（法学理论专业论文）知识产权许可协议限制竞争行为及其规制研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 知识产权是私权，是专有权。知识产权许可是权利人行使权利的一种重要 方式，其通常是有利于竞争和技术创新的。但知识产权许可时，权利人滥用知 识产权，在许可合同中订立限制竞争协议，则可能会对创新、竞争和社会公众 利益带来危害。为避免此种危害，就有必要对其进行法律规制。本文从已然发 生的案例入手，分四个部分对知识产权许可协议限制竞争行为及其法律规制问 题进行研究。旨在通过对知识产权许可协议中限制竞争行为的分析以及对这种 行为进行法律规制的比较法探讨，来完善我国在此方面的法律规制体系，进而 更好的维护市场公平竞争，促进科技进步。 本文分五个部分对知识产权许可协议限制竞争行为及其规制进行研究。 文章第一部分为本文绪论。第二部分对知识产权许可协议限制竞争行为的 概念、限制竞争行为与相关概念的关系进行了介绍，并从理论和现实两个方面 指出了研究规制知识产权许可协议限制竞争行为的必要性。第三部分是对知识 产权许可协议限制竞争行为表现形式本身进行的研究。这一部分主要有两个方 面：一方面是对这一行为的产生原因进行的分析，文章提出了三个方面的原因： 另一方面是协议限制竞争行为的两个大的分类，即横向协议限制竞争行为和纵 向协议限制竞争行为。第四部分是对知识产权许可协议限制竞争行为之规制的 分析。从理论上为其规制找到合理依据之后，从发达国家、发展中国家以及国 际管制几个方面进行了比较法上的探讨，并进而指出各国立法对中国相关立法 的启示。第五部分我国知识产权许可协议限制竞争行为的法律规制。我国适用 于知识产权领域的竞争立法并不是空白的，但是这些规定与我们所期望的知识 产权领域反限制竞争规范的差距甚远。文章在介绍立法现状及对其进行评析的 基础上，提出完善我国相关立法的几点建议。 关键词：知识产权许可；限制竞争行为；法律规制 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 | 页 a b s t r a c t t h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t i sa p r i v a t er i g h t ，a n d a ne x c l u s i v e r i g h t l i c e n s i n g o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yf i g h ti s ak i n do fi m p o r t a n tw a yt o e x e r c i s e st h er i g h ta n di sb e n e f i tt ot h ec o m p e t i t i o na n dc r e a t i v e n e s s b u tw h e nb e l i c e n s i n g ，t h eh o l d e rm a ya b u s et h er i g h t ，t om o n o p o l i z eo ra t t e m p tt om a i n t a i n i l l e g a l l ym o n o p o l i z a t i o n ，w h i c hm a yb r i n g t h eb a n ew i m c r e a t i v e ，c o m p e t i t i o na n d s o c i a l p u b l i c f o ra v o i d i n gt h i s k i n db a n e ，t h e r ew i l lb er e g u l a t i o n si n n e c e s s i t y b a s e do n c a s e sa p p e a r e df r o mt h ep r a c t i c e ，t h ea r t i c l ei st h er e s e a r c ho n r e s t r i c t i v eb e h a v i o ra n dr e g u l a t i o n si nl i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h i sa r t i c l e a n a l y z e st h a to u rc o u n t r ym u s tr e f o r mt h er e g u l a t i o n s t os t i c ku pf o rt h ef a i r c o m p e t i t i o na n db o o s tt h ea d v a n c e m e n to f t h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g y t h i sa r t i c l ed i v i d e sf o u rp a r t st or e s e a r c ht h er e s t r i c t i v eb e h a v i o ra n d r e g u l a t i o n si nl i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e i n t r o d u c e st h ec o n c e p to f r e s t r i c t i v eb e h a v i o ri nl i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， a n dh a sp o i n t e do u tt h en e c e s s i t yt or e s e a r c ht h er e g u l a t i o n so nr e s t r i c t i v eb e h a v i o r i nl i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf r o mt h et w oa s p e c t so f t h e o r ya n dt h er e a l i t y t h e 也i r dp a r ti sa b o u tt h er e s t r i c t i v eb e h a v i o ri n l i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i tm a i n l yh a st w oa s p e c t s ：o nt h eo n e h a n di ti st h ea n a l y s i so f t h et h r e e r e a s o nw h i c hc a u s e dt h er e s t r i c t i v eb e h a v i o r ：o nt h eo t h e rh a n di ti st w o c l a s s i f i c a t i o n s ，n a m e l yc o n d u c to f h o r i z o n t a lr e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o na n d v e r t i c a l r e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o n t h ef o u r t hp a r ta n a l y s e st h er e g u l a t i o n so nt h er e s t r i c t i v e b e h a v i o ri nl i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a f t e rt h ea n a l y s i so f r e a s o n a b l eb a s i s i nt h e o r y ，t h ea r t i c l ec o m p a r ew i t hd e v e l o p e dc o u n t r ya n do u rc o u n t r y ，a n dt h e n p o i n t so u tt h ee n l i g h t e n m e n tf r o mv a r i o u sc o u n t r i e s l e g i s l a t i o nt oc h i n a t h ef i f t h p a r t i so u rc o u n t r y s r e g u l a t i o n o nt h er e s t r i c t i v eb e h a v i o ri n l i c e n s i n go f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h el e g i s l a t i o ni sn o tb l a n ki nt h i sa r e ai no u rc o u n t r y ，b u t t h e s er e g u l a t i o n sa r ef a rf r o mw h a tw ee x p e c ta b o u ta n t i m o n o p o l yl a wi n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y b a s e do nt h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so f p r e s e n tl e g i s l a t i o n s i t u a t i o n ，t h ea r t i c l ep r o p o s e ds e v e r a ls u g g e s t i o n st op e r f e c tt h el e g i s l a t i o ni nt h i s 西南交通大学硕士研究生学位论文第l ll 页 a r e a k e y w o r d s ：l i c e n s i n g o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：l i m i t i n gc o m p e t i t i o nb e h a v i o r s r e g u l a t i o n s 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书 2 不保密口，使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：欠协蒂汽 日期： 指导老师签名 日期 多茏 h v 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本文的创新点如下： 1 、从知识产权许可角度入手论证协议许可中的限制竞争行为，将知识产 权滥用的反垄断法规制进一步深入具体到知识产权许可中的反垄断法规制。 2 、论文将限制竞争行为的概念重新定位，并进而提出知识产权许可协议 限制竞争行为的概念及种类。 3 、在比较国外立法及国际管制的基础上，提出我国完善相关立法的建议。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 8 页 声明 本论文所引用的他人论点和相关文献，均已一一注明出 处。由论文本身而引起的版权纠纷，由撰写者本人负完全责任。 签名： 2 0 0 7 年6 月 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 入世后，为了配合t r i p s 以及回应美国“3 0 1 ”条款的重压中国做出了一 系列加强知识产权保护的措施。然而，随着“思科”诉“华为”、中国d v d 业 全面受控以及温州打火机案等一幕幕令国人扼腕叹息的商业游戏上演，面对权 利大国咄咄逼人的权利扩张和垄断，作为发展中的我国应该采取什么样的措施 来保护自己的正当权利呢? 知识产权作为一种合法的垄断权，有利于补偿知识产品创造人付出的劳 动，激发其创造热情，并促进整个社会精神文明和物质文明的发展。但是，绝 对的权力导致绝对的腐败，信息权利也不例外。任何不受约束的权力和权利都 有可能被滥用。如果不加分析地放任知识产权人自由行使其权利，则可能会产 生知识产权的滥用，从而垄断信息来源、阻碍信息传播、妨害技术进步。而知 识产权许可是权利人行使权利最重要的方式，高额利润的驱使，往往使得权利 人在许可协议中附加种种限制性条款，当然有些限制性做法是知识产权人的固 有权利，是合法的，例如，转让专利或者转让技术秘密的合同规定，被许可人 在合同限定的地域内不得将专利权或者技术秘密的使用权转让给任何第三方， 技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。这些具有 限制竞争影响的许可证协议一般都是有利于竞争的，因为这可以有效防止被许 可人或者第三人侵犯知识产权的行为，或者有利于知识产权得到有效地使用。 但是，这随之也提出了一个问题，即为了维护市场的有效竞争，知识产权的所 有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方如果权利人滥用知 识产权，超过了一定的“度”则可能会对创新、竞争、社会公众的利益带来危 害。知识产权许可中的限制性条款是知识产权滥用的主要表现形式之一。限制 性条款使得知识产权的滥用己经超越了知识产权的范围，触及到一般有形商品 的市场交易和竞争，从而影响整个经济体系的健康发展。已然发生的案例已经 以惨痛的代价警醒了我们，对于我国这样一个技术欠发达的发展中大国来说， 在面i | 缶经济全球化以及技术强国肆意的滥用知识产权保护的盾牌实使限制竞 争进行垄断之时，无论是迎合被动的签约还是化被动为主动的事前预防，制定 反垄断法，对知识产权许可中权利人利用限制竞争条款行使垄断进行系统的法 律规制是当务之急。本文并不对我国制定反垄断法进行全面探讨，而只是对知 识产权许可中的限制竞争竞争行为及其法律规制问题加以研究。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 第2 章知识产权许可协议限制竞争行为规制的提出 2 1 知识产权许可协议限制竞争行为相关概念 2 1 1 限制竞争行为的概念 关于限制竞争行为的定义，国际上没有统一的定义，t r i p s 对此也未界定。 但是在国际上，发达国家与发展中国家有不同的定义发达国家一般认为，凡 是构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的贸易做法都属于限制竞争行为。大多 数发展中国家认为，许多贸易做法其本身不一定导致垄断、削弱竞争，但显然 不利于或妨碍了技术受让方经济、技术的发展，这也应是限制竞争行为，并应 受到法律的禁止。1 9 8 0 年1 2 月联合国第3 5 界大会通过的关于控制限制性贸易 做法的多边协议的公平原则和规则( 以下简称原则和规则) ，是有史以来 第一部监督和管制限制竞争行为的国际文件。它将限制性贸易做法定义为：“凡 是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不 适当地限制竞争，对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造 成或可能造成不利影响的行动或行为；或者是通过企业之间的正式或非正式 的、书面的或非书面的协议或其他安排造成了或可能造成同样影响的行动或行 为都叫做限制性贸易做法”。这个定义在某种程度上折中了发达国家和发展中 国家的不同观点。但是原则和规则是一个道义原则文件，有关规定和条款 只起行为指导作用，不具有法律约束力。t r i p s 第八节虽未对限制竞争行为予 以界定，但其标题使用的是“协议许可证中对限制竞争行为的控制”。第4 0 条 第一款规定：“全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证 贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播” 由此可见，t r i p s 主要采纳了发达国家的有关观点。 关于限制竞争行为的概念界定，我国目前学界也是各执其辞，虽然在本质 涵义上都无巨大冲突，但在外延上有所不同。有论者是将限制竞争行为限定在 国际知识产权许可合同中“1 ，也有论者指称的是广义上的限制竞争行为啪。称 谓也是各有不同，还有“限制性商业惯例”“限制性商业条款”“。确切的理 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 解限制竞争行为的内涵，首先明晰两组概念之间的关系。 ( i ) 限制竞争行为与垄断行为：关于这两组概念，学界一直有两种认识“1 ， 一种是认为二者的概念是一致的。这种观点认为各种限制竞争行为也就是垄断 行为。因为，垄断本来就是对竞争的限制或阻碍，垄断与限制竞争两者的含义 本来就是一致的。另有区分者认为：前者行为发生在竞争活动的动态之中，而 后者行为发生在相对静态的主体变化过程中( 通常所说的垄断地位) ；前者行 为的目的在于限制他人竞争，后者行为的目的在于控制其他企业或扩大自己的 经济规模；前者行为一般而言是短期的，达到限制竞争的目的即可，后者行为 一般而言是长期的，即要达到使自己“独占”市场地位的目的。本文并不对垄 断行为及限制竞争行为之间的联系和区别做深入研究，采取二者概念一致说。 各国反垄断法并没有关于垄断的一般性定义，而只是根据各自国情、法律 文化和垄断的具体形态等差异以及需要解决的主要问题侧重从某个方面或角 度对相关的垄断问题加以规定，大致来讲，各国的反垄断法都对这样三类垄断 行为进行了法律表述和规制：一是限制竞争性协议；二是滥用市场支配地位； 三是损害竞争的企业兼并。”本文所要研究的是在知识产权许可中存在限制竞 争行为，且其表现形式对应于此种分类中的前两种垄断行为 ( 2 ) 限制竞争行为与不正当竞争行为：不正当竞争是以违反诚实信用原则和 公认的商业道德等不正当手段从事市场竞争行为、危害公平竞争秩序危害社 会个别主体权利的不正当竞争行为属于简单、低层次的反竞争行为。而限制竞 争行为、垄断行为则属于危害社会众多主体权利的复杂、高层次的反竞争行为。 国际上主要发达国家在规范市场经济运行过程中，通常由反垄断法( 也 即反限制竞争法) 和反不正当竞争法共同构成竞争法体系。我国没有 完整的竞争法体系，反不正当竞争法的直接目的是“制止不正当竞争行为”， 原则上并不调整限制竞争的行为。( 只有第1 2 条涉及到了部分限制竞争行为) 限制竞争行为与不正当竞争行为在手段上都有不正当的一面，在后果上也 都有损害公共利益、市场竞争者和消费者利益的一面。从某种意义上讲，限制 竞争行为有不正当竞争的因素，但两者并非同一层面的概念，应予以区分：( 1 ) 从行为当事人的地位看，限制竞争行为通常具有超出其他经营主体的经济优势 或其他方面的优势。而不正当竞争行为的当事人与其他竞争者具有平等的竞争 地位。( 2 ) 从行为的目的和动机来看，限制竞争行为通常是减少竞争和竞争者， 降低竞争强度，阻碍市场正常发挥调节作用的活动。其重要特征在于排除、降 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 低、取消竞争。而不正当竞争行为旨在排除过度竞争，以致采取反道德手段， 取得不正当利益。( 3 ) 从行为的结果来看，限制竞争行为是特定主体为了特定 目的，通过构筑市场壁垒对目标市场所做的一种排他性行为，减少了市场竞争 总量，而不正当竞争行为由于采取反道德手段过度竞争而不当地增加了竞争总 量。 2 1 2 知识产权许可协议限制竞争行为的概念及其分类 知识产权许可是知识产权权利人允许他人实施其知识产权的交易。这种交 易是通过交易双方签订许可协议来进行的。在实际交易中，许可方提供知识产 权使用权后往往会担心被许可方与之竞争，因此，为了保护其自身利益，许可 方常常凭借拥有知识产权的垄断优势，对可能发生的被许可方的竞争作出种种 限制。综合前面所析，笔者将知识产权许可协议限制竞争行为定义为：知识产 权许可协议限制竞争行为是对公平竞争行为的限制，表现为许可人滥用自己的 知识产权优势限制被许可人及其他经营者与自己公平竞争，或者许可人与被许 可人通过约定，相互之间不进行竞争或共同排挤、限制第三方参与竞争，借以 达到自我利益之实现而他人利益相对受损之目的的行为。( 以下简称限制竞争 行为) 根据许可人与被许可人之间所处的关系类型的不同，可以将之分为两类： ( 1 ) 横向协议限制竞争行为。所谓横向限制，是指两个或两个以上因生产或 销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋 而实施的限制竞争行为。嘲知识产权许可中的横向限制竞争行为是指，协议各 方当事人利用拥有的知识产权达到共谋垄断两个或两个以上经营者通过 约定，相互之间不进行竞争或共同排挤、限制第三方参与竞争。这种行为使得 参加协议以外的企业的交易受到限制，协议各方当事人之间原来的竞争也收到 限制，从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。其表现形式有：固定价 格、限制产量、划分市场等共谋垄断。在知识产权领域，最为突出的有交叉许 可和专利联营。d v d 知识产权纠纷中6 c 企业的做法事实上就涉及到以专利联 营为掩盖的限制竞争行为。( 2 ) 纵向协议限制竞争行为。笔者又将之称为协议 中限制竞争性条款，即许可方滥用自己的知识产权优势限制被许可方及其他经 营者与自己公平竞争。许可方凭借其优势地位对知识产权受让方利用、吸收和 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 改进技术以及销售技术时施加的、法律所禁止的限制从而损害被许可方利益的 行为。其表现形式通常有：搭售，回授，转授价格限制，不质疑条款，出1 3 限 制等。 2 2 规制知识产权许可协议限制竞争行为的必要性 2 2 1 理论基础 规制知识产权许可协议限制竞争行为的一个重要的法学理论基础不能不 首推禁止权利滥用这一古老的民法基本原则。1 9 世纪后期，古典自然法学理论 无法解释因“私权绝对”导致的极端个人主义和私权膨胀的消极现象，代之而 起的是以强调社会利益为主要内容的社会法学理论，法律的中心观念由个人移 向了社会，法律的终极目标不仅在于保护个人的自由与权利，还应兼顾整个社 会的发展，从而强调权利的社会性。为了实现社会公益性目标，构建个人权利 与社会公益之间的平衡状态，各国在私法领域普遍采用了禁止权利滥用原则。 禁止权利滥用原则的本质是要求权利人不仅要实现自身的利益，而且要兼顾他 人利益和社会公共利益。这一原则的确立，也使权利人树立一种观念，即个人 权利的行使虽然可以带来利益，但是人生活在社会之中，不能为了谋取利益而 恶意损害他人利益或者社会公共利益，否则就是对社会道德观念的背离。忉 而知识产权制度赋予了权利人在一定条件下拥有专有独占的权利，允许其在法 律范围内的市场垄断，但是知识产权制度必须以不妨碍科技进步、不损害社会 公共利益为原则，禁止权利滥用原则无疑为规制知识产权滥用行为提供了法理 依据。 此外，经济学上关于“外部性”概念是规制知识产权许可协议限制竞争 行为的另一理论基础。知识产权许可是权利人行使权利的重要方式，其通常是 有利于竞争与创新的。在知识产权的许可中，有些限制性做法是合法的，是知 识产权人的固有权利，但如果权利人滥用知识产权，超过了一定的“度”则可 能会对创新、竞争、社会公众的利益带来危害。滥用专有权，其外部性的负作 用就会突出，以至超过其正作用，那么其专有权受保护的正当性就会受到侵害。 “外部性”作为典型的经济学上的概念，它涉及到经济学上的一种状况，在这 种状况中，个人追求私人利益对于他人的效用或者福利有外溢性影响。根据社 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 会效用的有益还是有害，外部性可以分为积极的外部性和消极的外部性。积极 的外部性涉及到一种行为引起他人效用的增加或者成本的减少，可以称之为外 部性的正效用；消极的外部性则是指一种行为引起他人的效用的降低或者成本 的增加，可以称之为外部性的负效用。由于消极的外部性采取损害他人利益的 方法来实现自己的目标，这不符合经济学上的效用原则。 s l 知识产权制度“外 部性”负作用的两个方面限制( 即对竞争的限制和对公众利用知识产权的限制) 可归结为对公益性之限制。所谓“公益性”是指这样一种含义：多数人的利益 高于个人利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。 叫知识产权之公益性主要来源于以下两个方面：首先，从其自身来说，每一件 优秀的知识产品的诞生，无不是个人潜心孤诣、皓首穷经创造的结果，因而个 人的创造性活动功不可没，但是另一方面，任何新的知识成果的创造都离不开 对前人创造出的知识成果的继承，都是在继承前人优秀文化的基础之上加以扬 弃的结果。可见，知识产权在本质上带有“公共物品”的属性，对其消费和使 用不具有排他性。因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断 权就不应该是绝对的、无限制的，而应该是有一定限度的，以调节社会个体与 社会整体的利益平衡。其次，知识产权排他性的独占权有可能产生市场垄断， 权利人滥用垄断权，实施垄断行为，就会严重妨碍市场竞争。例如，知识产权 人通过在许可协议中附加反竞争的限制性条件( 诸如不质疑条款、单方独家回 授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、搭售无关物品等) 等方式来排挤竞争对手，以达到垄断市场的目的。“”因此，知识产权的正当行 使对公益性的限制必须是在法律可以容忍的、合理的限度之内。换而言之，公 益性制约着知识产权之专有权的行使。知识产权外部性的双重效应恰如一位法 律经济学家提出的一个悖论，“没有合法的垄断就不会有足够的信息、生产出 来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。笔者认为，解决这一 悖论的有效途径之一就是设立规制知识产权许可中限制竞争行为的法律体系。 2 2 2 现实依据 我国知识产权的保护经历了2 0 多年的历程，主要是通过借鉴西方的经验 建立的知识产权制度，在加入w t o 后，更是修改各项法律法规，以适应t r i p s 协议的要求。然而，随着“思科”诉“华为”、中国d v d 业全面受控以及温州 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 打火机案等一系列让国内企业损失惨重的案件发生，过去几年中中国那种为了 配合t r i p s 以及回应美国“3 0 1 ”条款的重压上做出的一系列加强知识产权保 护的措施，不禁使人深思。 在d v d 知识产权纠纷中，由于缺乏国内禁止滥用专利权等相关法律规定的 明确依据，国内企业被迫接受了专利权人的收费要求，这一风波似乎得到了平 息。然而，更为令人无奈的是，国内d v d 部分企业为了继续生产和出口d v d ， 陆续与6 c ，3 c 签订了许可协议。在格式许可协议中对专利权不作任何有效保 证、捆绑销售以及不合理的拒绝许可等行为在世界上很多国家是为法律所禁止 的，但由于我国缺乏相关法律规定，再加上国内企业这方面知识的匮乏，为保 证企业生存和产业发展，糊里糊涂的签定了许可协议，从此处于被动局面。“专 利权人滥用知识产权的行为如不能得到法律的有效规制，势必越演越烈，从 d v d 将蔓延到d v d + r w ，从影碟机将蔓延到数码相机；甚至h d t v 、摩托车等一 系列产业，也将无一能幸免：我国的企业和相关产业将继续遭受着实质性损 害。”1 如果我国有健全的反垄断法，或许可以为这些跨国公司设置一些足以 为他们所顾虑的因素，进而为我国企业和消费者尽可能地争取合理的权益。“为 了在激励发明创造和满足公共利益间达成平衡，发达国家在其知识产权保护制 度的发展过程中，适应本国经济、科技、法律、社会等条件的变化，不断调整 本国的知识产权保护制度。”“”同样。我们也应如此。一方面，我国遵行国际 规范建立和完善知识产权法律制度决不只是做样子给外国人看的，而是出于我 们自身促进和保障技术进步和经济发展的客观需要；但另一方面，我们的知识 产权法律制度在向国际规范靠拢时，更要注意防止因过分保护发达国家的知识 产权而给本国的科技进步和经济发展造成严重的障碍。 因此，在面l i 缶经济全球化以及技术强国肆意的滥用知识产权保护的盾牌实 使限制竞争进行垄断之时，无论是迎合被动的签约还是化被动为主动的事前预 防，对知识产权许可中的知识产权滥用行为进行反垄断法上的规制都是必要和 紧迫的。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 第3 章知识产权许可协议限制竞争行为研究 国外竞争法一般将限制竞争行为分为：滥用市场支配地位的限制竞争行 为、联合限制竞争协议以及企业兼并行为。在知识产权许可中涉及到的限制竞 争行为在实践中表现形式主要有两种：一种是知识产权所有人横向联合限制 竞争。几个享有知识产权的企业横向联合，通过交叉许可、联营协议和多重许 可等方式，排挤竞争对手控制市场；另一种是滥用知识产权形成的市场支配力 的行为，也就是说，当知识产权的优势形成了市场支配力时，权利人滥用这种 支配力的地位。例如，在许可时的搭售行为、不质疑条款或者价格歧视等；笔 者据此将这种知识产权许可协议限制竞争行为分为横向协议限制竞争行为和 纵向协议限制竞争行为。横向限制竞争行为损害的主要是社会公共利益；纵向 限制竞争行为损害的主要是被许可人的利益，当然从长远来看，损害的依然是 社会公共利益，但其危害性要弱于横向限制竞争行为。 3 1 知识产权许可协议限制竞争行为产生的原因分析 3 1 1 客体属性原因知识产权本身的特征 知识产权许可贸易交易的对象是知识产权，知识产权的特征决定了在这种 许可协议中出现限制竞争行为有一定的合理性：( 1 ) 知识产权人高投入高回 报的期望。知识产品的创造投入高，与普通商品相比，需要耗费更多的开发资 金以及入力、物力和时间；而知识产权权利人在将知识产权使用权提供给被许 可人的同时，被许可人通过利用许可的知识产权必然会挤占许可人的部分市 场，因此许可方不仅希望通过转移所开发技术的使用权，收回其开发投资并获 得一定的利润，同时更希望在转让技术使用权后，最大限度地使自己处于技术 上的优势和垄断地位，防止受让方在获得技术使用权后取得竞争优势，从而对 许可方构成威胁。因此，许可人往往通过在许可合同中制定某些限制条件，将 被许可人可能给自己带来的威胁减到最低。从一定意义上讲，这些排他性限制 可以使许可人不致因担心被许可人的竞争会损害其先期投资回报从而一开始 就不愿许可他人使用其新技术：( z ) 知识产权的无形性和可复制性，决定了 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 它同普通的有形商品不同，知识产权的客体在本质上代表的就是一种信息，它 根本不需要任何物质载体而独立存在，一旦这种信息提供给他人，便不似有形 财产那样拥有绝对的控制权，一旦公开，即使许可期满，许可人也不可能将被 许可人已经获得的对该知识产权的知悉情况收回，而使用人通常不具有自觉停 止使用的自觉性。因此，知识产权人在许可合同中适当的合理的做出某些限制 是为各国法律所能容忍的，例如。在知识产权许可的使用范围、区域以及许可 期满被许可人停止使用该技术等方面的限制可以使许可人积极的对其所拥有 的知识产权进行许可等交易，达到最佳的利用效果，并且使被许可人更积极投 入于利用许可技术进行新产品的开发和销售，有利于促进竞争。此时知识产权 许可协议中的限制性条件是积极的，是为法律所容许的。( 3 ) 知识产权权利 人享有法律上的排他权。这种排他权是一种绝对垄断权，它能决定在知识产权 有效期内的任何人在知识产权保护国利用其知识产权以及使用的时间、地域等 方式，虽然这也是一种限制竞争行为，但这种限制行为在一定的范围内是法律 授予的合法权利。只要知识产权人不试图将这种权利扩大到法律授权的范围之 外，限制竞争是允许的。正是由于对这种技术贸易对象的独占地位，某些知识 产权人往往利用其享有的权利和所取得的垄断地位，将一些不合理的限制性条 件强加于被许可方，而不论这些条款是否超出了法定的范围。 3 1 2 经济原因国际技术贸易市场的特殊性 在一般有形商品的交易市场上，买卖双方各有所需，他们的交易地位大体 上是相当的。而知识产权许可贸易中，许可方占有绝对的独占优势，这就导致 了知识产权交易市场成了一种“卖方市场”，需求方为了取得被权利人独占的 知识产权，有时只能不顾自己的某些利益而接受权利人设置的限制条件。尤其 在知识产权的国际许可合同中，许可方往往是实力雄厚的跨国公司，而且多为 发达国家企业，丽被许可方通常是发展中国家企业，技术需求依赖于许可方， 双方的地位悬殊，方便了许可方凭借其知识产权优势乘机向发展中国家在引进 技术时施加种种不合理的限制性条件。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 3 1 3 政治原因发达国家与发展中国家价值取向的博弈 将知识产权许可协议双方当事人所代表利益放大，其实涉及到发达国家与 发展中国家的利益之争。在经济、技术领域占有绝对优势的发达国家，由于掌 握了绝大多数知识产权而力推强保护战略，利用他们在知识产权领域的比较优 势( 主要体现为跨国公司) ，借助法律赋予的垄断地位，为了追逐利益的最大 化，无限扩大知识产权的垄断性，打着保护知识产权的旗号在许可协议中设置 限制竞争条款。目前实施的知识产权保护公约，虽然几经谈判、修订，还是发 达国家根据本国经济发展和综合利益凭借着其经济优势和国际地位将其知识 产权法律规则渐进式输人国际公约之中做出的有选择性的制度构建，而发展中 国家大多迫于经济全球化的压力，纷纷将本国的知识产权法律制度与“国际” 接轨，给发达国家知识产权过度的法律保护，而缺少对知识产权滥用的规制， 从而使占有绝对优势的知识产权人凭借其知识产权的独占性限制竞争对手，损 害消费者利益。另外，一方面，在发达国家内部，例如，美国的知识产权法是 很刚性的，而反垄断法是比较柔性的。美国在知识产权保护方面不断加强，而 在反垄断问题上当国内市场与争夺国际市场相冲突时，则会更多的考虑美国利 益。美国号称是市场经济国家的典范，但我们从其几起反垄断案中不难看出， 美国在公权与私权冲突之时的价值取向是国家利益至上。即使是构成了知识产 权滥用，美国基于国家利益的考虑，也会灵活处理因滥用知识产权而导致的垄 断案。【i 另一方面，在发展中国家内部，各国在制定本国的知识产权法时更是 考虑了本国的政治、经济、法律制度的现状，追于压力忙于追赶所谓的国际水 平，总体的制度设计还是侧重于知识产权的保护，而对与知识产权有关的肆意 滥用行为进行规制的法律则比较匮乏。因此，当我们审视知识产权法律制度时， 无论是国际规则，还是各国国内法的规定，均有不同层面的冲突与断层，为知 识产权滥用在许可协议中设置限制竞争条款提供了条件。 3 2 横向协议限制竞争行为 所谓横向限制竞争行为，是指两个或两个以上的行为人以协议、决议或者 其他联合方式，共同决定商品或服务的价格、市场销售数量、技术标准、交易 对象、交易地区等，从而限制市场竞争，谋取超额利润的行为。i t 4 这种限制竞 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 争行为在各国的竞争政策中更多地被称为横向限制竞争协议，包括固定价格、 限制产量、联合抵制和划分市场等形式。而这种情况与不涉及知识产权的横向 限制竞争协议没有什么实质差别，本文对此不做深究。在此，只对专利联营和 交叉许可两种与知识产权自身特点密切相关的限制竞争行为表现进行简要分 析。 交叉许可与联营协议通常是有利于竞争的，因为这些协议可以促进技术的 传播。主要由于；清除相互阻斥地位；避免昂贵的侵权诉讼：将互补性 技术组合起来；减少交易成本。但另一方面，这样的协议在某些情况下也可 能产生限制竞争的效果，尤其是当这样的协议被用作一种明显的实现固定价 格、分配市场和顾客的机制时，就会对竞争产生严重的妨碍作用“” 3 2 1 交叉许可 所谓交叉许可是指通过两个相互依存、互为条件的许可合同实现的技术授 权一个合同的许可方即另一个合同的被许可方，被许可方即该另一合同的许可 方。权利人将各自拥有的知识产权相互授予对方实施，这类协议容易促进技 术之间的优势配合，对减少交易成本、增强技术的传播和应用，通常是有利的。 但是许可方禁止被许可方向任何第三方发放许可证，则构成封闭式的交叉许 可，具有排斥其他竞争者或者潜在竞争者的性质。通常情况下，跨国公司利用 自己所掌握的关键性技术。通过交叉许可结成更高层次的战略联盟和合资合作 关系或自己进行跨国投资，与一些中小企业进行技术的交叉许可，以达到对技 术发展的有效控制，保持其在技术和产品上的领先地位。也正是由于跨国公司 逐渐参与到交叉许可中来，有关交叉许可合同中的垄断问题日益受到人们的重 视。跨国公司之间的交叉许可合同中的垄断问题实际上是由其中的地域使用限 制或所生产产品的销售地域限制所决定的。同样，在跨国公司与中小企业进行 的交叉许可中，由于双方地位的不平等，在许可合同中引入了跨国公司通过分 享中小企业的研发成果控制技术发展的条款，为垄断的形成创造了条件。 交叉许可作为技术许可的一种特殊方式在科技快速发展、技术联系日益紧 密的今天越来越显示出其应用的价值，对其是否构成垄断，要用“合理性原则” 进行分析，不能一概而论。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 3 2 2 专利联营 专利联营是指两个或两个以上的专利权人协议向对方或第三方许可一项 或多项他们的专利。典型的专利联营中，对专利联营各方，集结的所有专利都 是开放的。对于专利联营协议之外的第三方，专利联营一般提供标准的许可合 同。专利联营所得的许可费通常按照事前约定的方式分配给成员，其许可费 是由联营各方协商确定和分配。专利联合协议将互补性技术组合起来，促进了 在权利人之间的技术交流，减少了制造某一产品所需的各种许可证的时间和费 用，排除专利实施的交互限制，避免昂贵的法律诉讼等，可能有利于竞争。但 是企业集结专利，联合许可，具有限制市场竞争的“原罪”。事实上，因为参 加授权者经常是彼此间具有竞争关系，而且具有共同的目的，如果该协议对参 加者施加了关于技术研究开发领域、授予许可当事人或者可以使用的技术的共 同限制，或者施加了关于专利产品的销售价格、生产量、销售渠道的共同限制， 将会实质地限制特定产品市场上的竞争。因此，企业联合行为成为反垄断法规 制的首要对象。由于专利联营的政策越来越集中在拥有较多专利权的跨国企业 手中，特别是近年来在信息技术领域中贪生的专利联营，已经凸现出滥用市场 支配力、限制其他企业参与竞争以及防碍技术创新的趋势。 近年来，中国许多企业都曾遭受过跨国公司在知识产权方面的交叉许可与 专利联营的打压。我国的d v d 企业遭到的专利许可收费，就是一个典型的例 证。有松下、日立、j v c 、三菱电机、东芝和时代华纳开发商利用自己的专利 优势组成的6 c 联盟，对我国的d v d 生产厂家提出的累计每台高达2 0 美元 的收费要求，这很明显是用横向联合的方式排挤我国的d v d 产品。早在2 0 0 2 年，中国台湾地区“公平交易委员会”就裁定菲利浦、索尼、t a i v oy u d e n 三 家外国公司在台湾地区进行的c d - r 产品专利联合许可违反了台湾的公平交 易法。旧而在我国现有法律中找不出对其进行审查的明确依据，这种法律制度 上的缺位不仅使我国丧失了对国际技术转让中许可方限制性行为进行规范的 机会，也使我国技术进口方在商业谈判中处于无法可依的不利地位，而技术出 口方却可以依其国内法审查后，打着“合法”的旗号向我国施加压力，这使得 本就不平衡的谈判地位更不平等。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 3 3 纵向协议限制竞争行为 “知识产权许可协议的当事人( 许可人和被许可人) 之间一般是处于纵向 关系，因此在协议中涉及纵向限制的情况也是普遍的、大量的。在一定意义上 可以说，知识产权许可协议本身的限制就是纵向限制。”知识产权许可协议 中涉及的纵向限制是比较普遍而多样的，它们在反垄断法上所受到的处理也有 较大差别，有关反垄断法对知识产权许可协议中的非价格限制往往采取比较宽 松、灵活的态度，一般对它适用合理原则或者准予豁免。因为，这些限制的各 自情况不完全相同，或者每一种限制本身也是利弊共存的。以下分别加以简要 分析。 3 3 1 转授价格限制 转授价格限制是指知识产权人在将含有知识产权的商品出售后，仍限制购 买人转售该商品的价格。本来，知识产权许可不是商品销售，也就不存在转售 问题，这里的转售价格限制是指许可人促使被许可人在销售依该被许可的专利 或技术秘密所生产的产品时的价格限制。 对于知识产权许可协议中的维持转售价格，存在不同的看法，赞同者认为 知识产权人在法律上的独占权，在其实施许可行为时，已被稀释，若知识产权 人无法维持价格水准，则无法确保其向被许可人收回应有的报酬，若法律不许 其在许可协议中实施价格的固定，则知识产权人可能根本不愿许可他人；反对 者则认为，知识产权人若欲保持其合法的报酬。可以规定适当的许可费条款， 而无须实施价格限制n ”换而言之，持肯定者的理由在于激励机制，允许价格 限制有利于激励许可人进行许可；而反对者认为无此必要。 在美国、欧盟、日本，我国台湾地区，有关反垄断法不仅禁止一般的维持 转售价格行为，而且也禁止在涉及知识产权许可协议中的维持转售价格行为， 它还属于本身违法或不能得到集体豁免的行为。 3 3 2 价格歧视 也称为歧视性定价。是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质量的产品 或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质量的或 服务的卖方支付不同的价格，如果它们是不正常的、与成本无关的，就会构成 价格歧视。它是具有市场支配地位企业滥用行为的一种形式，在知识产权领 域中此类行为屡见不鲜。价格歧视可以使提供或接受相同产品或服务的企业的 交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并会损害消费者的 合法利益。 例如，当初微软中文版w i n d o w s 9 8 在我国的售价是1 9 9 8 元人民币，在日 本的价格也不过折合人民币1 2 0 美元，而在美国仅为1 0 9 美元；o f f i c e 9 7 中 文专业版在我国的售价是8 7 6 0 元，在美国仅为3 0 0