（民商法学专业论文）特种债权优先权研究.pdf

内容摘要 内容摘要 特种债权优先权制度发端于罗马法， 第1 0 1 条规定的按份共有人的优先购买权以及 ( 1 9 0 0 年) 排斥特种债权优先权制度出于保护交 易安全的考虑 德国民法典没有规定特种债权优先权制度，“其主要规定让于破产法， 惟以法定质权之名，有类似两三规定而已 。该法典第三编第八章、第九章分别 规定了抵押权、土地债务、定期土地债务、动产质权、权利质权的内容。德国 民法典排斥特种债权优先权制度的原因主要有以下几个方面： 首先，由于1 7 世纪继受罗马法上具有特种债权优先权性质的法定抵押权制 度，使德国固有法上的公示原则和抵押权的特定性原则遭到破坏，导致债务人的 利益和债权人的利益均难以得到保障，特种债权优先权在公示制度面前显示出其 固有的弊端。 其次，随着经济的发展以及融资的出现和扩大，维护交易安全成为法律的首 要任务。加上1 8 世纪抵押权公示制度的复活以及1 9 世纪物权公示公信原则的确 立，抵押权只有在满足登记要件的情况下才能产生物权的效力。出于对公示公信 原则和不动产登记制度的严格遵守，德国民法典没有在法典之中规定缺乏公 示要求的特种债权优先权制度。因此可以说，德国民法典没有规定特种债权 优先权制度首先是出于立法政策上的考虑。 再次，德国民法典的立法方式以及德国民法典作为统一私法的立法 定位也是导致这一现象的主要原因。德国民法典最终采取的是严格主义的立 法方式，德国的立法者借助德国民法典构筑起细致精密的民法典体系，而公 示制度则是其中的一项重要内容。所以，缺乏公示要求的特种债权优先权没有在 德国民法典中体现；从德国民法典作为统一私法的立法定位来看，因为 特种债权优先权具有国家干预的色彩而表现出公法的性质，因此德国民法典 中舍弃了特种债权优先权制度。 o 史尚宽物权法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 5 5 德国民法典第5 5 9 条规定：。土 地出租人就租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第5 9 2 条规定：“收益出 租人就其因收益租赁关系产生的债权，对收益承租人的携入物以及收益租赁物的果实享有质权”第7 0 4 条 第l 款规定：“旅店主就其对住宿的债权或其它为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人 携入的物品，享有质权。” o 温世扬，丁文优先权制度与中国物权法r j 法学评论，2 0 0 4 ，( 6 ) ：4 2 国曹艳芝优先权论 m 长沙：湖南人民出版社，2 0 0 5 4 0 5 特种债权优先权研究 ( 五) 我国台湾地区“民法典一( 2 0 0 0 年修正) 未规定特种债权优先权 出于立法技术的考虑 我国台湾地区“民法典”体例上大体参照德国民法典，但是在内容上却 兼仿德国民法典与日本民法典。台湾地区的担保物权体系由抵押权、质 权和留置权共同构成，同样没有特种债权优先权制度的明确规定。但是实际上， 台湾地区“民法典 关于担保物权体系的设计涵盖了特种债权优先权的大部分内 容，即台湾地区“民法典 存在特种债权优先权的替代制度。具体而言，特种债 权优先权的部分内容在台湾地区担保物权体系通过法定抵押权、法定质权以及特 殊留置权的设计得到了满足。 除了“民法典”规定的替代制度之外，台湾地区的立法还在其它法律中规定 了许多发挥特种债权优先权制度功能的条文。例如台湾“民事诉讼法第1 0 3 条 和第1 0 6 条规定了法定质押权；在“住宅条例 中规定了因住宅所生之法定抵押 权；在“劳务契约法 第2 9 条也规定“劳动报酬于雇方破产及其歇业前1 年内 已届给付期者，对于雇主财产有最先请求清偿之权，为劳动报酬优先权的明文 规定；“矿产法 第1 5 条规定“矿业权者于歇业或破产时，应尽先清偿所欠矿工 工资”，为矿工工资优先权的体现。台湾学者王泽鉴更是认为应将该项规定扩大 适用于一般工资债权，并有优先于抵押权等一般担保物权受清偿的效力。圆基于 以上原因，可以得出结论：台湾地区“民法典”没有明确规定特种债权优先权制 度，是出于立法技术的考虑。 鉴于法国民法典和日本民法典中有特种债权优先权制度的系统规定， 因此下文的研究主要参考法国和日本的立法例，同时借鉴其它国家和地区的内 容。 o 台湾地区“民法典”第5 1 3 条规定了承揽人的法定抵押权，第8 8 1 条和第8 9 9 条规定了法定质权，第4 4 5 条、第6 1 2 条、第6 1 4 条、第6 4 7 条、第6 6 2 条、第7 9 1 条、第8 0 5 条第l 项以及第8 1 0 条规定了六个种 类的特殊留置权。 圆王泽鉴矿工工资优先受偿权e a 王泽鉴民法学说与判例研究( 1 ) c 北京：中国政法大学出版， 2 0 0 5 4 7 3 6 第一章特种债权优先权基本理论 第二节特种债权优先权的法律特征、功能及其立法理由 一、特种债权优先权的法律特征 尽管不同国家和地区规定的特种债权优先权内容有所不同，在法典设计的时 候也将特种债权优先权放置于不同的地位。但是，就明确规定特种债权优先权制 度的国家和地区的情况来看，对特种债权优先权的下列法律特征，基本达成了共 识： ( 一) 特种债权优先权具有法定性 在一项债权之上，能否成立特种债权优先权，成立何种特种债权优先权以及 其在众多特种债权优先权项目中的顺位，都由法律明确规定。特种债权优先权法 律制度具有破除债权平等的法律功能，对特殊债权人给予特殊的优先保护。然而 其成立本身并不以公示为必要。特种债权优先权所具有的这种秘密性，其存在会 威胁到其他权利人的利益。法定特种债权优先权的目的在于，通过法律的明文列 举式规定，限缩特种债权优先权的存在范围，以兼顾第三人的利益和交易安全。 ( 二) 特种债权优先权具有优先受偿性 优先受偿性是特种债权优先权最重要的法律特征之一。特种债权优先权在效 力上，不仅优先于一般的债权，而且许多项目还优先于包括抵押权在内的一般担 保物权。正是因为特种债权优先权所具有的效力上的优先性，许多台湾学者才称 特种债权优先权为“优先受偿权 。 ( 三) 特种债权优先权的享有取决于债权的性质 并非一切债权都能享有特种债权优先权，只有那些必须加以特殊保护的债权 才会被列入特种债权优先权的范围。在考虑是否将一项债权列入特种债权优先权 的保护时，主要考虑的不是债权人的身份等因素，而是债权本身的重要性。如果 债权的性质不具备特别优待的理由，就不得享有特种债权优先权。而且在决定特 种债权优先权人的顺位时，也是按照债权的重要性来安排。至于何种性质的债权 可以享有这种优先的地位，则取决于各个国家不同的价值判断和社会政策。 7 特种债权优先权研究 二、特种债权优先权制度的法律功能、立法理由 一般认为，特种债权优先权制度最主要的法律功能在于对“债权平等原则 的破除。债权是相对权，是请求权，具有平等的天性。一个标的物上存在着多个 债权，这些债权之间并没有优劣之分，一般按债权成立的先后时间来排定受偿顺 序，同时成立的则按比例进行清偿。然而特种债权优先权则打破了这样的一般原 则，因此其背后的法理依据值得我们仔细分析。 综观各国规定的一般特种债权优先权项目，一般特种债权优先权主要针对共 益费用、国家税收、职工工资报酬三种情形，它们主要基于以下立法理由：第一， 共益费用优先权的立法理由为：共益费用是为所有债权人的共同利益，保证破产 分配程序的顺利进行而支出的费用，这部分内容理应优先于所有债权人受偿。第 二，缴纳税收是公民应尽的义务，一般都在公法上加以规定。但是自德国将税收 权力债权化之后，各国越来越多的依靠债权的保护来保证税收。将国家税收纳入 特种债权优先权的项目，其实是国家的税收借助民事法律来实现的具体体现。( 3 ) 职工的工资乃职工维持生计和自我发展必不可少的条件，对职工工资加以特殊保 护是十分必要的。一直以来，职工的地位都处于弱势。第二次世界大战以后，欧 洲的一些主要国家纷纷通过修改劳工法律提高工人的待遇，以保障职工的基本生 存利益。可以说，将职工工资纳入特种债权优先权的范围是出于特殊政策考量的 结果，很大程度上发挥了社会保障的作用。 关于动产特种债权优先权和不动产特种债权优先权，除了个别项目外基本上 都是相同的。被赋予特别特种债权优先权的债权，主要基于默示的质权观念和 增值理论两种理由。第一，基于默示的质权观念而设定的特种债权优先权主要有 不动产出租人的特种债权优先权和旅店主人、承运人等营业人的特种债权优先 权。没有规定特种债权优先权制度的国家，如德国将这部分内容归入到法定质权 或者留置权的名下，我国台湾地区“民法典 也做此安排。第二，增值理论的一 般表述为，“既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的 减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先 。如法国民法典第2 1 0 2 条第7 项规定的动产特种债权优先权为法国所特有：国家公务员在履行其职务 的过程中滥用权力或渎职而发生的债权，债权人就该公务员提供的保证金及其利息享有特种债权优先权。 此项为法国所特有 8 第一章特种债权优先权基本理论 于其它债权人而受清偿一这些情形包括不动产出卖人、金钱借贷人以及建筑师、 承包人、工人等，也包括对标的物进行保存、改良以及其它使标的物发生增值的 情形。 第三节特种债权优先权的顺位 一、法国民法典 规定的特种债权优先权顺位 法国民法典中规定了众多的优先权项目。除一般优先权以债务人的所有 财产作为担保物外，动产特别优先权和不动产特别优先权的担保物特定的。在担 保物的价值不足以清偿所有担保债权的时候，各种担保物权之间难免发生冲突。 由于一般优先权以债务人的总财产作为担保，因此一般优先权与特定优先权之间 也会发生冲突。法国民法典在安排不同项目优先权的顺位时，基本遵循以下 的顺位： ( 一) 优先权内部顺位 1 、动产一般优先权 依照法国民法典第2 1 0 1 条的规定，对动产享有一般优先权的债权项目 和顺位如下：( 1 ) 诉讼费用；( 2 ) 丧葬费用；( 3 ) 债务人最后一次生病的费用； ( 4 ) 工资；( 5 ) 为债务人及其家庭在前一年提供的生活资料；( 6 ) 事故受害人 或其继承人有关医疗、药品以及丧葬费用，以及由于暂时丧失劳动能力而应当取 得的补偿金的债权；( 7 ) 由社会保障机构、被认定的发放家庭补助金机构或由未 参加此类机构的雇主应支付给工人及雇员的补助金；( 8 ) 社会保障机构、被认定 的发放家庭补助金的机构对于其成员未享受家庭补助金而应缴纳的分摊额。 2 、不动产一般优先权 法国民法典中规定的不动产一般优先权经过改革之后，只剩下少数的项 目。其具体顺位为：( 1 ) 诉讼费用的优先权；( 2 ) 工资的优先权；( 3 ) 版税的优 先权。 。 3 、动产特别优先权 动产的特别优先权，按下列顺序清偿：( 1 ) 房屋、土地出租人的优先权；( 2 ) o 于海涌法国不动产担保物权研究弓素论法国的物权变动模式 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 2 9 9 特种债权优先权研究 质权人的优先权；( 3 ) 保存人的优先权；( 4 ) 动产出卖人的优先权；( 5 ) 旅馆经 营人的优先权；( 6 ) 运输业者的优先权；( 7 ) 对政府公务保证金及其利息的优先 权；( 8 ) 事故受害人的优先权；( 9 ) 家庭助手享有的优先权。 4 、不动产特别优先权 不动产特别优先权的顺位，法国民法典做如下安排：( 1 ) 不动产出卖人 的优先权；( 2 ) 金钱借贷人的优先权；( 3 ) 共分人的优先权；( 4 ) 建筑师、承包 人和工人的优先权；( 5 ) 财产区分制中的优先权；( 6 ) 租售合同中的优先权；( 7 ) 业主委员会的优先权。 ( = ) 一般优先权与特别优先权之问的顺位 不同种类优先权之间的冲突，其清偿顺序根据不同优先权的性质来决定。这 类冲突主要发生在动产特别优先权与动产一般优先权之间和不动产特别优先权 与不动产一般优先权之间。特别优先权与一般优先权在顺位方面的冲突，法国 民法典并没有作出明确的安排。“一般学者意见，认为一般优先受偿权优先于 特别优先受偿权，司法费用之优先受偿权优先于其它一般优先受偿权。司法费用 应在债务人动产出售之价金上首先受偿，盖其为全体债权人之费用。但法国最高 法院尽量避免公式化，而以债权之性质决定其优先受偿权之位次，故常认为特别 优先受偿权优先于一般优先受偿权，最高法院审查庭有一判例，曾创特别优先 受偿权优先于一般优先受偿权之原则。 因此，有学者认为应依下列顺位受偿： ( 1 ) 诉讼费用优先权；( 2 ) 特别优先权；( 3 ) 一般优先权。 就不动产特别优先 权与不动产一般优先权之间的冲突，法国民法典规定的顺位是不动产的一般 优先权优先于不动产的特别优先权。 ( 三) 优先权与其它担保物权的顺位关系 l 、与质权的顺位关系 根据法国民法典第2 1 0 2 条第2 项的规定，质权被视为动产特别优先权 的一种。因此，质权与优先权之间的顺位关系实质上是优先权相互之间的关系， 应依据优先权内部顺位的原则来处理。 2 、与抵押权的顺位关系 。金世鼎民法上优先受偿权之研究e a 郑玉波民法物权论文选辑( 下册) e c 台北：五南图书出版 公司，1 9 8 5 9 1 8 窜詹云燕论优先权的顺位e j 亚太经济，2 0 0 4 ，( 6 ) ：8 8 9 5 1 0 第一章特种债权优先权基本理论 优先权与抵押权发生冲突的场合，优先权并不当然取得优先清偿的地位。不 动产优先权要优先于抵押权，必须在优先权登记的期限内进行登记。由此看来， 只有不动产优先权在法律规定的登记期限内进行了登记，才可以优先于抵押权受 清偿。 二、日本民法典 规定的特种债权优先权顺位 日本民法典有关特种债权优先权的内容规定于该法典的第二编“物权一 第八章“先取特权中，规定的先取特权种类有一般先取特权、动产特别先取特 权以及不动产特别先取特权。从该法典规定的内容来看，不同种类的先取特权以 及同种先取特权内部不同项目之间的冲突按照以下顺位来解决j ( 一) 先取特权内部各项目之间的顺位 l 、一般先取特权的顺位 根据日本民法典第3 2 9 条的规定：在一般先取特权之间发生相互竞合时， 其先取特权的顺位依第3 0 7 条的原则来处理。第3 0 7 条规定的一般先取特权的顺 位如下：( 1 ) 共益费用；( 2 ) 雇佣关系；( 3 ) 殡葬费用；( 4 ) 日用品的供给。 2 、动产先取特权内部之顺位 日本民法典规定了八个项目的动产先取特权，分别为：( 1 ) 不动产的租 赁；( 2 ) 旅店的住宿；( 3 ) 旅客或货物的运送；( 4 ) 动产的保存；( 5 ) 动产的买 卖；( 6 ) 种苗或肥料( 包括蚕种以及供养蚕用的桑叶) 的供给；( 7 ) 农业劳务； ( 8 ) 工业劳务。根据日本民法典的规定，动产先取特权内部的顺位一般按 以下原则来处理：( 1 ) 不动产租赁，旅店住宿及运送之先取特权；( 2 ) 动产保存 之先取特权人；( 3 ) 动产买卖，供给种苗肥料及工业劳务之先取特权。 也就是说，日本民法典规定的动产先取特权先后顺序并不必然就是动产 先取特权的内部顺位。日本民法典第3 3 0 条的第2 项规定了以上原则的一些 例外：( 1 ) 如果第一顺位的先取特权人在取得其债权时已知有第二顺位或第三顺 位的先取特权人存在，则不能对后者行使先取特权；( 2 ) 为第一顺位的人保存其 物者，第一顺位之债权人对保存人，也应在该保存人顺位之后行使先取特权；( 3 ) 法国民法典第2 1 1 3 条规定：。对已用于担保优先权债权的不动产登记的抵押权，在第2 1 0 8 条( 该条 内容为不动产买卖优先权) 、第2 1 0 9 条( 该条内容为不动产分割优先权) 与2 l l l 条( 被继承人债权人、受 遗赠人优先权) 给予的要求进行优先权登记的期限内，不得损害优先权债权人的利益。” 特种债权优先权研究 对于土地孳息，则有特殊的安排，全然不受上述原则的约束。其受偿顺位，第一 顺位为从事农业劳务之人，第- - j 颐位为种苗或肥料的供给者，最后才是土地出租 人。 3 、不动产先取特权内部的顺位 日本民法典第3 2 5 条规定了三个项目的不动产先取特权，包括：( 1 ) 不 动产的保存；( 2 ) 不动产的施工：( 3 ) 不动产的买卖。不动产先取特权的顺位， 按照该法典第3 3 1 条的规定，一般按照第3 2 5 条规定的先后来排定顺序。 ( 二) 一般先取特权与特别先取特权之间的顺位 日本民法典第3 2 9 条第2 项规定，一般先取特权与特别先取特权之间发 生冲突时，特别先取特权优先于_ 般先取特权。日本民法学者三渚信三在解释日 本民法典做这样规定的理由时认为，“一般先取特权，除在其它特别先取特权 之标的物上行使其权利外，在债务人之其它财产上，亦得行使其权利，故在通常 情形，皆得受到充分之保护，反之，特别先取特权人，则非在其特定动产或不动 产上，行使权利，别无清偿之方法也 。不过此一原则有一例外，就是共益费用 先取特权，对于受其利益的一切债权人具有优先效力。 ( 三) 同一顺位的先取特权之间的关系 就同一标的物，同一顺位的先取特权人有数人时，各先取特权人按其各自债 权额的比例接受清偿。 ( 四) 先取特权与其它担保物权( 质权、抵押权、留置权) 之间的关系 1 、与质权的顺位关系 日本民法典第3 3 4 条规定，先取特权与动产质权发生冲突时，动产质权 人，与第3 3 0 条规定的第一顺位先取特权人享有同等的权利，即与不动产的出租、 旅店住宿及运输所产生的先取特权处于同等地位。所以，动产质权优先于第一顺 位以外的优先权。但在以下两种情形下例外：( 1 ) 动产质权人于取得其债权之时， 知道已有第- - j 颐位或第三顺位的动产先取特权存在的，动产先取特权优先于动产 质权；( 2 ) 动产先取特权为动产质权人保存其物的，动产先取特权优先于质权。 2 、与抵押权的顺位关系 日本民法典第3 2 5 条规定了三个项目的不动产先取特权，包括：( 1 ) 不 。 日 三渚信三物权法提要( 下卷) r m 孙芳译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 2 7 6 o 同上，第2 7 4 页。 1 2 第一章特种债权优先权基本理论 动产的保存；( 2 ) 不动产的施工；( 3 ) 不动产的买卖。先取特权与抵押权发生冲 突的效力分为以下三种情形：第一，根据 与日本民法典的相关规定来看，我们可以得出以下结 论：第一，这两个国家都认识到特种债权优先权在公示方法上的不足，以及由此 带来的不利影响，并且采取积极的措施。第二，两个国家都将登记作为不动产特 种债权优先权的公示方法，并将登记作为其产生对抗力和保留其优先顺位的条 件。 二、动产特种债权优先权与物权公示 动产质权以实际占有标的物为成立要件，因此各国一般将交付( 占有) 作为 动产质权的公示方法。留置权也以留置权人合法占有标的物为发生条件。根据法 国民法典2 1 0 2 条第2 项规定，质权为动产特种债权优先权的一种，故特种债 权优先权与质权的竞合实质上为特种债权优先权相互间的顺序问题。但是法国 民法典第2 7 6 1 条规定：运送者、受任者、受寄者和托管者的债权在行使优先 权时以这些动产尚由债权人占有为限；第2 7 6 0 条规定：旅店主债权的优先权只 可对住宿者带入的在行使债权时依然存在于旅店中的物行使。两者都以占有标的 物为必要。 日本民法典也有类似规定。该法典第3 3 4 条规定：先取特权及动产质权 竞合时，动产质权人与第3 3 0 条所载第一顺位的先取特权人有同一权利。即与不 动产租赁优先权，旅店住宿优先权及承运人优先权等动产特别先取特权享有同一 顺位，其效力高于动产保存优先权和动产买卖优先权、种苗肥料供给及农工业劳 役优先权。但也有例外的情形：其一，动产质权人于取得其债权之时，知道已有 第二顺位或第三顺位的动产优先权存在的，动产优先权优先于动产质权；其二， 动产优先权为动产质权人保存其物的，优先权优先于质权。 从以上的论述我们可以看出：第一，法国虽然没有规定动产特种债权优先权 与动产质权发生竞合时的一般处理规则，但在实践中，仍以“占有标的物 作为 动产特种债权优先权的实现条件。第二，在日本，动产质权与第一顺位之动产特 。曹艳芝优先权论 m 长沙：湖南人民出版社，2 0 0 5 1 4 0 1 9 特种债权优先权研究 种债权优先权处于同一顺序，而第一顺位之动产特种债权优先权，基本上也具备 占有或者控制标的物的特征。 三、特种债权优先权的物权公示方法 基于以上论述，笔者认为关于特种债权优先权与物权公示方法之间的关系， 应就不同的特种债权优先权作出不同规定，具体而言。 首先，就一般特种债权优先权而言，其成立不以登记为条件，成立之后由于 其缺乏特定性也无法适用一般的物权公示方法。但是，一般特种债权优先权是特 种债权优先权制度的重要内容，法律应该明确规定。只是因为其不具备公示的可 能性，所以，法律在作出明确规定的同时，必须对一般特种债权优先权的项目及 其行使都要进行严格的限制。一般而言，一般特种债权优先权应包含的内容有： 税收特种债权优先权，共益费用特种债权优先权以及工人工资优先权。 其次，就不动产特种债权优先权而言，其成立虽不以登记为必要，但不妨以 登记作为其公示方法，并作为其产生对抗效力的条件。法律应该明确规定不动产 特种债权优先权进行登记的期限，只要在法律规定的期限内进行了不动产特种债 权优先权登记的，均赋予优先于不动产抵押权的效力。理由如下：其一，不动产 特种债权优先权包含有特殊的政策考量，在重要性方面要高于抵押权。因此，在 不动产特种债权优先权在法定期限内完成登记的情况下，应赋予其优先于抵押权 的效力。其二，关于物权变动模式，学者之间有不同的主张。但是，“物权本身 必须与公示方法区分，公示方法仅是为了保护交易安全。因此，不应认为符合法 定公示的物权才是物权 。不动产特种债权优先权进行登记的目的，主要是为了 保护交易安全，因此，赋予其对抗效力即可。而一般认为，目前我国采取以登记 生效为原则，登记对抗为例外的登记效力模式。所以，这与我国的公示公信原则 并不冲突。 再次，就动产特种债权优先权而言，应明确规定其以占有为其公示方法，以 解决动产特种债权优先权与质权、留置权之间的冲突。 。谢哲胜中国民法典立法研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 0 5 2 0 第三章我国现有特种债权优先权内容评析 第三章我国现有特种债权优先权内容评析 第一节概述 据有关学者研究，“我国目前法律法规及部门规章中包含有4 0 0 多项涉及优 先权的内容 。特种债权优先权所体现和保护的社会关系，在我国社会现实生 活中具有重要的意义，“它关系到国计( 税金) 民生( 工人工资) 以及社会的稳 定，它体现着法的公平正义的精神，它实践着现代民法对人的终极关怀的价值， 具有维护公共利益，推行社会政策，主持公平，表达正义等特殊功能 。圆在众多 的特种债权优先权中，有的内容规定已经比较成熟，如我国海商法( 1 9 9 2 年) 第2 1 条、第2 2 条规定的船舶优先权及其清偿顺序。但是，由于我国缺乏对特种 债权优先权的一般性立法，导致一些特种债权优先权不论是在法律性质的理解 上，还是在具体的法律适用过程中，都出现了不少困难。就目前的情况而言，主 要集中在对税收特种债权优先权性质的理解，对合同法( 1 9 9 9 年) 第2 8 6 条 在性质上的理解以及对我国企业破产法( 2 0 0 6 年) 规定的破产清偿顺序的理 解三个方面。 第二节税收特种债权优先权争议内容评析 税收特种债权优先权，是指纳税人未缴纳的税收与其它未偿债务同时存在 时，且其剩余财产不足清偿全部债务时，税收可以排除其它债权而优先受偿的权 利。 关于是否应当承认税收优先权，学者之间有有肯定说和否定说两种。持“否 定说 的学者认为税收债权虽然是公法上的债权，但是它与私法债权之间并没有 不同，从而认为税收特种债权优先权不能优先于私法债权，更不能优先于设有担 保物权的私法债权而受偿。“否定说的理由主要有：第一，税收特种债权优先 权缺乏公示性，不易于为外界所知悉，不利于对交易安全的保护；第二，税收特 。孙宪忠中国物权法原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 4 7 1 。申卫星我国优先权制度立法研究 e b o l h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 3 6 8 1 ，2 0 0 7 一0 3 3 1 熊伟税收优先权研究 a 李龙珞珈法学论坛( 2 ) i c 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 1 7 4 回同上，第1 7 6 页 2 1 特种债权优先权研究 种债权优先权标的物的不确定性；第三，确立税收特种债权优先权可能对担保制 度和社会信用体系造成冲击。这些观点可以归纳为，税收特种债权优先权为公法 上的债权，而民法为私法：且税收特种债权优先权缺乏公示性，因而会破坏交易 安全。 持肯定说的学者认为我国法律应明确规定税收特种债权优先权，笔者亦持此 种观点。理由如下： 其一，税收虽为公法上的权利，但仍不排除其可以借助私法的保护手段得到 实现。对公法债权采取私法保护的法理基础在于：社会关系的复杂性绝非一个法 律部门能够圆满调整，公法债权本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法 对公法债权的保护更加周密，更重要的一点在于通过对公法债权的私法保护，私 法精神不断向公法渗透、私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领 域中。 其二，我国法律已经规定了税收特种债权优先权。根据我国税收征收管理 法( 2 0 0 1 年修订) 第4 5 条的规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债 权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行； 纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先 于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。 其三，通过建立税收特种债权优先权的信息公开和确立其它债权人的查询权 的手段，可以很大程度上弥补税收特种债权优先权缺乏公示性的不足。我国税 收征收管理法第4 5 条第3 项规定：税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定 期予以公告。第4 6 条规定：纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的， 应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关 提供有关的欠税情况。这些规定很大程度上可以起到了保护交易安全的效果。 从各国的立法实践来看，能优先于抵押权等担保物权受偿的税收债权种类一 般有以下两种：( 1 ) 国税。如日本国税征收法第8 条规定：国税，除本章另 有规定外，就纳税人之总财产，优先于一切公课及其它债权征收之。韩国国税 征收法第5 条规定：国税，加算金及滞纳处分费，优先于一切公课及其它债权 征收之。( 2 ) 土地增值税。我国台湾地区“税捐稽征法”第6 条规定，土地增值 。江平罗马法精神与当代中国立法 j 中国法学，1 9 9 5 ，( 1 ) ：3 7 2 2 第三章我国现有特种债权优先权内容评析 税之征收，就土地之自然增值部分，优先于一切债权及抵押权。除此之外的其它 税种，台湾学者王泽鉴认为“应解释为仅具普通债权之性质 ，因此只与普 通债权处于平等地位，而后于抵押权等担保物权受偿。回 我国将来对特种债权优先权进行立法时，可以借鉴国外和我国台湾地区的立 法经验，将国税和土地增值税作为一般特种债权优先权加以明确，并赋予其优先 于抵押权等担保物权优先受偿的效力。 第三节我国 合同法第2 8 6 条规定的权利性质之评析 我国合同法第2 8 6 条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以 催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性 质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请 人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先 受偿。由于合同法第2 8 6 条规定的权利以及权利关系不明确，因此导致实践 过程中适用上的困难。为此，最高人民法院发布了关于建设工程价款优先受偿 权问题的批复。最高院的批复明确了承包人得优先于抵押权人受偿的效力、与 不动产买受人之间的权利关系，权利的范围和行使的期限，为法律适用作出了指 引。但是关于合同法第2 8 6 条规定的权利之性质，学者之间存在比较大的分 歧。主要观点有以下三种： 第一种观点为法定抵押权说。持这种观点的主要理由在于我国合同法第 2 8 6 条规定的内容具备法定性、特定性以及优先受偿性的特征。但是我国物权 法并未规定法定抵押权制度，如认为是法定抵押权，实践中将无法适用。 第二种观点为留置权说。持此观点的主要依据是根据建设工程施工合同条 例第2 8 条的规定，由于甲方( 发包方) 违反有关规定和约定，经办银行不能 支付工程款，乙方( 承包人) 可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方 西王泽鉴税捐、工资与抵押权 a 王泽鉴民法学说与判例研究( 4 ) c 北京：中国政法大学出版，2 0 0 5 2 9 3 口批复共五条，内容如下：第1 条，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民 共和国合同法第2 8 6 条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。第2 条，消费 者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 第3 条，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承 包人因发包人违约造成的损失。第4 条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或 建设工程合同约定的竣工之e t 起计算第5 条，本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布子日 起六个月后施行。 国梅夏英不动产优先权与法定抵押权的立法选择 j 法律适用，2 0 0 5 ，( 2 ) ：4 9 5 0 特种债权优先权研究 承担保护费用。然而这种理解存在以下疑问：首先，合同法颁布于1 9 9 9 年， 而建设工程施工合同条例则颁布在1 9 9 1 年，以1 9 9 1 年的法律内容来解释 1 9 9 9 年的法律内容，显然不妥。其次，从1 9 9 1 年建设工程施工合同条例的 内容来看，确实是将之视为留置权。但是此条仅仅规定承包方有留置的权利，而 未必有优先受偿的效力。再次，依据我国的物权理论和