（法律史专业论文）清末民初的永佃权习惯与立法述略.pdf

摘要 甲i 6 6 g 8 l ；0 本文从永佃与一田两主的基本状态入手，通过考察清末配初的土地租佃状 况，以及当时东学西渐过程中的大清民律草案、北洋政府民律草案与1 9 3 0 年中 华民国民法j 且对永佃权的规定，力求比较我国传统上的永佃制度、一日= | 两主制度 以及渊源于古罗马的现代民法上的永佃权三者之间的异同，探讨中国传统的土地 租们习惯与当代民法的契合问题。 本文分为四个部分。第一部分为引言。介绍了该领域已有的研究成果和观 点、本文主要使用的资料和本文的大体架构。 第二郝分是对中国租佃状况的回顾，分为两部分。第一部分依永们的j 。牛 途径，阐述了永们的权利义务关系。即佃农付h 卜一定的代价而取褂前：地：卜也i 。 永久或者说长期耕作的权利。佃农有撇佃的自由，不过无权自由转佃他人；地土 不能随意增租或抽佃。第二部分介绍了永佃向一田两主的转化及一田两主的基术 权利义务，并认为，一两主中的嗣面权是在现代法律意义上f j 所有权，底 z 仪是一种牧益投。一田两主关系对土地的买卖、租赁都产生了很大影响，膊孳小 了多重剥削。 笫三部分介绍了两次民律草案和民国民法典中永佃权的规定，并通过当州 的司法判例与解释来了解这些条文在当时的施行状况。作者认为，当时的立法尽 管重视习惯，但仍不可避免的与习惯存在很大不同。对此，司法人员用判例与解 释对立法依照社会实际状况进行了再定义。 第e 目部分分析了清末民初永佃权的立法、司法与习惯。作者认为，r l 今，l ， 外，立法与习惯总会存在不一致，两者之间需要互相渗透、调和，而促成这利，渗 透与调和的大多是司法解释。 关键字：永们永佃权一田两主 分类号：d 9 2 9 、彳 一 a b s t r a c t t h i s e s s a yi n v e s t i g a t e s t h el a n dl e a s ec u s t o m sa n dl e g i s l a t i o n si nt h el a t eq i n g d y n a s t ya n d a tt h e b e g i n n i n go f t h er e p u b l i co fc h i n a t h ea u t h o ra r g u e sw h e t h e rt h e c o n t e m p o r a r yl e g i s l a t i o nc a nh a r m o n i z ew i t ht h et r a d i t i o n a lc u s t o m si n t h ef i e l do f l a n dl e a s eb yc o m p a r i n gt h ed i f f e r e n c e sa m o n gt h el o n g - t e r ml e a s e ，t w oo w n e r s h i p s o no n el a n da n dt h ee m p h y t e u s i s t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h i se s s a y t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o nd e s c r i b i n gt h e e x i s t e da c c o m p l i s h m e n t sa n dv i e w p o i n t si nt h i sf i e l da sw e l la st h eo u t l i n eo ft h i s e s s a y t h es e c o n dp a r tc o n t a i n st w os e g m e n t sr e v i e w i n gt h e1 e a s ec u s t o m si i lc h i n a l h e f i r s t s e g m e n t d e s c r i b e st h e r i g h t s a n d o b l i g a t i o n s o ft h e l o n g - t e r m l e a s e l h e r e l a t i o n s h i pi st h a ta f t e rt h et e n a n tp a y ss o m ec o n s i d e r a t i o nt ot h e1 e a s o r h eg e t st h e r i g h tt o1 e a s et h el a n df o r e v e ro rf o ral o n gt e m l n l ct e n a n tc a nw a i v et h i sr i g h to f 1 e a s ef r e e l y b u tc a i ln o tt r a n s f e rm el e a s et oo t h e r sw i t h o u tc o n t r 0 1 t h el e a s o rc a l ln 订l j n c r e a s et h er e n to rd e p r i v et h el e a s ef r o mt h et e n a n tu n r e s t r i c t e d l y t h es e c o n d s e g m e n ti n t r o d u c e sh o wt h el o n g t e r ml e a s ec h a n g e st ot h et w oo w n e r s h i p s0 1 1 0 1 1 c l a n da s 讪一e l la st h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h et w oo w n e r s h i p so no n e1 a n d r i l e a u t h o rt h i n k st h a tt h et i a nm i a nq u a r ti nt h et w oo w n e r s h i p so no n el a n di st h ea c t u a l o w n e r s h i pi n t h e m e a n i n go fc o n t e m p o r a r yl a wa n dt h et i a n d i q u a ni n t h et w o o w n e r s h i p so i lo n ei a n di so n l yak i n do fr i g h tt or e c e i v ep r o f i t s t h er e l a t i o n s h i po t t h et w o o w n e r s h i p so n o n e1 a n da f f e c t st h et r a n s a c t i o no ft h el a n dm u c h a n dp r o d u c e s h e a v ye x p l o i t a t i o n t h et h i r dp a r ti n l r o d u c e st h el e g i s l a t i v es t i p u l a t i o n so ft h ee m p h y t e u s i si nt h e1 a l e q i n gd y n a s t ya n d a tt h eb e g i n n i n go f r e p u b l i c o fc h i n aa sw e l la st h ep r e c e d e n t si l l l d t h ei n t e r p r e t a t i o n so fl a wa tt h a tt i m e t h ea u t h o rt h i n k st h a ta 】i h o u g hl h el e g i s l a l o l n p a ym u c ha t t e n t i o nt ot h ec n s t o m s t h es t i p u l a t i o n so f t h el a wu o a v o i d a b 】yc o n f l i c l w i t ht h ee ( i s t o m s j u d g e sr e d e f i n et h es t i p u l a t i o n si nc o m p l i a n c ew i mt h ea c t t t a i s o c i a ls i t u a t i o n s t h ef o r t hp a r ta n a l y s e st h el e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r ea n dt h ec u s t o m si nt h el a t eq i n g d y n a s t ya n da tt h eb e g i n n i n go f t h er e p u b l i co fc h i n a t i r ea u t h o rt h i n k st h a t ，a ta l l t i m e sa n di na l lo v e rt h e w o r l d ，t h el e g i s l a t i o n w i l lc o n f l i c tw i t ht h ec u s t o m s i n e v i t a b l y t h e yc a n h a r m o n i z ew i me a c ho t h e ri nt h el o n gr u n a n di nt h ep r o c e s so l h a r m o n i z a t i o n ，t h eo p e r a t i o no f t h e j u d g e si si m p o r t a n t k e yw o r d s ：l o n g t e r ml e a s e t w o o w n e r s h i p so n o n el a n d e l e i p h y t e u s i s c l a s s i f i c a t i o nn u m b e r ：d 9 2 9 清末民初的永佃权习惯与立法述略 引言 我国正在进行物权立法，依据我国的土地所有权及农村土地承包经营的现 状，传统民法上的永佃权被称为“农地使用权”。民法意义上的永佃权源于占代 罗马。在查士丁尼法典中，永佃权被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承 人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁损土地并交纳年租金的义务。” 并且，永佃权的转让须事先获得土地所有人的同意。1 ( 彼德罗彭梵得著、黄 风译1 9 9 2 ：2 6 4 - 2 6 8 ) 中国是农业大国农羽的租佃制度由来已久。且山于 我国幅员辽阔，历史源远流长，农田租佃的形态也多种多样，佃农与土地所有者 之间的权利义务关系亦各不相同。依土地所有者对租佃土地的权利状况可以将 中国传统的土地租佃分为短期土地租佃、永佃与一田两主三种状态。对于永佃与 一阳两主，学界有很长一段时间未予区分。至杨国桢提出了“佃耕土地能否f i j t l w l 户自由转让，是区分。一田两主和永佃的根本标志。”2 ( 杨国桢，1 9 8 8 ：1 0 2 ) 赵晓力则认为，民初的民商事习惯调查表明，田面权与永佃权的另一个显苦区别 是，欠租并不能成为田底权人夺佃的理由。3 ( 赵晓力，1 9 9 9 ：4 7 8 ) 同时永佃 和一田两主虽然与现代民法意义上的永佃权相类似。但又非完全一致。粱治平认 为渊源于古罗马法的永佃权，在权利义务方面，其权能较永佃为大，较一m 两主 为小。4 ( 梁治平，1 9 9 6 ：8 9 ) 本文将从永佃与一田两主的基本状态八手，通过考察清末民初的土地租们 状况以及当时东学西渐过程中的大清民律草案、北洋政府民律草案与1 9 3 0 年 中华民国民法典对永佃权的规定，力求比较我国传统上的永佃制度、一田两主制 度以及渊源于古罗马的现代民法上的永佃权三者之间的异同，探讨中国传统的一卜i 地租佃习惯与当代民法的契台问题。 本文关于民间租佃习惯的材料，大部分源于民事习惯调奁报告录( 下称 报告录) ，5 和经济史学者有关明清土地租佃状况的著作。 本文对清末民初的立法状况，主要参照宣统三年( 1 9 1 1 年) 修订法律馆出 版的大清民律草案。以及黄山书社出版社出版的民国法律集成中的1 9 3 0 年民国民法媳。司法上对于具体法律条文的解释与运用参看了民国大东印书馆出， l _ _ - - _ _ - _ - - _ _ - _ - i _ _ _ l l l _ _ - _ i l _ _ - l l l - 。一一 版的民法实用，该书为民国时期司法行政部法官训练所讲义；以及台湾五南 图书出版公司1 9 8 3 年l o 月增订再版的民法( 立法理由、判例决议、令函释文、 实务问题) 汇编，该书汇集了民国以来的大理院、最高法院的判例以及司法部、 大理院、最高法院的司法解释。 本文分四个部分。第一部分为引言。第二部分是对中国租佃状况的回顾， 以阐明清末民初的土地租佃状况及民间习惯。第三部分介绍两次民律草案和民因 民法典中永佃权的规定，并说明这些条文在当时的施行状况即司法判例与解释。 第四部分分析清末民初永佃权的立法、司法与习惯。 二 清末民初的永佃与一田两主 中国习惯上所称的永佃制度是指佃农付出一定代价后，从土地所有权中分 化出的佃农对土地的永久耕作使用权。6 ( 杨国桢，1 9 8 8 ：9 2 ：周远廉、谢肇华， 1 9 8 6 ：2 8 8 ) 这里的永久，实践中可以分为两种情况：一是不拘年限，在租佃契 约中，言明“不限年月”，“永远耕作”，“准其客辞主，勿许主辞客”的字样。另 一种是议有年限的长期租佃关系，议定的年限一般较长，并允许期满出银再佃； 实际上也是一种“永久”的权利。如：直隶清苑县习惯，“习惯租地契约各执一 纸载明十年一换租契租价不欠，不许地主收地，只许客辞主不许主辞客， 亦不许增租涨价及租主转租十年一换租契，确指地上权人继续租赁之期 间，非为解除契约之期间；自当以设定行为未定存续期间论。”7 ( 报告录，1 9 ) 这里的地上权人确切的说应即永佃权人。又如湖南的小写习惯，可以限定期限 也可不限年月。8 ( 杨国桢，1 9 8 8 ：9 8 ) 无论是否定有年限，传统习惯上都将这 种佃户实际上享有的世代耕作权利称为永佃。这是对地主土地所有权的分化是 在封建土地制度未解体、土地大量集中于地主手中的状况未被打破时佃户要获 得自主经营土地的权利而必然采用韵一种方式。 永佃制度在汉晋时已经存在于国有土地上。汉晋时期朝廷经常下诏将国有 土地或佃、或“出假”给无地的农民，这种承租国有土地的农民只要履行向官府 缴纳重于阳税的“假税”或田租的义务，一般都可以长期占有所佃、所“假”的 土地，而且是可以继承的。从理论上也可以视为获得对于国家土地的永们权。北j 朝隋唐时期的均田制下，农民由官府授给的“桑f f i ”或“永业f 玎”，其处分权受 到相当佝限制，但可世代继承永久占有也可以视为永佃。至宋元明清删。剐， 永佃逐渐躺行于私人土地之上。宋时业主与佃户签讪长期抑们契约为保障f i | | 户不l 舌b l y j ：之变更丽失其承们权故于q p 主出卖_ j 地时，将原们户姚名列r ：地 买卖文契上，以示新业主承认原佃户的“承佃权”称“随田佃客”，即法谚所蜕 的“倒东不倒佃”。明代中叶，永佃流行于东南省份的某些地区，到了清代，破： 华北、西北、西南、东北、东南等地蔓延开来。经济史学者将清朝永佃产小的途 径归结为以下六种：( 1 ) 开垦荒地时投入工本：( 2 ) 改良农阳，提高土地的经济 效益：( 3 ) 交纳押租；( 4 ) 低价典卖土地而保留耕作权，称为“就行佃赁”；( 5 ) 世代耕种不欠租谷，地主认定；( 6 ) 佃种旗地。9 ( 杨国桢，1 9 8 8 ：9 6 ：用远 廉、谢肇华，1 9 8 6 ：2 9 5 3 0 1 ) 至民国初年司法部对各地民商事习惯调查，可以 总结出产生永佃的途径，仍不外乎以上几种。但明显可以发现永们在南方省份， 尤其是江苏、福建、江西、安徽等地更为盛行而且衍仲出了一田两主现琢，圳 地主难咀干涉佃农自行转让耕作权，是一种有处分权的永佃。北方备省，永佃的 分枷不如江南广泛，其产生途径主要是佃种旗地。下面，本文将分别介绍永们。_ 一开= l 两主的基本状况。首先，依永佃的产生途径阐明永佃的权利义务关系。 ( 一) 永佃的基本状况 ( 1 ) 佃种旗地的永佃 华北永佃产生的方式主要是民人开垦荒地而后投旗人为东，或直接们剥- f i | 产。这多见于直隶以及东北等满洲贵族和普通八旗兵丁圈占过大量民田作为旗地 的省份。如直隶省“直隶省原属畿辅之地，前清王公圈地所在多有，名为旗地 或圈地，大都设有庄头，所有租种佃户均向庄头纳租无论地主或庄头，不能尤 故增租夺佃。”呻( 报告承，1 7 ) 又如吉林省滨江县，“凡人民自行垦成之地， 而投旗人为东者，谓之民认旗东地。若旗人承领之地，招民人开垦者谓之 旗招民佃地。旗招民佃地，地东得自由撒佃：民认旗东地，地主只能食租， 不得撤佃。按：此习惯缘于清初，吉林双河各处仅放屯1 1 ：1 ，禁民私垦以故，旗 人有地，多招民垦，民人垦地，必投旗东。此民认旗东地，旗招民佃地之所 由来也a ”“( 报告录，4 4 ) 这里的“民认旗东地”，就是民人因不能私垦土地 而在开荒后投旗人为东，因此获得永佃的过程。热河省隆化、围场、平泉等县， “e l 外多屈荒地，凡有土地权者，半多无力开垦，遂招集佃户，许以成熟后永远 耕种，每年纳租粮若干，从此不得增租夺佃载在租约。”1 2 ( 报告录，4 0 9 ) 在察哈尔也可见到这种习惯。另外，在绥远，“绥区土地系蒙古原产，追后汉人 渐多，山蒙人手中诅佃垦种之地，历年即久，遂以取得永佃权。”。3 ( 报告录， 4 1 6 ) 这种佃种蒙人土地而生的永佃与佃种旗地异曲同工。 可见这种永佃是由于京畿一部分土地圈给了旗人这一特权阶层，关步b - i ：地 多桶旗产，且荒地“禁民私垦”故而产生了土地在不同种族中的分配不均。腆 人人少地多，无力承垦；汉人人多而无地，土地必然要通过某种方式在社会| t 均 衡配哥。于是产生了这种“民认旗东”的永佃关系。在乾隆朝时已有户部则倒， 对这种永们在法律上予以肯定，日：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地 主不得无故增租夺佃。”此外，乾隆年间清廷还有一条户部则例，规定“袱地” 不l 长矧”，违者“各治以违禁罪，由业户名下将租价追出入官，i 扣手儿卜将 地甫追 | j 还给本人。”。4 ( 清朝文献通考卷五转引杨国桢，1 9 8 9 ：9 6 ) 所谓“k 租”实际是由于清朝禁止旗地卖与汉人，为规避法律，民间将买卖契约写为“永 远长租契约”。如热河平泉县习惯，“此契在平泉县属南乡瀑河，沿暖儿河，龙颁 门等处承种旗民地者有之。旗民地者，须清时赏为旗民私产之地亩，须于所在俩 署按则纳粮，所谓旗民地钱者是也。旧例只准招佃，不准卖给汉民，嗣后私行氍 卖，所立之契即日永远长租契约，实则卖契也。”( 报告录，4 0 9 ) 可见这利， “| 圭租”并非我们所说的永佃，而是以租佃关系为名的买卖关系，虽为清廷所禁 ij ：- 但仍在民削存在。真正租种旗地而产生的永佃，已经被清廷认可井在民田 初年的司法判例中得到延续。1 6 ( 2 ) 交纳抑租的永佃 佃种彭 产是华北地区获得永佃的主要途径，在南方省份传统的永佣产生方 式是交纳押租。押租是农民向地主租地时，事先交付的一定数量的保证会，h 欠租，地主便以此抵扣，佃农退佃，地主则要如数清还。1 7 ( 周远廉、谢肇华， 1 9 8 6 ：2 3 5 ) 这种制度在清中期已十分普遍。乾隆朝土地债务类刑科题本的记录， 共八百八一i - a 件，其中押租有二百一十一件，多分布于南方。当时全国十八个行 省中，除山东、山西、甘肃三省没有记载，其它十五个省皆有因押租而引起的刑 事案件，计：广东2 8 例，湖南2 7 例浙江2 3 例，江西2 2 例，福建2 l 例，四 川2 0 例，江苏1 8 例，湖北1 8 例，安徽8 例，广西3 例，河南、直隶、l b 西、 贵州各2 例，云南1 例。而且各地对押租的称呼也有很大差异周远廉、谢肇华 的清代租佃制研究一书列举了6 0 余种名称至清末民初民事习惯调查，仍 较常见的有：顶首，如江苏松江县习惯，“凡无田面所有权之佃户，向业主认种 田亩时，预纳顶首若干佃户退种时。由业主将原顶首返还，如佃户欠租时 业主得将原顶酋抵扣。”邛( 报告录，1 9 6 ) 可说完整的描述了押租的性质与作 用。此外，还有坠脚，如江西宁都县。9 ( 报告录，2 5 3 ) i 顶价，如江西横峰县 2 0 ( 报告录，2 5 9 ) ：绍价，如浙江天台县2 。( 报告录，2 8 3 ) ：锄头根如福 建闽清县2 2 ( 报告录，3 0 7 ) ；根银，如福建福鼎县2 3 ( 报告录，3 2 2 ) ，等等。 押租本是地主防止农民抗租的一种经济手段，但有些地主贪图多得押租， 收后不再归还。久而久之在福建、广东、江苏的某些地区，形成了佃农交纳押 租后，地主不得另佃的乡规俗例，相当于农民用押租的代价换得了永久耕作的权 利。如江苏海门县，“查海门揽种业主地，当出项首银若干有所谓预租者，有 所谓额租者，之顶首银较预租地为大该佃户遂有永佃之权。”( 报告录， 1 9 9 ) 即额租地的佃户多交一些顶首( 即押租) ，便可买得土地永久耕作的权利： 而预租地的顶首仍是原始意义上的押租。又如江西宁都县，“佃户向业主纳坠脚 ( 即押租) 认租，田主不得无故提田另佃他人，佃户亦不能以所佃之田转佃他人， 故佃户仅有自己永佃之权利。”此外，福建宁德县乡例，“收佃户的钱，田主不得 另佃。如有欠租就在这钱内扣抵。如无欠租，佃户自要退耕仍要还他钱文。” ”( 刑科题本，乾隆3 2 年7 月1 1 日，闽浙总督苏昌题转引自周远廉、谢肇华， 1 9 8 6 ：2 9 8 ) 这种永佃关系，各地发展状况不一，并非一旦交纳了押租，就获得永佃。 有的地区，佃农交纳押租后仍需再立约载明佃期或言明“永远耕种”，否则， 地主仍可退还押租，夺田另佃。如上文所提到的江苏海门县的预租地。又如福建 闽清县，“欲承佃者须觅妥人作保，否则预备根银若干，存于田主之处，谓之 锄头根如有欠租，田主得将根银抵还并即吊佃。其承佃期间甚短，多 不立批，其批定佃期者，得转佃他人。但须得田主之同意。”2 6 ( 报告录，3 0 7 ) 这种“锄头根”仍是原始意义上的押租这种租佃关系仅是短期的租佃土地，j f ： 非永佃。 ( 3 ) 垦荒永佃 另一种获得永佃的方式是开垦荒地。乾隆初年，甘肃巡抚黄廷桂疏称，甘 肃士旷人稀，佃农“芟刈草莱，辟治荒芜”才开垦出许多耕地，“然开垦之后， 小民畏惧差徭，必借绅衿出名报垦承种，自居佃户，比岁交租；又恐地亩开熟 日后无凭，朝见夺，复立永远承耕，不许夺佃团约为据”。因此他请求清 廷保护佃农永远耕作的权利。清廷将黄廷桂建议的处理办法，编入钦定户部则 例，颁行各省作为法律依据：“甘肃有业民田，其初系佃户垦荒，藉绅衿出名报 垦自居佃户。立有不许夺佃团约者，准原佃子孙永远承耕，业主不得无故换佃。 佃户有意抗租至三年以后者，准告官驱逐，田归业主，其偶有逋欠，只许控追租 粮，不许藉词夺佃。若业主将田别售，令将原佃户姓名并租粮数目，契内一一注 明，悉仍其旧。业主或欲自种，应合计原地肥瘠，业佃均分报官执业。至佃户 不系原佃子孙，藉端告讦者。一律究拟。”2 7 ( 清高宗实录卷1 7 5 乾隆7 年9 月乙酉户部议复黄廷桂疏。转引自杨国桢，1 9 8 8 ：9 6 ) 这一颁行各省的则例的 规定与后来的民律草案及民法典已十分近似可见清中期时垦荒永佃已经得到广 泛的认可和法律的准许。 然而清末民初的民事习惯调查显示，在中原人烟相对稠密的省份尤其是华 北的山东、山西、河南等地，垦荒永佃并不多见。他们垦荒多为免除垦荒前三年 至前十年的租粮，免租的年限因地区不同而略有差异。这种习惯分见于奉天、吉 林、山西、黑龙江、河南、山东、浙江等省的调查报告中。唯一的例外是天津县 的死佃习惯“此种习惯之缘起，由于津地滨海，在各国未通商阻前她广人稀， 地价极廉，而不毛者亦多。业主出些少钱即可购得大宗地亩，然无所获，与石田 无异。于是乃招贫人垦种。定约之始，租价极廉。多约内写明不准增租夺佃字样。” ”( 报告录，1 4 ) 宣统元年4 月，天津议事会曾议决区分死佃与非死佃的证据 及运作办法。对于死佃，规定业主不得增租夺佃，佃能倒佃，但须声明注册，业 主夺佃须给佃户相当之赔偿。这种规定与民法典意义上的永佃权几乎一致。 江南因垦荒而产生的永佃很多。太平天国的活动范围主要在长江中下游， 江苏、浙江、安徽等省，“居民大半选亡，田地荒芜甚多。乱平届左文襄抚浙， 招集客民开垦成熟后，许其有佃种权，固有之业主只能收取租息、完粮、管业。 6 _ - - l - _ _ _ _ - 。_ 。_ 。- _ _ _ 。一一一 佃户除欠租一年以上，许业主撤佃外，可以永远耕种，且无须完纳粮税。”2 9 ( 浙 江金华报告录，2 6 7 ) “前代兵燹之后，户口逃亡，田地荒芜，外籍人民自由 插标、占领招人开垦。”蛐( 江西赣南各县报告录，2 4 1 ) “由洪杨兵燹以后， 业主流离，土地荒芜，佃户即投资耕种。迨业主归来，即许佃户特别利益，准其 永远佃种。”( 江苏全省报告录，l8 0 ) 综上可见垦荒永佃产生的前提是有大批的无主荒地，由此产生了大量的垦 荒佃农，形成了一个有着共同利益的群体。他们垦荒后对土地的使用与收益无从 保障，因此必须将土地在原地主与佃农之间进行权利的再分配，将使用权给予佃 农，所有权给予地主，两者同时保有对土地的收益权，仅是收益的分配比率因两 方的势力强弱而略有差异。在华北人烟稠密之地及没有经历战争灾难的江南，人 多地少，并无大片荒地，仅有相对比较难垦的滩涂、荒山，而且零星分布，无从 产生一个垦荒的佃农集体去争取这种永久耕种的权利。因而对垦荒的补偿采取了 相对更有利于地主的办法一免除若干年的租谷。 ( 4 ) 其他途径的永佃 以上是永佃的主要获得途径，此外，依上文所列经济史学家对清中期土地 租佃状况的归纳，还有其他一些方式。即因不欠租谷而产生的永佃因低价典卖 土地保留耕作权而产生的永佃及困改良农田、提高土地经济效益而产生的永佃。 这在清末民初的民事习惯调查中仍有所反映： 山西五寨县，“如甲有某山一处，乙欲向其租垦，双方订立契约每年纳粮 若干如不短欠租粮即能永远承租，只许乙退，不许甲夺。”3 2 ( 报告录， 1 7 2 ) 甘肃陇西县，“凡租种田地者所纳之租名日团租其纳团租能年年 如纳者，业主不得回夺其田，佃户之退与否，则可自由：若佃户有拖欠等事，业 主始得夺之。”玎( 报告录4 0 1 ) 这两例都是因长耕不欠租谷而获得永佃。 湖北湖南则流行“自卖自耕”。赋役沉重的时期，很多自耕农为求逃避赋役 及随之而来的胥役勒索，情愿将自己的土地贱价出卖、出典给有免役特权的豪绅 势要之家，自己依旧占有耕种，只是为之输送一定的田租而免去官府赋役杂科。 这在当时称之为“诡寄”、“托庇”、“投献”等等。虽然法律禁止这种交易，但由 于元明清时法律不再强调出卖人、出典人必须“离业”，典卖田地后自己依然租 种原地的情况极为普遍，这种名义典卖的情况更难以查处。在这种名义典卖关系 7 中，承租的佃农( 往往即原业主) 一般就保留有较大的处分权利，即是永佃。至 报告录中，则多反映在湖北、湖南一带。如湖北钟祥县，“卖约内凡载明自 卖自种字样者，即系卖主仍保留其永佃权之意义。其田地所有权虽已移转归于买 主管业，而买主欲取田自种或另佃他人则绝对不能。”m ( 报告录，3 2 5 ) 湖南 安仁县，“有卖田而不退耕者，该项买卖，买主每年只向卖主收取租谷若干，其 田仍归卖主永佃耕种买主对于该i 王| 业，名虽为田主，实则仅能收取每年之阿 租即或买主将该田租转卖他人，其田租之代价虽可由买主自由伸缩，而卖主之 耕作权则仍然存在称为换东不换佃。”3 5 ( 报告录，3 5 3 ) 这两例是因低 价典卖土地，保留耕作权而生的永佃。 在福建，“长乐洲田之佃户，如耕作勤勉，俾该田地增多收益，f 日主不得另 佃他人，即使因故变卖，亦须与原佃户议定方可出卖。”3 6 ( 报告录，3 】6 ) 这是因改良农田，提高土地经济效益而产生的永佃。 ( 5 ) 永佃关系的权利义务 以上所论及的几种永佃，无论因何获得，佃农与地主之间的权利义务关系， 都是一致的。佃农付出一定的代价，或垦荒的辛勤劳动、或交纳的押租、或典卖 土地时低廉的价格等等，从而取得在地主土地上永久或者说长期耕作的权利。他 应当按期交纳约定的租谷，地主不得随意增租夺佃，但他自身有撤佃的自由，不 过无权自由转佃他人。地主接受了佃农交付的押租，或将自己的荒地让佃农垦 熟因而将自己土地上的耕作权长期的交给了佃农。他可以享受佃农按期交纳 的议定的租谷，不能随意增租或抽佃。佃户较长时期未纳租谷( 期间一般约定或 由习惯规定，如浙江金华为欠租一年以上：清户部则例为抗租三年，见前文) ， 地主爿可以将田收回或另佃他人。佃户偶尔欠租，只可催纳租谷，不能藉此夺佃。 这是一种地主与佃农间长期、稳定的关系，权利义务简单明确。但是传统 上还有一种永佃，其中佃农的权利并不限于永久使用土地，而是扩展至对土地的 占有、使用、收益及处分权，长期以来被称为对土地的分割所有权。这是中国特 有的一田两主现象。 ( = ) 清末民初一田两主的基本状况 ( 1 ) 一田两主的基本形态 前人对于一田两主的研究成果颇丰，基本认为起源于明代，有些地方甚至 8 可以追溯到元。清时这种习惯在中国东南地区相当盛行。对于一田两主的基本形 态，法制史界没有很大争议，一般引仁井田升的一段话来概括：“把同一地块分 为上下两层，上地( 称田皮、田面等) 与底地( 称为田根、田骨等) 分属不同人 所有，这种习惯上的权利关系就是一田两主。田面权( 上地上的权利) 与田 底权( 底地上的权利) 并列，也是一个永久性的独立物权。底地所有人的权利， 是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租( 固定的得利) ，但是 欠租一般不成为解约的原因。也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为， 底地所有人的同意不是转让出租的要件。从而上地底地所有人的异同变化，不会 引起其他一方利益的任何消长。”3 7 ( 仁井田升，1 9 9 2 ：4 1 l 转引自梁治平，1 9 9 6 ： 8 3 ) 这样块土地上同时存在两柬权利，可以分割转让，不受另一方干涉。3 8 ( 赵 晓力，1 9 9 9 ：4 7 6 ) 对这两束权利不同地区有不同称呼。江苏地区一般称“田面”或“灰肥 田”( 佃农的权利) 与“田底”或“田根”( 地主的权利) 。常熟的习惯调查报告 将这两者说得十分清楚，“常熟粮田分田底、田面、自业三种。业主坐收租息， 完粮纳赋者为田底，佃户向业主立租扎承种，年还租籽者，为田面；耕种完粮。 归于一个主体者，为自业。考田面，俗称。灰肥田，倘欲移转他人，既无户粮 又无印章，只凭中证，立契收价，让与耕种即由新佃人向业主另立租扎。”3 9 ( 报 告录，1 8 6 ) 也有称苗地与过投地的，江苏海门。4 0 ( 报告录，1 9 8 ) 安徽英 山县称裹子( 地主的权利) 与面子( 佃户的权利) 。引( 报告录，2 3 5 ) 翕县则 称大买权( 地主的权利) 与小买权( 佃户的权利) 。4 2 ( 报告录，2 3 4 ) 江西赣 南各县，称地主的权利为“管骨”，佃户的权利为“管皮”，皮骨合一者称粮开= l ， 皮骨分管者称租田。”( 报告录2 4 1 ) 福建南平县称地主的权利为苗田所有 权佃户的权利为税田所有权。“( 报告录，2 9 7 ) 福建浦城县将地主的权利 称大苗，佃户的权利称小苗，若佃户再转与他人承种，则称种工。4 5 ( 报告录， 3 0 9 ) 另有称佃户的权利为“粪土田”者，“粪土，即粪其田土之人也。”6 ( 嘉 靖龙岩县卷上第二“民物志”“土田”转引自杨国桢，1 9 8 8 ：1 0 2 ) 等等。 本文仅以江浙一带最常见的田面权称佃户的权利，田底权称地主的权利。 所谓两束权利分别转让，即田底权人与田面权人都可以自由处分其权利， 出卖、出典亦或出租。一般由田底权人承担官府的赋役。倘若田面权人将土地再 9 出租，则真正的土地耕种者佃户要向田底权人缴纳“底租”、“骨租”或“老租” 向田面权人缴纳“面租”、“皮租”或“小租”，成为“一田两租”。 田面权的买卖和一般的土地买卖在契约形式上并没有什么不同，只是一般要 说明应承担的地租数额也有的并不明言，可能是以口头契约补充。买卖可以是 绝卖，也可是活卖。如清顺治二年( 1 6 4 5 年) 福建闽清方继养活卖田根( 即 = f l 底) 契：”( 傅衣凌，1 9 6 1 ：6 6 ) 立卖田根契方继养，承祖置有民田根叁号，坐产廿五都大箬地方，土 名赤葵受弛睦盐：生戴王煎塑签童捡童互! 星揎垄揸塑：受整五盐! 生 魏塑煎担签塑互。今困乏用，向到安仁溪刘镇西表兄处卖出田根，价银共壹 拾贰两正，水九叁色顶九五，即日收讫。甚田揠噬墨圭苴圭篮、业蝗塑。其根 系己物业，与房下伯叔弟侄无干。如有来历不明，系匠方继a 养出头抵当。 亦未曾重张典挂。自卖之后，不得言尽之理。倘直左圭旦：丕擅生腿：腿塞 亘睦囡! 丕馒翅宦! 两家允愿，各无反悔。今欲有凭，立卖契壹纸为照。 顺治二年五月吉日 立卖田根契方继养( 押) 此契为“活卖”，出卖人得阻“不拘年限”原价收赎田底。这里“王衙”、“郑 衙”的“老租”，实际已和官府的赋税相当，缴纳的义务随交易而发生转移。买 卖的双方并不自耕，契中“管业收租”所言之租即“皮租”，是佃种该项“田底” 的真正佃农所交之租。 又如徽州清乾隆四十七年( 1 7 8 2 ) 及嘉庆十四年( 1 8 0 9 ) 的“杜卖佃约”：” ( 章有义，1 9 8 4 ：_ 6 ) 立杜卖佃约人项廷香，今因缺用，自情愿将祖遗下佃一号、坐落土名天将 岭，计阳贰丘，并田旁大小树木一并在内，尽行出卖与房弟名下为业。凭 中时值价银拾贰两正。其银当日收足，其田买人随即耕田。未卖之先，并无 重复交易。一切不明等情尽是自理，不涉受业人之事。今恐无凭，立此存照。 乾隆四十七年十月日立杜卖佃约人项廷香( 押) 中见项廷锡( 押) 依口代书朱双林( 押) 嘉庆十四年三月将原佃并田京树木，得价银厶两转出与朱亲名下 1 0 为业，毋得异说。项鹏万批( 押) 弟鸣万( 押) 候衍申( 押) 此件契约出卖的“佃业”，即“田面”。契约后部所载，为原交易二十七年后， 原买受人又将此件“佃业”转卖，“批”给新的买受人表示原契约的内容完全 保存，随同一起转移。 这种田面权与田底权的转移交易名称较为混乱，除了买卖外，也称之为“： 田票”或“仰田票”、或“退帖”、或“杜顶”等等。 田面也可以和一般土地一样出租或出典，如清刑部档案载雍正八年( 1 7 3 0 年) 浙江庆元县范礼堂“田皮佃约”：”( 清代地租剥削形态下，5 6 9 ) 立佃约人范礼堂等，承父手遗有水田皮一段，坐落砻来塌安著，让些圭 担土塑正。今因缺粮食用，将其田皮出佃约一纸，即是佃与本族礼资弟边， 银一两正。其银收讫。基巴麈直庭堂生宝纳但圭担i 壑正，每年不敢少欠。 塑旦羞崖担直叁! 匾缝坦圭自垦基地：越拙。旦厦盘主昱厦垡塑盛，业主( 当为 佃主之误) 不得执留。立佃约存照。 雍正八年六月初八日 立佃约兄礼堂( 押) 此件契约名义上是“佃约”，实际是“典约”，田皮主人范礼堂将原来自己耕 种的田皮出典给堂兄弟范礼资，但仍然自耕，成为典主的佃农，除了向业主交骨 租谷“七把”外，另外再向典主范礼资交皮租谷“八把”。只要交租不误，典权 人既不得易佃，也不得自耕。 田面可以出典，当然也可以找价，如徽州一件清乾隆三十四年( 1 7 6 9 ) 田皮 找价契：”( 明清徽州农村社会与佃仆制6 5 ) 立找佃价契吴凤同，今有先年母手将父遗下田皮一号，坐落土名巨流，计 田一丘，当日凭中三面言定加找价银二两整。其银、契当日两相分明，其田 永远不得取赎。 乾隆三十四年二月日 立加找佃约人吴风同( 押) 见中人冯春福( 押) 由以上几个方面可以看到。在民间习惯上，田面权可以和不动产本身一样进 行各类交易、转移，被视为一种完整的财产权，和一般意义上的永佃已大相径庭。 ( 2 ) 一田两主与永佃的关系 对于一田两主与永佃的关系及两者的区分学界观点多有不一。其中以杨国 桢的观点为主导。他认为，一田两主中的田面权主要是从永佃转化而来。”( 杨 国桢，1 9 8 8 ：1 0 2 ) 佃农为取得永佃付出了代价，如开垦荒地投入的工本，交纳 的押租等等。当他不再承种时，必然要以各种方式将这些代价取回。以“顶”、 “退”、“寄”等隐蔽的方式私相授受土地永久耕作权的行为开始出现。年远h 久，这种行为逐渐得到地主的默认，“从私相授受佃耕的土地丌始经过h 1 主承认佃户的田面权但不准自由转让的初级形态到佃户获得转f h 嵋i 权 的完全自由并形成乡规、俗例，得到社会的公认。”5 2 ( 杨国桢，1 9 8 8 ： 1 1 3 ) 也就是说，一田两主是永佃的延伸。佃户在获得永久使用耕作土地的权利 后，逐渐又获得了将这种权利以出卖、出典、出租等方式自由转让的权利。杨囡 桢同时指出“佃耕的土地能否自由转让，是区分一田两主与永佃权的根本标 志。”( 杨国桢，1 9 8 8 ：t 0 2 ) 本文同意杨国桢对从永佃到一田两主发展过程的分析。清米民初佝民叫刊 惯对这种转化仍有所反映。如上文提及的垦荒永佃，江苏全省在太平天国运动后， 佃户因垦荒而获得永佃，“相沿日久，佃户竞持其永佃权视为一部分之所有权 不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃 耕，或任意将m 面部分( 即永佃权) 变卖抵押，即积久田租，业主提起诉讼，只 能至追租之程度为止，不得请求退田。”( 报告录，1 8 0 ) 又如因交纳押租的 永佃，业主如不能还押租，佃户可收回佃权转卖。安徽贵池县，“但佃户不能承 种时，得私顶与他佃接种，收回顶礼银若干，业主即向后之佃户换约，直接收租。” ”( 报告录；2 2 7 ) 江苏海门县，“佃户垦种田亩必先预纳金钱若干，谓之顶 首。迨已垦种成熟安业多年，一旦退种，业主无力付还项首，佃户遂将此嗣佃 种权转卖与人谓之田面即过投也。”5 6 ( 报告录，1 9 9 ) 东北地区佃种 旗地而产生的永佃也存在向一田两主的转化。上文提及的热河省隆化、围场、平 泉等地- “及至年远代湮，佃j 二，甲转顶与己，乙转丙，互相推递龙论转移何人， 业主不得过问。”又如察哈尔沽源县“所谓不准增租夺佃者承垦之户世世相二 - 不准旗人将承垦之地另招他人佃种但承垦之家无力垦种，则另佃他人，收受原 1 2 r _ p - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ - _ - _ _ _ - _ _ _ - - 。一一一一 j ；l 一。| 价或有加增地价者，旗人皆不能过问，是日推佃。”盯( 报告录，4 2 1 ) 类 似的例子还有很多，在此不一一列举。 对杨国桢若于佃辩土地脆否自由转让，是区分。田两主与永佃的根本 * j ，礴 。 ” 标志的观点，本文认为可以商榷。从永佃到一田两主是一个渐进的过程其f i j 柏 许多形态，权利义务关系不同，而且它们平行并列同时存在。如对佃户转让自己 的耕作权的权利，有的“务须向业主言明另换佃批顶耕”；有的则“听佃退卖， 业主不得阻难”。邬( 杨国桢，1 9 8 8 ：1 1 3 ) 可见转让的自由度不同。对于佃户久 欠租谷，地主是否可以夺佃。江苏海门县习惯为“业主因佃户欠租太多，将过 投收回，名曰收仓。”5 9 ( 报告录，1 9 9 ) 而江苏全省的习惯则为“即秘欠 田租业主提起诉讼，只能至追租之程度为止，不得请求退田。”更有甚者，们 农不交租粮，地主也无相应的制约办法，江西赣南各县，“田主只知向佃户征收 原议租额，并不知其田之所在而佃人耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰 顶日退迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南皮骨分管之通痛也。”6 0 ( 报 告录2 4 3 ) 可见，从永佃到一田两主是一个佃农权利不断扩大的过程，很难说 佃农具备了某种权利就由永佃关系转化为了一田两主关系。如果一定要从学理上 人为的界定一下我想将具备仁井田升所说的“上地底地的所有人，各自处分其 土地时，互相间没有任何牵制”，“欠租一般不成为解约的原因”这两种权利的状 态称为典型的一田两主。将佃户有权永久耕作，地主无权随意增租夺佃的状态称 为永佃。佃户、地主权利义务处于着两者之间的状态称为一田两主的初级阶段。 ( 3 ) 一田两主关系的法律分析 有些学者认为一田两主中的田面权是分割出的部分所有权。6 1 ( 杨国桢 1 9 8 8 ：9 1 ) 这从法律角度来讲是欠妥的。我国民法通则第7 t 条规定：“所有权是 所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。”这是所有人对于 所有物为全面支配的权利，是完整而不容分割的。对一个物体上不能同