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首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 i 摘要 广告作为品牌建设和品牌发展战略的一种形式，在企业发展和扩大方面发挥积 极和重要作用，鉴于名人的社会影响力，目前很多广告商利用名人代言虚假广告， 损害消费者合法权益。我国名人代言虚假广告的现象十分严重，制度上的缺失，法 律上的空白，造成名人虚假广告愈演愈烈，产生极坏的社会影响。 本文从四个方面论证名人代言虚假广告的法律问题。首先在对名人以及虚假广 告进行定位基础上，指出我国现行广告法等相关广告法律规范对名人代言虚假 广告法律制度的缺失，其次指出名人代言虚假广告的社会危害性，确定整个文章的 论调，即名人应当承担责任的肯定论。在此基础上，进一步从经济学、法理以及经 济法角度分析规制名人代言虚假广告的必要性，分析名人承担责任的构成要件、责 任形式等。然后运用比较分析方法对英美法系和大陆法系几个典型国家虚假广告代 言法律规制进行分析，指出我国名人虚假广告法律规制问题的不足之处。最后借鉴 国外成功经验，从立法执法角度，针对我国名人代言虚假广告法律制度中的不足提 出完善建议。 关键词：名人，虚假广告，消费者权益，法律规制 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 ii abstract as a form of brand building and developing strategy, advertisement plays an important role in development and expansion of enterprises. but, unfortunately false advertisement are everywhere in society, more and more advertisers are using their social influences to endorse false advertisements, which not only do harm to the consumers legal rights, but also other business groups. nowadays, since the legal system is weak and there is still no regulation on the celebrities legal responsibilities about the false advertisement, there is an increasing phenomena on false advertisement, which makes terrible society influences. this paper elaborates the above problems (celebrity false advertisement) from four aspects. in the first part, basing an overview about celebrity and the false advertisement, pointing out that we are lack of regulations on celebrity endorsement false advertisement, according china current advertising law and other related laws and regulations. in the second part, aiming at the first part, pointing out the society harmfulness, concluding that the celebrity should undertake the legal responsibility. then analyze the theoretical foundation why the celebrity should take legal responsibility and the composition of the infringement responsibility. in the third part, using comparative analysis to seek the best choice for the nature of responsibility in china contrasting with different regulations in continental law system and common law system. focus on the different advertising legislations and self- regulatory organizations. in the last part, according to the inadequacy of our legal regulation of the celebrity false advertisement, learning successful experiences from foreign countries, then making suggests that we should define the celebrity s legal responsibility from the legislative and judiciary angle. key words: celebrity; false advertisement; consumer s legal rights; legal regulation 独 创 性 声 明 本人郑重声明今所呈交的 论文是我 个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果尽我所知文 中除了特别加以标注和致谢的地方外论文中不包含其他人已经发表 或撰写的内容及科研成果也不包含为获得首都经济贸易大学或其它 教育机构的学位或证书所使用过的材料 作者签名 日期 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留使用学位论文的有关规 定即学校有权保留送交论文的复印件允许论文被查阅借阅或网 络索引学校可以公布论文的全部或部分内容可以采取影印缩印或 其它复制手段保存论文保密的论文在解密后应遵守此规定 作者签名 导师签名 日期 年 月 日 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 1 页 共 44 页 引言 “广告”一词，最早源于拉丁语advertere，吸引人心，引起注意，通常带 有通知、披露以及引诱之意1。后来逐步演变为英语中的 advertise，其意思也更加 广泛，随着大规模商业经济的频繁展开， “广告”一词也开始流传开来，原本是静 止意义的名词，转化为有动态意义的 advertising，并开始广泛运用于社会生活中。 大不列颠百科全书认为： “广告是传播信息的一种方式，其目的是促进商 品和劳务的销售，影响舆论，获得公众支持，引起广告上商家所希望的反应。广告 通过各种媒介，将信息传导给广大消费者（广告对象） 。 ” 美国是当今世界广告业最繁荣的国家，据相关统计，其每年广告费约占全世界 每年广告费总额的 50%。 美国市场营销协会 （american marketing association, ama） 给出的定义更加宽泛“广告是由明确的广告主，在收费原则下，将创意、观念、商 品、劳务等做出的非当面的提示、推荐。 ”在美国人生活中，广告不可或缺，在曼 哈顿的麦迪逊大街，聚集了世界顶尖级的广告公司，这里不仅是美国广告文明的象 征，更是世界广告人心中的圣地。 随着大工业的发展，商业规模化发展，各种产品充斥人们的视线，形形色色的 广告更是无孔不入，应证了法国广告评论家罗贝尔格兰的一句话“我们在由氧气、 氮气和广告组成的空气中呼吸和畅游。 ”广告借助各种媒介利用各种形式铺天盖地 向消费者袭击，而商家又是深受利益使然的利益群体，开始探寻如何在控制成本的 同时将广告利益最大化，将产品的宣传力度做到最大，于是越来越多商家开始寻找 名人代言广告，利用明星效应实现利益最大化。 以目前市场状况看来，商家利用名人广告，诱导消费心理，达到广告目的 使产品能够在短时间内提高关注度，辨识度，知名度以及提高消费者的记忆度；快 速得到消费者的认可，从而影响消费偏好，打开市场。有一项关于明星广告的影响 调查显示只有不到四层的公众是理性消费群体，可见明星代言广告确实产生了明显 的社会效应。而明星从中得到价格不菲的代言费用，且能够增加曝光率，两全其美。 但是，一旦出现虚假广告，明星往往把责任推卸的一干二净，最终导致“广告门” 事件越演愈烈， “三鹿奶粉事件”再次将这个话题推到风口浪尖，问题产品虚假广 告的代言明星成为公众讨伐对象。 从郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚假被投诉，到告上法庭，到 最终发现是查不到广告批号以及卫生许可证的“黑户” ，可以看出我国法律法规出 现了一个真空地带：没有规定广告代言人相应的法律责任；同样，还有傅艺伟代言 的“胡师傅”无烟锅不粘锅，被央视经济频道生活栏目 2007 年曝光为虚假广 告；刘嘉玲等诸位明星代言的 sk- ，被查出含有违禁成分；唐国强，陈晓东代言 1 秦臻. 中外广告简史m. 重庆：重庆大学出版社，2009.2 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 2 页 共 44 页 的北京新兴医院涉嫌虚假广告被海淀工商局立案调查；范伟、王刚、张铁林代言的 2 8 商机网，被经济半小时披露涉嫌诈骗，此案和葛优的亿霖代言案如出一辙。 随之而来的，侯耀华代言的十则虚假广告曝光，更是将名人虚假广告代言的信用危 机问题抛向公众面前，受到越来越多法律人的关注。 目前，我国现有的广告法等相关广告规范没有明确代言人的法律责任，现 行广告法第 2 条“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从 事广告活动，应当遵守本法。 ”第 3 8 条规定“社会团体或者其他组织，在虚假广告 中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连 带责任” 。可见， 广告法规定的是广告主、广告宣传者和广告发布者的法律责任， 而广告中的代言明星对代言虚假广告是否承担责任？应如何承担责任？广告法 缺乏规定，以至于目前所有状告代言明星的广告案件均以失败告终，必将严重损害 消费者合法权益， 这种不和谐现象不利于实现社会公平， 不利于公民诚信体系建设。 本文采取案例分析方法，比较分析方法和案例图表分析方法，从明星代言虚假 广告个案出发，运用经济学基础，法理基础、经济法基本理念对虚假广告代言问题 进行透析，结合国外先进国家和地区的虚假广告相关法律规定和虚假广告治理的成 功经验，对完善我国名人代言虚假广告的法律制度提出几点意见和建议。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 3 页 共 44 页 1 名人及虚假广告的法律界定 1.1 名人代言虚假广告引发的诉讼三鹿奶粉事件 重庆老太状告三鹿奶粉代言明星邓婕案2 重庆老太黄正宇状告三鹿奶粉厂家、销售商、产品代言人，索赔万余元一案， 于 2008 年 11 月 13 日在重庆市渝中区人民法院第 18 法庭开庭审理。除原告及代理 人、销售商家乐福代理人到庭外，其余被告均为到庭，法院宣布暂时中止庭审。 “专业生产，品质保证，名牌产品，让人放心，还实惠。三鹿慧幼婴幼儿奶粉， 我信赖。 ”这是明星邓婕 2 0 0 3 年受邀代言三鹿慧幼奶粉时手举罐装奶粉并反复重复 的广告词，如果不是这种明星效应，很多人不会去买三鹿奶粉。 原告代理人况力彬（黄老太的儿子）透露，2007 年原告曾经起诉过三鹿奶粉。 因为购买的 60 元三鹿中老年奶粉，食用后身体出现不适，将三鹿告上法院后，被 告亲自登门道歉，并赔偿 750 元，鉴于被告方态度诚恳，原告主动撤诉。2008 年 9 月三聚氰胺事件发生后，原告认为，该公司及销售商、代言明星，应给公众一个明 确的交代，于是一纸诉状再次将三鹿告上法院。但是从主审法院向被告传达的法院 传票送达及回执情况看来，被告方均已送达。 原告认为虽然中老年奶粉不在披露奶粉之列，但是原告认为明星代言实质上市 为三鹿的整个品牌战略，不单单是代言婴幼儿奶粉，代言人难脱其责。 原告的诉讼请求 1、请求被告赔偿人民币 65.1 元，并退货款人民币 65.1 元。2、 请求被告赔偿医药费人民币 131.27 元。3、请求被告赔偿精神损害抚慰金人民币 10000 元。除此以外，原告要求邓婕向三鹿退化代言费用，并向她和公众道歉。 2009 年 6 月 16 日，渝中区人民法院再次开庭审理，认为原告黄正玉缺乏“因 奶粉吃坏身体”的相关证据，判决驳回起诉，但指出邓婕没有出庭亦未委托代理人 的行为是不尊重法律的表现。 曾经闹得沸沸扬扬的重庆消费者黄正玉状告邓婕三鹿奶粉代言一案就此告一 段落。邓婕曾通过经纪人回应此事，表示代言三鹿慧幼婴幼儿奶粉已经是好几年前 的事，在其代言的半年时间内产品并未出现任何质量问题，并表示在代言此产品前 已经查看过企业的合法证书、产品的各项检验证书、免疫证明。 被告方律师表示 “退 还代言费是不可能接受的，因为代言人签订的商业合同没有任何问题，我们一切按 照法律说的办，也尊重法律的判决。 ” 2 “重庆老太太状告三鹿奶粉案开庭 三家被告未到场” 重庆晨报 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 4 页 共 44 页 1.2 名人代言虚假广告问题初析 1.2.1 名人和虚假广告的界定 所谓“名人”celebrity，来源于拉丁文 celeber，指的是“人们非常熟悉的” 或“人们簇拥着的” 。我们定义名人为在社会公众中享有较高知名度的人，一般来 说，他们具有一定的威望和社会影响力，比较容易受到公众和媒体的关注，影响他 人的行为。法律意义上，一般将“名人”和“公众人物”作为同一概念对待。 “公众人物”一词来源于 1964 年沙利文诉纽约时报案3，在新闻学上，公 众人物指的是公众人群感兴趣或熟悉的人物。那么，在法律上，是怎样界定公众人 物的？杨立新教授在起草民法典草案专家建议稿的时候，写了一条关于公众人 物的条文，认为：公众人物是民法的概念，同时也是新闻学的概念。公众人物的界 定，就是“领导人、艺术家、影视明星、体育明星、社会活动家等” 。他们的知名 度通常超过常人，他们承担的职责往往涉及到公共利益或者国家利益。 “广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚远去，广告便成为假冒伪劣商品的 帮凶” ，经济学家形象的说法让提醒我们必须认真对待虚假广告。所谓“虚假广告” ， 我国法律没有确切定义， 广告法在总则部分有原则性的规定，第三、四条规定 “广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求” ； “广告不得含有虚假 的内容，不得欺骗和误导消费者”从这一原则性规定我们可以推导出，一般从以下 两方面认定虚假广告：一是广告所宣传的产品或者服务是否真实；二是广告内容本 身（包括产品或服务所能达到的标准和效用。所使用的注册商标、获奖情况，以及 产品生产企业或服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在产 品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的，均 应认定为虚假广告4。 1.2.2 虚假广告规制的立法现状 我国在虚假广告问题上的立法现状 我国有关虚假广告的立法是从 20 世纪 80 年代后期逐步开始完善的。从 1987 年国务院颁布的第一部全国性广告管理暂行条例 ，到 1994 年通过，并于 1995 年 2 月施行的中华人民共和国广告法 ，包括经过 2004 年第三次修订的广告管 理条例施行细则 ，构成了我国广告法律体系的核心，也是目前我国规制虚假广告 3 羅文輝. 美國誹謗法規：法制、判例及修法提案j.新聞學研究第 51 期。 .tw/mcr/0051/09.html 法官威廉布伦南认为沙利文作为警长，社会地位特殊，媒体对其进行批评不构成诽谤，从而树立了确有恶 意原则。为了把这样一类人归集起来，最早有人称他们为公众官员，但官员一词的涵盖面似乎又不够宽， 于是又找到公众人物这个词。 4 1993 年国家工商总局在关于认定处理虚假广告问题的批复 （工商广字【1993】第 185 号）中对虚假广告 的一个较为清晰的界定。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 5 页 共 44 页 方面的最高立法和依据。同时，国家工商行政总局，国家广电总局，卫生部，国家 食品药品监督管理局，国家医药管理局等纷纷出台一系列部门规章，都有规制虚假 广告的相关规定。 宪法第 51 条规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得 损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利” 。 刑法5第 222 条“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广 告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处罚金” 。但是刑法对虚假广告的犯罪主体范围界定比较窄，仅仅包括 广告主、广告经营者和广告发布者三方主体。而广告法第 38 条（见引言第 38 条规定）还规定在虚假广告中向消费者推介的社会团体或者其他组织均是责任主 体。同时，一些名人，与广告主、广告经营者或者是广告发布者串通，利用自己的 影响力进行虚假广告宣传，诱导欺骗消费者，对于这种故意情形（虽然在实际情况 中不多见，但是有存在性） 刑法对此没有做出反应。 民法通则6第 106 规定： “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产， 侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”第 122 条规定： “因产品质量不合格 造成他人财产人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。 ”第 130 条规定： “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” ； 最高人民法 院关于贯彻执行若干问题的意见(试行) （简称民通意 见 ）第 148 条第一款明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权 人，应当承担连带民事责任。 ”但上诉规定只是可以援引的条文规定，在实践中， 操作意义不大。 消费者权益保护法 7第 19 条第一款规定： “经营者应当向消费者提供有关商 品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传” ；第 39 条规定： “消费者因经 营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求 赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。 ” 反不正当竞争法8第 9 条规定： “经营者不得利用广告或其他方法，对商品 质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告” 。第 24 条规定： “经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督 检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万 5 2009 年 2 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 中华人民共和国刑法修正案（七） 6 1986 年 4 月 12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，中华人民共和国主席令第 37 号公布，自 1987 年 1 月 1 日起施行。 7 1993 年 10 月 31 日第八届全国人民代表大会党务委员会第四次会议通过，主席令第 11 号公布，自 1994 年 1 月 1 日起施行。 8 1993 年 9 月 2 日第八届全国人民代表大会党务委员会第三次会议通过，自 12 月 1 日起施行。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 6 页 共 44 页 元以下罚款。广告经营者在明知或者应知的情况下，代理、制作、发布虚假广告的， 监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。 ”其中 “经营者” ，如本法第 2 条第 3 款规定，指“从事商品经营或者营利性服务(以下所 称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”并不包括广告代言人，这样一来， 用反不正当竞争法来制约虚假广告责任主体，则无法将广告代言人纳入责任体 系中。 食品安全法经过全国人大常委 4 次审议，终于在 2009 年 2 月 28 日举行的 第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议经表决通过， 并于 2009 年 6 月 1 日起开始实施。这部法律的亮点就是明确了广告代言人代言食品类虚假广告应承担 的法律责任。 食品安全法第 55 条在广告法第 38 条基础上，将个人纳入到 责任主体中，明确规定： “社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推 荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 ”可 以说， 食品安全法的出台是万众瞩目，尤其是将个人纳入到责任主体的条款更 是被公众称赞为立法上的一大进步，能够很好的保障消费者权益。但是我们不能盲 目乐观，第 55 条的规定仅限于“食品、食品添加剂和食品相关产品”领域，其他 领域的广告代言问题依然值得商榷。 国家工商行政管理总局等 12 部委日前出台2010 年虚假违法广告专项整治工 作实施意见 ，把电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低 俗不良广告等确定为今年专项整治重点。典型违法广告将通过曝光、点评、公告等 形式向社会公示，屡罚屡犯的相关责任单位将取消广告发布资格。 部分国家和地区对虚假广告的法律界定标准 美国立国仅仅两百多年的历史，其文化直接承袭欧洲文明的薪火，美国广告业 在直接承接欧洲印刷广告后不久，就从传统广告向现代广告蜕变转型，这也是美国 广告业极速狂飙的原因，其广告文化的世界地位是任何国家不能比拟的。 当然， 美国为广告的管理也是最成功的。 管理广告行业最基本的联邦法律是 美 国宪法第一修正案 ，第一修正案的保护制度可以延伸到商业言论，即促进商业活 动的言论，但是这种保护也不是绝对的9。虽然没有制定全国性统一的广告法，但是 联邦政府通过其他法律法规以及仲裁的形式对广告进行严格限制。1911 年，美国通 过了第一个广告法案普令泰因克广告法案 ，规定“任何人、任何企业和广告代 理均不得进行欺诈性的广告宣传。任何不真实或令人误解的广告，都将以诈骗论 处。 ”10 9 the first amendment states that congress shall make no law “abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.” 广告被认为是 “商业言论” ，意味着，商业言论比起第一修正案保护的其他言论自由形式，要受到更多的限制，因为它潜在 的目标是售卖产品、服务甚至是意见。 10 于林洋： 虚假广告侵权研究北京：中国检察出版社. 2007 年 10 月版，第 50- 51 页。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 7 页 共 44 页 联邦贸易委员会法11对虚假广告进行了规定，重点管理识别并消除欺骗及 误导消费者的广告上。根据 ftc act 第 15 条规定，可以从反不正当竞争角度对虚 假广告做出如下定义：虚假广告是在主要方面而非标签是欺诈性的广告。既要考虑 广告说明、词句及设计、声音或组合本身，又要考虑其对相关事实的表达程度。对 虚假广告的认定是从一个整体角度考察，不是广告中的只言片语来断定。 为了加强对误导广告的监管，1984 年 9 月 10 日欧洲共同理事会发布了关于 协调各成员国有关误导广告的法律、法规和行政规章的指令 （第 84/450/eec） （下 称误导广告指令 ） ，该法令第 2 条第 2 款即对“误导广告”进行界定： “误导广 告”意指以任何形式（包括展示）欺骗或可能欺骗受众或接触过广告的消费者，并 由于其欺骗性可能会影响消费者的经济行为，或因此损害或可能损害其竞争对手的 广告12。 且该法令在第 3 条13继续对误导广告的特征加以规定，对误导广告可能涉及 的误导内容做出了比较详细的列举。 日本广告业与英美相比，起步较晚，但发展迅速，已成为仅次于美国的广告大 国。日本涉及广告管理的法律法规既有专门法规如日本广告律令 ， 广告取缔法 等，又包括一些行业法规，如消费者保护基本法对国家、地方公共团体、企业 经营者和消费者四个方面所负责的责任和应尽的义务，分别予以明确规定，对虚假 广告规定了惩罚措施。 不正当赠品及不当表示防治法 （简称赠表法 ） ，防止在 有关商品和劳务交易中， 用不正当的赠品及表示引诱顾客的行为。 确保公正的竞争， 保护消费者的一般利益。此外还有药物法 、 食品卫生法等对虚假广告都有相 关规定。 尤其是不正当竞争防止法规定：凡商品质量、内容、制作方法、用途或数 量有令人误解的表示；凡对商品原产地作虚假表示的，凡陈述虚假事实的，被认为 是“虚假”表示，对实施上述行为的处以 3 年以下劳役或 20 万日元罚款。 1.3 名人代言虚假广告表现形式 名人具有较高的社会知名度，利用名人代言广告可以拉近产品和消费者之间的 距离，商家更容易获得消费者的信赖，更能快速提高产品知名度。因此，利用名人 做文章已经成为广告业不争的事实，在巨大的物质利益诱惑下，许多名人沦为金钱 11 the federal trade commissionftc,是根据美国国会的一项法案，于 1914 年建立，它是管理广告行业的主 要政府机构。 12 安青虎译,国外广告法规选择北京：中国工商出版社,2005.5,第 97 页 13 误导广告指令第 3 条 确定一则广告是不是误导，应考虑其所有特征，尤其是有关下列情形的任何信息： 1. 商品或服务的特征，如上市情况、特征、成分、制造方法和制造日期或用途、功能、用法、数量、规格、 地理或商业来源，或预期使用效果，或对商品或服务测试或检验的结果和重要数据； 2. 价格或计算价格的方法以及提供商品或服务的条件； 3. 广告主的类别、特征和权利，例如身份和资产、资格、所拥有的企业、商业或知识产权，或其获奖情况 和荣誉称号。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 8 页 共 44 页 的奴隶，成为虚假广告的代言人，产生恶劣的社会影响。这些代言的虚假广告可以 分为两种形式。 1.3.1 虚假陈述行为 关于虚假陈述， 布莱克法律词典的解释如下：以言词或者行为向其他任何 人做出的任何于事实情况不符的、虚假的、不真实的或是不正确的陈述或表示。一 般虚假陈述行为就是证言行为，就是向他人传递虚假信息， 一般有如下几种表现 形式： 主观臆断型。没有使用过该产品却宣称为“多年使用，值得拥有” ，多见于化 妆品广告中。 夸大陈述型。通过对产品或者服务进行夸大宣传，不切实际甚至是不符合科学 规律，诱骗人们相信产品的质量性能以及功效，从而达到虚假宣传效果。多见于药 品类广告。 欺诈误导型。使用含糊的言词向消费者进行不能实现的承诺等行为。如一些广 告中所言“标本兼治等” 。 1.3.2 虚假表演行为 虚假表演行为也称之为诱导式广告，这种广告在日常生活中大量存在。各种品 牌的洗发水广告是最常见的虚假表演行为，每位明星，或男或女，或高雅或可爱， 丝滑柔顺的发质，立竿见影的效果“使用 xxx，让你一顺到底” ，明星的这种表演 行为也构成虚假广告的内容。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 9 页 共 44 页 2 名人代言虚假广告法律规制的必要性 在食品安全法尚未出台之前，关于名人代言虚假广告责任承担问题一直存 在广泛争议， 食品安全法出台后也仅仅在食品领域内对虚假广告的代言 “个人” 进行规制，要求承担“连带责任” ，但是根据广告法的规定，关于名人虚假广 告的责任问题依然存在很大争议，这场争议不仅要解决是否承担法律责任的问题， 还需要解决承担责任的限度问题。 2 . 1 名人虚假广告承担法律责任之争议辨析 我国广告法律法规没有明确规定名人虚假广告的法律责任问题，法律界对此存 在广泛争议，尤其是三鹿奶粉出现严重质量问题后，将明星代言问题又一次推向风 口浪尖。代言虚假广告是否承担责任？目前有两种完全不同的声音。 2.1.1 肯定论 观点一：违约责任论。广告商寻找名人代言广告，如果名人在广告中进行承诺， 即视为合同中的要约承诺，应当承担法律责任。 观点二：缔约过失责任论。 合同法42 条规定：当事人在订立合同过程中， 给 对方造成损失的，应当承担赔偿责任。包括假借订立合同，掩饰恶意磋商；故 意隐瞒有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为。消费者 因为信任代言明星的推介，而丧失购买其他商品或服务的损失，对这一直接费用和 机会利益的损失，代言人应当承担一定的损害赔偿责任。 观点三：侵权责任论。从侵权行为构成的四要件进行分析：名人代言广告明知 虚假陈述行为而故意为之，并且实施了这一虚假陈述的证言行为，消费者基于对名 人的信赖购买产品或服务，受到人身财产伤害，显然消费者购买产品或接受的服务 所造成的伤害和名人的推荐行为存在因果联系。 2.1.2 否认论 观点一： 广告法第 38 条规定的承担责任的三方主体为广告者、广告经营 者和广告发布者，而广告中的名人公众人物，并没有被规定为责任承担者。新 施行的食品安全法仅仅从特别法角度对食品安全领域的个人代言虚假广告进行 规制，消费者权益受到伤害时，要求承担连带责任，并不能涵盖数以万计广告。 观点二：名人代言仅仅是“表演”行为，帮助厂家宣传产品功效，抢占市场， 是商家的一种销售策略。名人与责任三方广告主、广告经营者或广告发布者的 关系是一种雇主雇员关系，责任应该由雇主承担。此外，消费者应该理性购买，提 高辨识能力，不能单单因为名人的代言而购买某一种产品或服务。 观点三：即便名人涉及虚假广告宣传，也只是道义上的责任承担，法律上不 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 10 页 共 44 页 承担责任。因为名人在接拍广告是只是一般注意和审查义务，如果商家提供了可信 的法律文本，名人无须考证文件得真实性和合法性。 2.2 名人代言虚假广告的社会危害性 “我们看的不是春晚，是广告”虽然是一句调侃春晚的 in 语14，但是反映出， 在信息爆炸的年代，到处充斥的广告。商家借助媒体平台，打出名人牌，采取铺天 盖地的广告攻略，吸引消费者的眼球。其中不乏一些假冒伪劣产品的制造商，他们 企图利用名人效应和消费者的追星心理打一场策略战，以牟取不利之财。这种名人 代言的虚假广告，因为其影响之深，波及面之广，对社会权益造成很大伤害。 2.2.1 侵害消费者知情权和公平交易权 消费者权益保护法第 8 条15和第 19 条16分别对消费者的知悉权和真实信息 告知义务做出规定。消费者在购买、使用商品或接受服务时，有权对产品的真实情 况进行全面、充分的了解。知情权是消费生活中必不可少的一项权利，是实施购买 行为的前提。充分了解商品或服务的真实信息，是能够使消费者产生购买欲望的重 要因素，才能满足消费者的偏好选择，有效防止安全事故的发生。而名人代言虚假 广告，严重侵害了消费者知情权，因为名人代言广告的受众群体比较广泛和特定， 每位名人都有自己的拥护者，这些粉丝就是潜在消费群体，尤其是一些影视明星， 粉丝范围更广泛，铁杆粉丝对名人代言的任何产品都有购买欲望。这些特定群体往 往对所喜爱明星所代言产品深信不疑，这样就对消费者造成欺骗或诱导。 其次，侵害了消费者的公平交易权。 消费者权益保护法第 10 条17对消费者 和经营者之间进行交易所享有的获得公平交易的权利进行规定。消费者和经营者是 一对矛盾统一体，一方需要实现价值，一方需要让渡价值，若要实现两者的平衡， 就要实现公平交易。因为代言人的虚假宣传，使得本身在市场交易行为中处于弱势 的一方所获得信息完全不对称，造成消费者对商品或服务的认识错误，对产品不能 进行准确定位与识别，影响消费决策，从而侵害消费者公平交易权。 14 所谓“in 语” ，in 是 in fashion 的简称，就是流行，处于时尚潮流尖端的意思。反义则是 out，是 out of fashion 的简称,就是落伍的意思。信息来源： 15 第八条知悉权 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规 格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、 规格、费用等有关情况。 16第十九条真实信息告知义务 经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚 假宣传。 经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出询问，应当作为真实、明确的答复。 商店提供商品应当明码标价。 17 第十条公平交易权 消费者享有公平交易权。 消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经 营者的强制交易行为。 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 11 页 共 44 页 2.2.2 违背公序良俗，不利于社会公平的实现 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称18，是大陆法系各国民法典通行的基本 原则，指民事主体的民事行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的 公共秩序和社会的一般道德要求。 民法第 7 条的规定：民事活动应当遵守社会 公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。作为民法 基本原则的善良风俗，不同于一般意义的道德，而是具有法律意思的道德理念。 消费者之所以被误导购买虚假产品，是因为名人代言行为。因此，不能回避事 实上存在的代言人和消费者之间的权责关系，法律若不能对这种关系加以明确，或 者对名人代言行为不加以规制的话，必然违背公平正义和诚信原则。尤其是相当多 明星被大量青少年追捧，一旦这些名人代言虚假广告，不仅危害大量青少年，造成 社会危害性，而且会损害明星个人名誉。最重要的是，名人一旦违背诚信代言虚假 广告，必然会破坏风气造成极坏的社会影响，不利于社会公平的实现。 2.2.3 助长名人代言风气，不利社会责任感的形成 社会责任感是在一个特定的社会里，每个人内心和感觉上对其他人的伦理关怀 和义务。 “士君子尽心利济”当今，不论价值观如何多元化发展，不论物质生活如 何丰富多彩，社会责任感都不可移易。人，是社会的人，不能脱离了社会而成为纯 粹的人。社会责任感不是单向付出的，提供了社会责任，必然能从社会和他人那里 得到回报。 名人凭借个人魅力和不懈的努力奋斗，得到公众认可和喜爱。作为公众人物， 名人在社会生活中比普通人要承担更多的社会责任。在金钱的利诱下，企业商家利 用名人的社会知名度和公众对其信赖程度，采取投机心理，甚至以假乱真，引诱大 量消费者购买商品或服务，扰乱了正常的市场经济秩序。而现行法律的缺失，使得 很多名人代言虚假广告之后拒不承认，目前为止，状告代言明星的案例均以失败告 终，亦没有哪一个名人为虚假广告付出代价，充其量是退还代言费，对个人利益没 有损失。这都在无形中助长了名人代言的风气，违反诚实信用，缺乏社会责任感。 2.3 规制名人代言虚假广告的理论依据 我国虚假广告泛滥主要原因就是规制广告的法律法规不健全，法律滞后性的特 点以及我国整个法律体系的不完善的大环境下形成的。这样造成了企业商家趁机利 用名人的社会影响力和号召力大做文章，使得虚假广告存在泛滥之风气。在广告 法仅仅规定广告主、广告经营者和广告发布者为责任主体的情况下，在食品安 全法仅从食品类广告对“个人”的法律责任进行规制情况下，若要追究名人法律 18 魏振瀛,民法北京：北京大学出版社，2005 年版 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 12 页 共 44 页 责任还需要一定的理论支持，本文从经济学理论，经济法理论以及法理角度对规制 名人代言虚假广告问题进行一一陈述。 2.3.1 规制名人代言虚假广告的经济学基础 市场机制作为市场一种特有的自我调节方式，自市场产生以来，始终存在并发 挥着巨大作用。市场是商品交换的关系总和，市场机制运转循环的原动力来源于参 与者的经济利益。市场活动中的生产者、经营者、消费者正是在商品经济的一系列 客观规律作用的牵制下，在经济利益的诱导下，采取不同的经济行为，进行市场扩 张。于是西方经济学家提出了“经济人”的概念19，但是经济人要想实现利益最大 化，必须保证交易决策信息的充分性，如果信息不对称，市场上充斥着“柠檬”20， 就会出现交易决策的偏差或者失误，造成市场交易双方的利益不平衡，影响社会公 平、公正以及市场资源配置效率。 在市场经济中，消费者信息不对称无处不在，主要原因就是社会大分工导致的 经营者和消费者分化，一方面是处于信息优势地位的经营者，他们掌握关于产品质 量，性能、成本等信息，而另一方面是处于信息劣势地位的消费者。猎奇心理促使 消费者迫切获取全面的决策信息，但是信息在搜集过程中存在边际成本递增现象， 又负担不起搜集成本，理性经济人最终自动放弃收集信息使之信息平衡的理性目 标。 但是对这一普遍存在消费者信息不对称现象不加以制止的话，必然会诱发拥有 信息优势地位的生产者或经营者隐藏有关信息，提供虚假信息，对产品进行夸张、 失真的宣传或陈述，诱使消费者上当，牟取不当利益，侵害消费者合法权益。久而 久之，消费者面对商品会变得无所适从，只能根据市场行情来判断商品或服务的真 实价格或是选择购买数量，形成“劣币驱逐良币21”的逆向选择22问题，这与正常的 市场竞争机制“良币驱逐劣币”和“优胜劣汰”完全相反，损害正当经营者的利益， 19 “经济人”即理性经济人，是古典管理理论对人的看法，认为人的一切行为都是为了最大限度满足个人利益。 “经济人”是西方经济学家作为基本假设提出来的，亦成为“经济人假设” ，起源于亚当斯密关于劳动交换 的经济理论。 20 “柠檬”在美国俚语中俗称“次品” ，经济学中的柠檬一词，源于阿克洛夫（george akerlof）在 20 世纪 70 年发表著名著作柠檬市场(the market for lemons)，分析旧货市场的“柠檬” （次货或二手货）模型，并将 该模型扩展到整个商品市场。在肯尼斯? 约瑟夫? 阿罗于 1963 年首次提出信息不对称之后，进一步进行阐述。 21 劣币驱逐良币，也称之为“格雷欣法则” （gresham s law） ，是经济学中的著名定律。在铸币时代，一些低 于法定重量或者成色的货币进入流通领域后，消费者倾向于将那些足值货币储存，而使用成色低的货币进行交 易，最后，形成良币被驱逐，只剩下劣币的现象。 22 乔治? 阿克劳夫(george? akerlof)在 1970 年发表了名为柠檬市场：质量不确定性和市场机制的论文，对 旧货市场模型的研究中提出的。 逆向选择问题来自买者和卖者有关车的质量信息不对称。在旧车市场，因为买方不知道汽车的真实质量，只能 以整个市场的平均质量权衡，加上价格的影响，平均质量出中等价格，这样一来，那些高于中等价的上等旧车 就可能会退出市场。接下来的演绎是，由于上等车退出市场，买者会继续降低估价，次上等车会退出市场；演 绎的最后结果是：市场上成了破烂车的展览馆，极端的情况一辆车都不成交。现实的情况是，社会成交量小于 实际均衡量。这个过程称为逆向选择。 此解释来源于 首都经济贸易大学硕士学位论文 名人代言虚假广告的法律问题研究 第 13 页 共 44 页 市场竞争规律无法正常发挥作用， 影响市场经济机制的建立和健全， 消费信心降低， 从而影响内需和国民经济的发展。 在名人虚假广告代言中，企业商家疑惑是代言人利用信息不对称，对消费者进 行诱导，利用消费者面对海量产品无从选择需要指引的心理，由名人代言的虚假广 告往往赢得消费者心理依赖，破坏市场交易安全，导致社会利益失衡。 2.3.2 规制名人代言虚假广告的法理基础 法归根到底是由社会物质生产方式即经济基础决定的，从最初氏族之间的物物 交换到商品社会的商品交换，都是由经济关系形成的，由经济关系决定或直接产生 的法权关系也是如此，虽然是体现经济关系的意志关系与意志行为，但同样是由经 济关系派生出来的社会实在，