（马克思主义基本原理专业论文）医疗损害下缓解医患矛盾的法律途径研究.pdf

同意学校将本论文的全部或部分内容编入学校认可的国家相关数据库进行 检索和对外服务。 论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 武汉科技大学硕士学位论文第1 页 摘要 由于近年来医患矛盾愈演愈烈，医疗损害已经成为我国社会一大焦点问题。至2 0 0 9 年底中华人民共和国侵权责任法的出台，统一了各种医疗纠纷所引起的侵权责任概念， 称之为医疗损害责任。侵权责任法将医疗事故处理条例和民法通则中有关医疗事故侵权的 规定重新整合，为切实解决医患矛盾作出了重大改革，特别是对医疗损害责任的归责原则 进行了重新定位，并根据以往司法实践中出现的案例提出了医疗机构在紧急情况下的必须 救助义务。为缓解医患矛盾，维护医患双方利益，首先须明确医疗损害责任该如何承担。 本文根据侵权责任法的相关规定，对医疗损害责任的概念、类型、举证责任的分配进行了 综合分析。同时在此基础上提出了从限制精神赔偿数额、责任承担方式、适用定期金赔偿 规则以及适用损益相抵原则这四个方面限制我国的医疗损害责任承担以减轻医方压力从 而缓解医患矛盾的主张。其次，鉴于医疗损害诉讼救济方式的滞后性，本文提出将医疗责 任保险作为填补医疗机构及医师的医疗损害赔偿责任之工具。并结合我国医疗责任保险的 现状，根据国外实施医疗责任保险的先进经验，提出完善我国医疗责任保险制度，以缓和 医患矛盾的救济方法。最后，为了充分保障患者的生命健康，本文提出了在医疗责任保险 的基础上建立医疗保障基金的方式来全面保障医患双方利益的构想。期望随着侵权责任法 的实施、司法理念的进步以及我国医疗保险制度和社会保障制度的共同发展，能够瓦解医 患双方的矛盾，为和谐社会的建设添砖加瓦。 关键词：医疗损害责任医疗责任保险医疗保障基金 第1 i 页武汉科技大学 硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a st h ec o n f l i c t sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t sa r ev e r ys e r i o u s ，m e d i c a l i n j u r yh a sb e c o m eo n eo ft h em a i ns o c i a lp r o b l e m si no u rc o u n t r y t ot h ee n do ft h e2 0 0 9 ，t h e t o r tl i a b i l i t ya c to ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a sb e i n gr e l e a s e d t h ea c tu n i f i e da v a r i e t y o fm e d i c a ld i s p u t e sa r i s i n ga n dc a l l e dt h e mm e d i c a ll i a b i l i t y t h et o r tl i a b i l i t ya c ti n t e g r a t e dt h e p r o v i s i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c et o r ti nm e d i c a lm a l p r a c t i c eb i l la n dc i v i ll a wa n dm a d ea r e p o s i t i o na b o u tt h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ei nt h em e d i c a ll i a b i l i t y i no r d e rt or e s o l v et h e c o n f l i c t sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t sa n dm a i n t a i nt h e i ri n t e r e s t s ，w es h o u l dc l e a ro nh o wt o t a k er e s p o n s i b i l i t yf o rt h em e d i c a le x p e n s ef i r s t a c c o r d i n gt or e l e v a n tp r o v i s i o n so ft o r tl a w , i n t h i sp a p e r , 1w o u l dm a k ea c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa b o u tt h ec o n c e p to ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c e t o r t ，t h et y p e ，a n dt h ea l l o c a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f a tt h es a m et i m e ，i no r d e rt or e d u c es i d e p r e s s u r eo nd o c t o r s1w o u l dr a i s ef o u ra s p e c t st ol i m i tt h eb u r d e no ft h em e d i c a ll i a b i l i t y t h e f o u ra s p e c t sa r et or e s t r i c tt h ea m o u n to ft h em e n t a ld a m a g e ，t h ea c c o u n t a b i l i t ya p p r o a c h ，a n d a d o p tt h ep e r i o d i cp a y m e n to fc o m p e n s a t i o nr u l e sa n dt h ep r i n c i p l eo fp r o f i ta n dl o s sb a l a n c e s e c o n d ，b e c a u s eo ft h el a go ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c el i t i g a t i o n ，1w o u l dr a i s et h em e d i c a l l i a b i l i t yi n s u r a n c ea sat o o lt oc o v e rt h ed a m a g eo ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c el i a b i l i t y b a s e do nt h e s t a t u so ft h em e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ei no u rc o u n t r y , t oi m p r o v et h i ss y s t e m ，w es h o u l dl e a r n t h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo ft h ef o r e i g nc o u n t r i e s f i n a l l y , t of u l l yp r o t e c tt h el i f ea n dh e a l t ho f p a t i e n t s ，t h i sp a p e rw o u l dp r o p o s et oe s t a b l i s ht h em e d i c a li n s u r a n c ef u n db a s e do nt h em e d i c a l l i a b i l i t yi n s u r a n c e w i t ht h ee n f o r c e m e n to ft h et o r tl i a b i l i t ya c tl a w ，t h ep r o g r e s so ft h e j u d i c i a lp h i l o s o p h y , t h ep r o g r e s so ft h em e d i c a li n s u r a n c es y s t e ma n dt h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ， it h i n kt h ec o n f l i c t sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t sw i l lb es o l v e d ，a n di tw i l la l s oh a v es o m e b e n e f i t st ot h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t y k e yw o r d s ：m e d i c a ll i a b i l i t ym e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c em e d i c a li n s u r a n c ef u n d 武汉科技大学硕士学位论文第1 i i 页 目录 摘要i a b s t r a c t i i 第一章绪论l 第二章明确医疗损害责任以维护医患双方利益2 2 1 医疗损害责任之概念分析2 2 1 1 医疗损害责任的概念界定2 2 1 2 医疗损害责任的特征分析2 2 1 3 医疗损害责任的类型归纳3 2 2 医疗损害责任归责原则的比较法分析4 2 2 1 大陆法系关于医疗损害责任的归责原则5 2 2 2 英美法系关于医疗损害责任的归责原则6 2 2 3 我国关于医疗损害责任的归责原则7 第三章限制医疗机构损害责任的承担以缓和医患双方矛盾9 3 1 医疗损害责任适当限制规则的国外立法实践9 3 2 我国采取适当限制医疗损害赔偿规则的原因1 0 3 3 我国医疗损害责任适当限制规则的内容1 0 3 3 1 限制医疗损害中精神损害赔偿的数额1 0 3 3 2 从责任承担上限制医疗机构的赔偿责任l l 3 3 3 确定并充分适用定期金赔偿规则。1 2 3 3 4 损益相抵原则在医疗损害赔偿中的应用1 3 第四章完善医疗责任保险制度以维护医患双方利益1 4 4 1 我国实行医疗责任保险的背景一1 4 4 2 我国实行医疗责任保险的初步尝试1 4 4 2 1 美国医疗责任保险制度之分析1 5 4 2 2 我国医疗责任保险制度的现状1 5 4 3 医疗责任保险制度持续发展的改革建议16 第五章构建医疗损害保障基金以最终维护患者权益1 8 5 1 构建医疗损害保障基金的必然性1 8 5 2 构建医疗损害保障基金的可能性1 9 5 3 构建医疗损害保障基金的具体措施1 9 5 3 1 医疗损害保障基金的来源1 9 5 3 2 医疗损害保障基金的监管2 0 第六章结论2 1 第1 v 页武汉科技大学硕士学位论文 参考文献2 2 致谢2 4 武汉科技大学硕士学位论文第1 页 第一章绪论 近年来，医疗纠纷逐渐发展成为一个全球性的问题。1 9 9 9 年美国医学研究所的一份报 告中就指出：美国每年约有9 8 0 0 0 人死于可以预防的医疗差错，这个数字甚至超过了美国 每年死于交通事故和死于艾滋病的人数。而据中国消费者协会报道，至2 0 0 0 年，医疗纠 纷已经成为消费者投诉的第一位问题。原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向 对立，甚至出现了医生戴钢盔上班、患者带录像机看病这种极端的现象。如今，在我国医 疗机构及医务人员与患者间的关系r 趋紧张，有的甚至引发群体事件，严重影响到社会的 安定团结。这种情况既损害医疗方的利益，也损害患者的利益。而引发纠纷的重要原因之 一则是双方对于医疗损害责任的认定和处理的认识不同。2 0 0 9 年1 2 月2 6 同出台的中华 人民共和国侵权责任法在医疗侵权引起的医疗损害责任的概念、类型、举证责任分配等 方面做出了重大改革，有利于理论界和司法界对医疗损害责任的厘清，并将在一定程度上 缓和医患双方的矛盾。但是，鉴于医疗损害诉讼耗时较长，救济不及时等原因，我国部分 城市为解决医患双方矛盾施行了医疗责任保险制度。医疗责任保险的实行有利于减轻医疗 机构的压力，维护患者的利益。不过目前这一制度尚不完善，且并未在全国普及。因此， 为了全面保护患者的生命健康，缓解医患双方矛盾，还有必要在医疗责任保险的基础上建 立医疗保障基金，将医疗损害纳入到社会保障的体系中来，从而全面、系统的维护患者的 合法权益，维持社会的和谐稳定。 第2 页武汉科技大学硕士学位论文 第二章明确医疗损害责任以维护医患双方利益 一旦发生医疗事故，引起医疗纠纷，医疗机构和患者一般首先选择和解或调解的方式 进行责任的清算。但往往会发生医疗机构以各种理由逃避责任，患者生命健康得不到保障 的情况。此时，患者应拿起法律的武器，以侵权责任法为依据，提起医疗损害的侵权之诉。 2 1 医疗损害责任之概念分析 于2 0 0 9 年1 2 月2 6r 通过，并将自2 0 1 0 年7 月1 同起施行的中华人民共和国侵权 责任法中首次在正式法律文件中使用了医疗损害责任这一概念。这一概念的提出，能够 包含所有的医疗侵权行为，将终结医疗侵权概念、案由和法律适用上的不统一局面。而最 为重要的是，这一概念的使用能够消除医疗事故与医疗过错对医疗侵权行为的人为分割， 建立统一的医疗损害责任制度，从而确切保护医患双方的合法权益。 2 1 1 医疗损害责任的概念界定 对医疗损害责任也就是前面所称的医疗侵权行为的概念，学者们根据不同的研究侧 重，有多种不同的描述。其中一种观点认为：所谓医疗损害是指因医疗机构在从事其目的 事业( 即实施诊断、治疗、护理等行为) 时因过错造成的对就诊人的损害。还有一种观 点则认为：所谓医疗损害是指在诊疗、护理过程中，医疗行为对患者产生的不利益的事实。 具体而言是指因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及 对患者隐私权和名誉权的侵害，是医疗行为引起的对患者不利的后果和事实。圆前一种观 点从构成医疗侵权责任的角度来定义医疗损害，将医疗损害限定为由于医疗行为的“过错一 而造成的损害。这是以医疗事故处理条例为依据的，依据该条例规定，因医疗过失“造 成明显人身损害，就构成医疗事故 。而后一种观点是从医疗行为引发的不利益的后果来 界定损害的，依据该观点，发生医疗损害未必承担医疗侵权责任，也就是说，除医疗损害 外，还须具备其他要件才能承担民事责任。 而要全面把握医疗损害责任的概念，应当囊括全部的医疗侵权行为，以其作为一种独 立的侵权责任的类型，同其他的侵权责任区分开来。因此，可以将医疗损害责任界定为： 医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成 患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。 2 1 2 医疗损害责任的特征分析 首先，医疗损害责任的责任主体是合法成立的医疗机构。根据1 9 9 4 年2 月1 6 日国务 院医疗机构管理条理第2 条规定，医疗机构应当是从事疾病诊断、治疗活动的医院、 一e 利明：民法典侵权责任法研究，北京：人民法院版社，1 9 9 3 年 龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，北京：法律出版社，2 0 0 1 年 武汉科技大学硕士学位论文第3 页 卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所( 室) 以及急救站等机构。非法成立的医疗机构 发生的医疗损害责任，不适用侵权责任法关于医疗损害的特殊规定，而应适用侵权责任法 的一般规定。对于医疗机构内部医务人员的过失等引起的医疗损害责任，医疗机构不得以 该医务人员不具有医师资质为由拒绝承担责任。此外，对于业已取得医师执业证书的医师 在医疗机构以外的地方擅自诊疗病人造成人身损害事故的，则不应由其所从属的医疗机构 承担责任，而应按照一般侵权行为的规则来处理。 第二，医疗损害责任的行为主体是医务人员。医务人员包括医师和其他医务人员。医 师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经 注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医 师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医 务人员。 第三，医疗损害责任应当是发生在医疗活动过程之中的。这里的医疗活动不应当理解 成狭义的诊疗活动，在医院进行身体检查，对患者进行的观察、护理，在医院进行的美容 手术等，都应是医疗活动的一种。 第四，医疗损害责任是医疗机构及其医务人员有过错的情况下造成患者在诊疗活动中 人身等权益损害而应承担的一种责任。这种人身损害行为包括对患者的身体，健康，生命 权造成的损害，且应是一种过失行为。医疗机构有以下行为的，推定医疗机构有过错：一， 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷 有关的病历资料；三，伪造、篡改或者销毁病历资料。但在一般情况下，因医疗产品造成 的医疗损害责任不要求医疗机构具有过失。 最后，医疗损害责任是一种替代责任。替代责任也称为间接责任，转承责任，延伸责 任，是指责任人为他人的行为和为人以外的自己管领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵 权责任形态。造成患者人身权益损害的医疗人员一般情况下并不直接承担责任，而是在医 疗机构承担了赔偿责任以后，医疗机构再根据医疗人员的过失进行追偿。 2 1 3 医疗损害责任的类型归纳 在侵权责任法未颁布之前，针对医疗损害责任的类型有多种不同意见。虽然一般情况 下，大多数学者均以归责原则作为标准对医疗损害责任进行分类，但是对于医疗损害责任 应采取何种规则原则，众说纷纭。在此，笔者比较认同杨立新教授借鉴法国侵权法关于医 疗科学过错和医疗伦理过错的分类方法，将医疗损害责任分为医疗技术损害责任和医疗伦 理损害责任，再加上适用无过错责任原则的医疗产品损害责任这三大类。 2 1 3 1 医疗技术损害责任 医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择， 治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医 疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。 第4 页武汉科技大学硕士学位论文 根据中华人民共护国侵权责任法第5 4 条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医 疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此可以将医疗技术损害责任 归结为一种过错责任，须由受害者一方承担举证责任，证明医疗机构及其医护人员的过错。 2 1 3 2 医疗伦理损害责任 医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告 知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或 未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，以及其他医疗违法行为，而违反 医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责 任。 侵权责任法规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手 术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情 况，并取得其书面同意；医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，泄露患者隐私或 者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。在因违反此类告 知义务、保密义务等情况下所引起的医疗伦理损害责任可以适用过错推定原则。 2 133 医疗产品损害责任 医疗产品是一个广泛的概念，既包括药品，也包括医疗器械、血液制品等。医疗产品 造成损害的原因，可以分为两类：一是医疗机构在使用医疗产品的过程中存在过错，例如， 对医疗器械操作不当，或是对医疗器具的消毒措施不当导致感染而引起的损害；还有一类 是医疗产品本身存在瑕疵而造成损害，比如，医疗器械、血液制品本身存在瑕疵。医疗产 品损害责任就是这样一种类型的责任，是指医疗机构在医疗行为过程中使用有缺陷的药 品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品而造成患者人身损害的，医疗机构或 者医疗产品的生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。 医疗产品损害责任实际上是产品责任的一种，适用产品责任的一般原则，即无过错责 任原则。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的， 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗 机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，对属于生产者、销售者责任的，有权向负有责任的生 产者或者血液提供机构追偿。 2 2 医疗损害责任归责原则的比较法分析 明确了医疗损害责任的概念之后，只有确定医疗损害责任采用何种归责原则方能明晰 医患双方在医疗损害诉讼中的角色定位，为维护各自的权益提出适当的证据。 侵权责任法颁布实施以前，理论界对我国医疗损害责任适用何种归责原则一直未达成 一致意见。在实践中，法院多根据2 0 0 2 年4 月1 日起实施的最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定进行判案，对医疗损害实行过错推定原则：受害者只须证明医疗机构 武汉科技大学硕士学位论文第5 页 行为的违法性以及自身遭受损害的事实，对于医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中是 否具有过失，其行为与损害事实是否具有因果联系等一律由医疗机构举证。 侵权责任法出台以后，改变了这种死板且不合理的过错推定原则，以世界上大多数国 家所采用的过错责任原则为基础，并根据医疗损害的不同类型，适用不同的归责原则。这 样一来，就平衡了医患双方的责任承担，对于缓解医患双方的矛盾又着至关重要的作用。 2 2 1 大陆法系关于医疗损害责任的归责原则 大陆法系许多国家在以侵权行为规则处理医疗损害的同时，还以合同关系来追究医疗 责任的。例如法国，在合同关系存在之时，即使存在侵权行为，一般也按违约之诉进行。 只有在医疗损害造成病人死亡，病人家属才按侵权之诉提起诉讼。 2 211 法国法关于医疗损害责任的归责原则 在1 9 世纪以前，法国普遍存在的观念是法律不入医界。那时也不存在医疗侵权或者 医疗损害这种说法。医生是救死扶伤的天使，即使发生医疗事故也被看做是一种医疗失误， 这种失误不属于法律管辖，仅承担道德上的义务。近现代以来，由于法国医疗机构分化出 公立医院和私立医院两种类型，法国的医疗损害责任也分化成国家赔偿责任和民事赔偿责 任两类。公立医院实行国家赔偿，私立医院实行司法责任。 虽然法国法实行的是国家赔偿和民事赔偿的双轨制，但在归责原则上都实行过错责任 原则。具体到过错形态上，法国法将医疗损害分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错。 医疗科学上的过错是指医疗机构及其医务人员在医疗行为中选择治疗方法、检验方法，执 行治疗措施，术后照护及追踪不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准，是一种技术上 的过错。而医疗伦理上的过错，则是指医疗机构及其医务人员在医疗行为中，未充分履行 告知和说明义务，未及时提供对病患有效的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或 是未取得病患同意而采取某种治疗措施或停止继续治疗等。在医疗科学过错上实行过错责 任原则，由受害人负担举证责任；在医疗伦理过错上实行过错推定责任，由医疗机构全权 负责医疗过失的举证责任。 2 212 日本法关于医疗损害责任的归责原则 在日本，一般也主要通过主张以一般侵权责任和违约责任来追究医师的医疗事故责 任。 医疗民事责任以医师有过失地违反特定义务为前提来追究其赔偿责任。而医疗过失则 是以是否违反当时的医疗水准为标准。这种强硬的过错责任原则在实践中往往对受害者十 分不利。因为要受害人完全证明医疗机构及医师的医疗行为具有过失十分不易，且对某些 救治人命的专门技术要证明其具有违法性的侵害行为，更无法谈起。因此，单纯依照过失 责任原则来确定医疗损害责任，除非是医疗机构或医师因严重疏忽或过失致病患死伤的情 形，否则，受害人很难依据法律来获取救济。 第6 页武汉科技大学硕士学位论文 基于此，自1 9 0 7 年开始，日本陆续发展出“过失之大致推定”规则。该规则是由一 个事实的存在来推定其他事实的存在，即根据自由心证主义的运用，以经验法则，从一个 间接事实推定其他间接事实或主要事实之一，以方便被害人损害赔偿的主张。受害人要求 赔偿只需在过失推定的方法上，就加害人有过失的具体事实的前提事实加以主张、举证， 并获得成功，如加害人无法再通过其他途径来证明自己无过失，则推定其有过失，应当为 此负担过失责任。到1 9 世纪7 0 年代中期，日本的“过失大致推定 规则接受德国法表见 证明规则的影响，逐渐充实成为处理医疗损害责任举证责任的主要证据法则。因此，虽然 日本法采取过错责任原则来处理医疗损害，但同时采用了过失大致推定来缓和举证责任的 矛盾。 若是选择以违约之诉来处理医疗损害，则基于违约责任的一般原则，过错的举证责任 在于医疗机构而不在于受害人。但医疗机构可以通过证明自己的医疗行为符合当时的医疗 水准来证明自己没有过失，从而免除责任。这种举证责任分配方法是一种完全的过错推定。 2 2 2 英美法系关于医疗损害责任的归责原则 英美法系大多数国家均由涉及侵权法的判例法来调整医疗损害纠纷，鲜少有以合同法 规则来调整的。一般来说，英美法系国家都适用过错责任原则作为医疗损害责任的归责原 则，但由于其判例法的特点以及法官自由心证较大程度的发挥，对于过错责任原则的运用 较大陆法系国家灵活许多。最具代表性的国家是美国。 在美国，医疗损害责任也采取过错责任原则，在医务人员未尽注意义务致使受害人遭 受损害的情况下，才应担负赔偿责任。但是，由于在医疗过程中，受害人也就是患者经常 处于被麻醉，神智不清，认知不楚等状态下，若要受害人完全举证证明医务人员的过失， 实属不易。因此，美国越来越多的法院引用英国法院判例b v m e v b o a d l e 案中的一个判 案规则“事实说明自己 。这一规则是由大法官p u l l o c k 在1 8 6 3 年首创。案情是这样的： 原告在街道上行走，在经过被告的店铺时，被从被告店铺的一个窗户内飞出的一桶面粉砸 伤。在诉讼中，原告的证据只表明上述事实，而并未显示出任何与被告或其雇员行为有关 的事实。在此案中，p u l l o c k 法官认为，原告提出的证据已足以能要求陪审团的裁决( j u s t i f y av e r d i c t ) 。p u l l o c k 法官进一步指出，“没有过失，面粉不会从仓库中飞出，要求受到损害 的原告必须叫出仓库内的证人来证明过失的存在是荒谬的。被告占有店铺，并对其雇员的 行为负责，即面粉桶在被告的控制之下。面粉桶飞出的事实是过失存在的表现，如果存在 与过失不相符的事实，应由被告来证明 。圆 由此可见，该规则不要求原告提出直接证据证明被告的行为具有过失，只须原告提出 的情况证据足以推论出被告具有过失及该过失与损害结果存在因果关系。此时如果被告无 法证明该过失与因果关系不存在或者不确实，则被告要承担不利的法律后果。 “事实说明自己 在美国应用于医疗损害案件中须符合三个要件：一、该事件在无过 【h j t 野朔：患者自己的决定权与法，东京：东京大学出版会，1 9 8 6 年版 美 s t e v e nl e m a n u e l ：t o r t s m 。，北京：中信出版社，2 0 0 3 年7 月 武汉科技大学硕士学位论文第7 页 失时，通常不会发生；二、没有其他可能原因，原告及第三人的行为都不可能造成该事件， 且该不可能已为充分证据所证明；三、所发生的过失，是被告对原告应尽义务的范围之内 的。适用“事实自己说明的效果是，即使没有直接证据，推定被告具有过失。如果符合 这三个条件，那么举证责任自动转移至被告，案件将交由陪审团裁决( 若不能够成表面证 据，原告起诉将被驳回) 。 2 2 3 我国关于医疗损害责任的归责原则 2 0 0 9 年侵权责任法的出台作为一个分水岭，对我国医疗损害责任的归责原则进行了一 次大刀阔斧的改革。这一改革对于缓解当前紧张的医患关系将发挥至关重要的作用。 2 2 3 1 过错推定原则的一律适用 侵权责任法出台以前，我国的医疗损害纠纷适用民法中的侵权法规则进行调整。2 0 0 1 年1 2 月6 日，最高人民法院审判委员会第1 2 0 1 次会议通过的最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定中规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害 结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这样就确定了医疗纠纷一律适 用过错推定责任原则。这一规定虽然大大减轻了患者的举证责任，对医疗机构及其医务人 员有一种警醒作用，但同时也极易造成医疗纠纷的滥诉，过分加重了医疗机构的举证责任。 而比较上述各国或地区关于医疗损害责任的归责原则，可以看出，各国一般都适用过 错责任原则作为医疗损害责任的基本归责原则；且过错推定责任原则只适用于某些特定的 医疗损害责任案件，而非一律适用。我国原来的司法解释直接推定医疗机构具有过错并实 行因果关系推定，确有不妥。 2 2 3 2 多种归责原则的分类适用 侵权责任法出台以后，对医疗损害的归责实行了多元化分类，以医疗损害的类型为依 据，分别适用不同的归责原则。如前所述，我国的医疗损害责任可以分为医疗技术损害、 医疗伦理损害和医疗产品损害。 医疗技术损害的一般原则是适用过错责任原则。侵权责任法明确规定了在医疗行为中 患者受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。确定医疗机构的赔偿 责任，应当具备一般侵权行为的四个构成要件：违法行为、损害事实、因果关系及过错。 根据过错责任的一般举证归责，“谁主张谁举证，应当由受害者承担以上四个要件的举证 责任。同时，为保证医患双方举证责任的公平，过错责任原则也有例外。根据中华人民 共护国侵权责任法第5 8 条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过 错：( 一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；( 二) 隐匿或者拒绝 提供与纠纷有关的病历资料；( 三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。在此类情形下，除非 医疗机构能够证明其医务人员没有过错，法官可以直接推定其具有过错。 医疗伦理损害是借鉴法国法的一种定义，虽然我国侵权法目前尚未引进这一称谓，但 第8 页武汉科技大学硕士学位论文 根据侵权法的条文规定，这种损害确实存在。一方面，医务人员在诊疗活动中存在资讯告 知义务和隐私保密义务：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；医疗机 构及其医务人员应当对患者的隐私保密。另一方面，医务人员具有风险损害告知义务：需 要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗 方案等情况，并取得其书面同意：不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得 其书面同意。医疗伦理损害实行过错推定的归责原则是因为资讯、保密义务是医疗机构及 医务人员应当履行的高度注意义务，其享有主动权，具有提供证据证明的责任；患者通常 处于被动状态，医疗机构及医务人员事前告知等义务的履行须经过患者或其家人签署同意 书，如没有此类同意书即可推定医疗机构具有过错。但在此次侵权责任法中对此规定了一 项例多 i - - 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗 机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。此项规定缘起于李丽 云案：在北京打工的肖志军之妻李丽云产前患肺炎住院治疗，因肖志军拒绝在手术单上签 字，医院经请示北京市卫生局可否手术抢救，卫生局以当时法律规定手术必须由本人或家 属签字为由答复未经签字不得手术，致胎死腹中，李丽云不治身亡。该案中由于家属滥用 代行决定权( 在德国实务中，认为监护人拒绝抢救被监护人生命为权利滥用) 、行政部门 所依据的法律有缺陷而致使悲剧的发生。因此，侵权责任法第5 6 条弥补了这一缺陷，规 定医疗机构在紧急情况下可以不经患者或其家属的同意而采取必要的救治、检查，没有诊 疗错误的，不承担民事责任。 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者人身损害的医 疗产品损害责任应当适用无过错责任原则。受害者不需要证明医疗机构及医务人员主观上 有无过失，只需证明存在违法行为、人身损害事实和行为与损害事实之间具有因果关系， 即可要求医疗机构承担赔偿责任。在这里，受害者可以选择请求赔偿的对象：医疗产品的 生产者、血液制品的提供机构或者是医疗机构。虽然，就受害者一方来说，医疗产品的损 害责任适用无过错责任原则，但就医疗机构来说，如果其有证据证明自己在引进、使用医 疗产品过程中无过错，其可以向有责任的生产者、血液提供机构进行追偿。侵权责任法在 医疗产品损害责任中虽未规定销售者的责任，但可以依据产品质量责任一章之规定，对医 疗产品销售者实行过错责任原则，只有在销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺 陷产品的供货者的，才适用无过错责任原则。 【德】克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 下) ，焦美华译，北京：法律；i ；版社，2 0 0 1 年版 武汉科技大学硕士学位论文第9 页 第三章限制医疗机构损害责任的承担以缓和医患双方矛盾 要缓和医患双方的矛盾，一个重要的立足点在于平衡医患双方的利益。只有在医患双 方的利益都得到维护的情况下，矛盾才能得以解决。因此，有必要施行医疗损害责任的适 当限制规则，限制医疗机构的责任承担，防止医疗机构的防御性治疗，从而在实际上最终 维护患者的权益。 侵权损害赔偿的一般目的在于弥补受害人的损失，根本目的在于抑制加害行为的再发 生。赔偿责任也以加害人的经济状况为实现条件，有惩罚性赔偿、全部赔偿以及限制赔偿 等原则。限制赔偿原则具体是指在某些特殊侵权行为中，若实行全部赔偿，会导致赔偿数 额过大，令侵权人难以负担，有碍侵权人以社会利益为目的的活动，基于此，对侵权人对 受害人的最高赔偿数额有所限定，仅赔偿受害人因侵权人行为造成损失的一部分。限制赔 偿原则的适用有比较严格的条件：( 一) 主要适用于国家机关在执行公务的活动中造成的 他人损害；( 二) 仅用于社会公益性强、投入大、收益低、风险大的且关系到国家经济发 展同时与人们生活密切相关的行业；( 三) 适用限制赔偿原则须有法律之明文规定，否则， 不得滥用。医疗损害赔偿作为一种特殊的侵权损害赔偿，应当适用限制赔偿的原则。我国 行政规章和司法实践中一贯也坚持采取限制赔偿的做法，尽管目前法律中由于法律位阶的 不同对限制赔偿的规定有一些矛盾，对赔偿的数额等规定仍然偏低，但总体来说，限制赔 偿的做法有必要保持。 3 1 医疗损害责任适当限制规则的国外立法实践 限制赔偿原则应用于医疗损害责任的早期实践来源于1 9 7 5 年美国加利福利亚州的医 疗损害赔偿改革法。由于当时加州巨额的医疗赔偿诉讼和繁多的医疗诉讼案件加剧了保 险公司的竞争，几乎导致州内保健卫生制度的崩溃，根据当时保险机构的研究结果，加州 举行了医疗损害赔偿制度改革，规定了医疗损害中非财产损害赔偿金的上限为2 5 万美元， 且禁止例外规定。这里的非财产损害赔偿金类似于我国的精神损害赔偿，是指被告向原告 偿付的过去和将来的精神痛苦赔偿。这一限定措施有利于降低医疗保险的成本，可以使更 多的患者得到医疗保障，也使得保险公司的保险理赔范围可以合理预见，有利于保险费率 的稳定。 同时，加州的医疗损害赔偿改革法还创立了定期金赔偿方式，由初审法官根据情 况决定医疗损害案件当中5 万美元及以上的将来财产损害赔偿和非财产损害赔偿由被告在 一定年限内定期偿付。定期偿付的首次赔偿数额、偿付期间、偿付总额都由法官根据个案 的具体情况来决定。定期金赔偿的创立有利于保障受害人将来的损害得到赔偿，同时也可 避免因受害人过早死亡给其他人带来巨额不当利益。 此外，加州的医疗损害赔偿改革法为进一步减轻医疗机构的赔偿负担，规定如果 受害人过去或将来可能发生的医疗费用确定有第三方支付，那么在此范围内，受害人就不 第1 0 页武汉科技大学硕士学位论文 能够再就医疗损害向被告请求损害赔偿余。也就是说，如果受害人已经通过社会保障系统、 工伤保险赔偿金等获得补偿，就不得再就这些医疗费用要求医疗机构进行损害赔偿。 通过这些方面对医疗损害赔偿进行限制以后，加州的医疗损害赔偿等相关法律制度保 持了近三十年的稳定，成为了美国医疗损害赔偿制度改革的样板，得到美国总统布什的大 力推广。在此之后，美国各州也都参照加州的医疗损害赔偿改革法在本州实行了医疗 损害的限制赔偿，保障和促进了本地医疗卫生事业和医疗保险事业的发展。 3 2 我国采取适当限制医疗损害赔偿规则的原因 从医疗行为本身的特殊性上讲，医疗损害赔偿应当适用限制赔偿原则：第一，医疗行 为具有潜在的危险性。虽然一般的医疗行为已经经过科学的论证和反复的实践，但由于患 者体质差异等原因，仍然具备潜在的风险。第二，医疗行为具有实践性。对疾病的认知、 判断、诊疗等行为总是在一步一步的探索中累积出临床经验，再经过改进和推广，从而提 高医疗技术水平。这也是般医疗技术损害中，对医疗机构和医务人员采用过错责任原则 进行科责的原因之一。第三，医疗行为本身具有一定的人身侵害性。小到抽血化验，大到 手术针灸、化疗诊病，这些医疗行为本身对患者的人身就具有一定的侵害性。第四，医疗 行为具有公共性。医疗行为与公共交通、通讯、教育等一样，都属于“准公共产品”。医 疗机构不等拒绝患者的强制缔约。因此，如果不对医疗损害赔偿进行适当的限制，将会导 致医疗费用不断攀升，医生为诉讼所扰，不能安心执业，最终危害到所有患者的利益。 从医患双方关系的特殊性上讲，医疗损害赔偿应当适用限制赔偿规则：首先，医疗损 害赔偿的责任主体医疗机构是特殊的民事主体。我国的医疗卫生事业是政府实行一定福利 政策的社会公益事业。无论是公立还是私立的医疗机构，其设立宗旨都应是“救死扶伤， 防病治病，为公民的健康服务”，而非营利。其次，要求医疗损害赔偿的受害者是患者， 不是一般的消费者，不能适用消费者权益保护法的惩罚性赔偿规则。在医疗行为中遭受人 身或其他损害的患者，一般只能在造成损害的范围内要求赔偿，此为补偿性的赔偿。再次， 医疗收费具有福利性和公益性。根据我国行政法规的规定，医疗收费必须严格执行国家的 指定性价格，不得采用市场调节的办法。在现实中，医疗损害的发生十分频繁，如果对医 疗损害赔偿不进行适当的限制，将会阻碍我国医疗卫生事业的发展，导致病人求医无门的 局面发生。 3 3 我国医疗损害责任适当限制规则的内容 结合国外医疗损害损害赔偿限制规则的内容和我国医疗卫生事业的特殊情况，应对我 国医疗损害赔偿从赔偿范围、赔偿时间、赔偿原因力等方面作出适当的限制。 3 3 1 限制医疗损害中精神损害赔偿的数额 我国侵权责任法第2 2 条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵 权人可以请求精神损害赔偿。因此，在医疗损害中，造成他人严重精神损害的，患者可以 武汉科技大学硕士学位论文第1 1 页 提出精神损害赔偿。由于我国法律对精神损害没有确定统一标准，所以，认定精神损害是 否存在一般依赖于法官的自由裁量。在受害人存在“难以弥补的精神痛苦 、“一定程度的 精神困扰”、“精神遭受巨大的伤害”、“客观存在的精神压力和痛苦”时，可以给予其精神 损害赔偿。同时，法官在判断时还要区分精神痛苦和恐惧、忧虑、沮丧、悲伤等正常的 精神反应。因为并非所有的精神损害都可以请求法律予以救济，精神损害只有达到一定的 程度才能得到赔偿。 由于精神损害赔偿的作用在于平缓、安抚受害人及其近亲属的心理，而不在于补偿受 害人的损失，因为精神痛苦不像财产损失那样具体，无法用金钱来弥补，因此，精神损害 赔偿金也称为精神抚慰金。要求侵权人承担精神损害赔偿的责任也起到一定的警示和惩罚 作用，使其意识到其造成受害人精神痛苦的行为，必将付出相当的代价。当然，最终这种 强加于侵权人的赔偿责任还是为了给受害人和善良民众带来感性的心理平衡，这也是法律 对公平、公正的内在要求，更是对受害人的一种安慰。因此由精神损害的本质所决定，对 精神损害赔偿的数额应当进行必要的限制。 我国目前法律中，最典型的精神损害赔偿金就是死亡赔偿金和残疾赔偿金。根据医 疗事故处理条例的规定，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。 造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6 年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3 年。 而根据最高人民法院( 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 的规 定，精神损害扰慰金的赔偿数额则根据侵权人的过错程度，