通通信法土地法水法 有斐阁1 9 6 8 年版，第8 l 页。 7 们关于水资源价值观念由此也进行了变革。另外，它也受到产权理论发展进程和 一国公共产品的商品化、市场化进程的制约。 首先，水权起源于水资源的稀缺性。不同经济学学派讨论的焦点就是资源或 财产的所有权问题。因此，对于产权起源方面的讨论就比较久远。休谟认为，财产 所有权制度起源于机会的稀少性和结果的利益冲突性。休谟认为，自然给予人的 机会是极其有限的，入们为了获得这些有限的机会就必然会产生相互间的利益冲 突，这就需要“诚实不欺、公平交易、公平竞争、合理地使用经济能力、机会均 等、自己生活让人生活、商誉和合理价值”( 康芒斯，1 9 6 2 ) 等有关经济方面 的美德。而财产所有权制度就是形成和维系这样一种美德，所必不可少的安排。 休谟说：“如果人人都已经富裕有余，把财物分开还有什么意义呢? 如果不可能有 任何分割，为什么要建立产权呢? 这件东西为什么要说是我的呢? 如果在别人把它 抢走的时候，我只要一伸手就能拿到一件同样有价值的东西? 假如那样，公道就完 全无用，就会是一种无聊的形式，决不可能列为美德之”( 康芒斯，1 9 6 2 ) 。也就 是说，如果没有相对的稀缺性，那么就不可能产生产权制度，人们也不会对此加 以关注。作为产权的一种特定的表现形式，水产权的产生是由于水资源的相对稀 缺性。因为水权制度的建立是需要成本的。只有当水资源的稀缺性超过一定程度， 建立水权制度的收益超过成本时，建立一种水权制度在经济上才是可能的( 刘文 强，2 0 0 1 ) 。因此在工业化以前相当长的历史时期内，水资源的供求矛盾并不突出， 尽管存在水污染，但是也并不影响水资源的充裕地供给，所以设有必要建立水产 权制度。 随着工业化、城市化、现代化进程的加快，水资源越来越成为稀缺资源，水资 源越来越成为制约经济社会发展的重要因素，在很多地方出现了“水眈油贵”的 现象。人口数量的激增，导致用水量猛增，世界上许多国家和地区相继开始出现水 危机。并且，随着社会的持续发展，用水方式日益增多，水危机还可能进一步恶化。 这种危机表现在：洪涝灾害、干旱缺水、水环境恶化。( 汪恕诚2 0 0 1 ) 张文龙等在 分析东阳一义乌水权交易的案例时也明确指出了确定产权与资源的稀缺之间的 内在关系。他们说：“由于水资源越来越稀缺，加之水资源需求弹性小和不存在替 代效应，这样不同利益单位的经济组织就有了界定水资源产权的冲动。”( 张文龙 等，2 0 0 2 ) 正如国内学者判断：“水权制度的起源是与水资源紧缺密不可分的，在人 类开发利用水资源的早期阶段，水资源的利用是采取即耿即用的方式，随着人口 增长和开发活动，水资源成为一种短缺的自然资源，水权就作为解决特定地区社 会系统冲突的制度而产生了”( 石玉波，2 0 0 1 ) 。这样由于水资源的稀缺程度的增 加而导致水资源的相对价格上升，对水资源进行产权界定的成本相对地大幅度下 降，因此水权制度也经历了由公共产权到私有产权的转变。 其次，水资源的产品属性也决定了水权的形成。长期以来，我们受到传统观 念的束缚，认为“水是天上降的、河里流的、地下存的”。把水资源视为如同大气 一样的自由天然物品而非经济物品，认为它是取之不尽、用之不竭的。根据劳动 价值论的观点，水资源起源于自然，那么就不是劳动产品，因而也就没有价值，当 然就不可能以商品的属性进入市场。在这种价值观念的支配下，以“非劳动产品” 形式而存在的水资源当然也就与市场无缘，因此无偿供应和无偿使用水资源的计 划体制被视为水企业的理性选择。近年来对城市供水的无偿供应与使用的制度进 行了改革，逐步提升了水价。但是，距离商品化、市场化的配置目标还很远，原因 在于目前的水价缺乏市场机制，它既没有反映水资源的价值也没反映水资源的供 求关系，当然也没有联系到水企业的经营状况。现实中普遍存在水资源的浪费和 水行业的低效经营的现象。历史证明，我们把水资源视为非经济物品或非劳动产 品，在理论和实践上都是行不通的。从原始的喝河水、泉水，到喝井水、自来水， 再到喝纯净水、矿泉水，直至喝离子水，这不仅反映了现代社会的水资源不仅应当 是商品，而且也必须是商品。伴随着人口的增长和工业化的加快，社会对水的需求 越来越大，并且对水质也提出越来越高的要求，相应地，社会对水资源的生产、管 理和处理等环节也不断地加大投入。在社会主义市场经济条件下，水产品或水商 品的所有权和使用权不仅可以归属于国家，也可以归属于自然人和法人，而且可 以在一定的制度框架下进行交换。总之，水权的产生与发展趋势也反映公共产品 的商品化和市场化的内在要求。 再次，水权的形成受价值观念的支配。不同经济学派由于持不同的价值观念， 所以对财产制度有不同的立论依据，进而作出了不同的财产权利的制度选择。即 是说历史上财产权利的起源与价值观念的形成与发展密切相连。同理，水权的产 生也不例外，它势必会受一定的价值观念支配或制约。裴丽萍在水资源市场配 置法律制度研究一文中从水法的角度也得出了“随着水资源价值观的建立，以 9 水资源为特别调整对象的水法及水权制度应运而生”的结论。( 裴丽薄，2 0 0 1 ) 西方发达国家在水权制度变革和水市场的建立等方面遥遥领先于我国，我国 产权理论研究的滞后性是落后的主要原因。因此，西方产权理论作为建立水权和 变革水权制度的理论前提，其发展进程也会必然在一定程度上制约水权的建立与 发展。总之，“水权”概念并不是伴随水资源的出现而出现的，它是水资源的稀缺 程度不断增加和水资源价值观念变革的必然产物。此外，水权的确立、水价体系 的完善及水权市场的发展进程与产权理论的发展也是紧密相关。“水权”概念的 提出和水权制度在我国的建立，不仅具有重要的理论价值，而且具有伟大的实践 意义。它是我国公共基础领域的改革与发展进入到一个新的历史时期的标志。 ( 三) 小结：笔者对水权概念的界定 关于水权的概念，目前国内还没有一个比较统一明确的认识。从国外和我国 台湾地区一些水法律法规中，可以看到较为统一的解释。澳大利亚水权制度较为 发达，在澳大利亚水权的永久交易规定中，“w a t e rr i g h t s ( 水权) ”，指水 的使用或交易权。在澳大利亚官方网站的水改革一文中，“p r o p e r t yr i g h t s ” ( 财产权) ，指一种权利，这种权利在使用的时候，要允许它可以交易或转让给他 人。菲律宾水法第1 3 条第2 款规定：“水权是由政府授予的取水用水待权”。 台湾水利法第1 5 条规定：“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水，取得 使用或收益之权”。综上所述，可以得出这样一个认识：在这些存在水权制度的国