（法学专业论文）电子提单冲突法问题研究.pdf

摘要 提单，是国际贸易运输中必不可少的单证。传统的纸面提单具有货物收据、 合同证明和物权凭证等功能。然而，随着国际航运业的不断发展和进步，传统 提单己明显滞后于时代的发展，对其进行改革以弥补其缺陷带来的负面影响已 成为必然。随着电子商务的不断发展和进步，电子提单越来越受到人们的关注， 它在保留了传统提单各项功能的基础上，与数据电文紧密结合，高效、节约、 准确、安全，电子提单取代传统提单已成为当今海运业不可避免的趋势。 国际贸易的8 0 以上由海上运输完成。为调整海上货物运输，国际上同时存 在着四个公约一1 9 2 4 年海牙规则、1 9 6 8 年海牙一维斯比规则、1 9 7 8 年汉 堡规则及2 0 0 9 年最新签署的鹿特丹规则，再加上各国根据公约内容或根 据国内情况制定的各自的国内法，使得国际海上货物运输的法律制度极不统一， 这必然导致电子提单交易中会产生大量的法律冲突。 本文从电子提单的识别、管辖、法律适用等方面对电子提单的冲突法问题 进行了阐述和分析，介绍了我国电子提单冲突法的现状，并结合鹿特丹规则 对如何修改和完善我国电子提单冲突法提出了建议。 关于电子提单的识别，由于各国立法各异，难免存在冲突和不统一，最新 签署的国际公约鹿特丹规则承认了电子运输记录的使用和效力，为电子提 单在世界范围内得到广泛认可和使用奠定了基础。电子提单的管辖分为一般管 辖和协议管辖两种模式，在一般管辖规则中，不同法系有不同的管辖标准和依 据，而国际公约中，由于管辖权关系到一国的司法主权这一敏感问题，所以也 鲜有涉及。鹿特丹规则为实现国际统一，在公约的第6 6 条列举了5 个物理 连接点作为管辖依据，为争议当事人提供了选择标准。当事人协议选择管辖法 院不仅在传统的商事领域得到国际社会的一致认可，在电子商务领域也是解决 管辖权争议的好办法，同样得到普遍的认同。鹿特丹规则允许运输合同当事 人协议选择管辖法院，并在满足一定条件的前提下，认可该法院选择协议的排 他性效力。基于国际商事交往的现状和电子提单的性质，应当积极鼓励和支持 纠纷当事人之间实行协议管辖。对于电子提单的法律适用问题，本文将其区分 为债权关系的法律适用和物权关系的法律适用分别加以分析。债权关系的法律 一、电子提单冲突法问题的产生 适用一般遵循国际公约优先适用，意思自治普遍适用和最密切联系法律补充适 用的原则：物权关系的法律适用问题，由于电子提单中第三方登记机构的介入， 本文认为采用登记机构所在地法应是一个比较合理的选择，也符合最密切联系 原则的要求。最后，本文结合鹿特丹规则从电子提单的定义、管辖和法律 适用等方面对我国海商法的修订及电子提单冲突立法提出了建议。 关键词：电子提单；识别；管辖权；法律适用 i i a b s t r a c t b i l lo fl a d i n gi st h em o s ti m p o r t a n td o c u m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d ea n d t r a n s p o r t a t i o n t r a d i t i o n a lp a p e r - b a s e db i l lo fl a d i n gh a st h ef u n c t i o no fr e c e i p to ft h e g o o d s ，c o n t r a c tp r o o fa n dd o c u m e n to ft i t l e h o w e v e r , w i t hd e v e l o p m e n ta n dp r o g r e s s o ft h ei n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gi n d u s t r y , t r a d i t i o n a lb i l l o fl a d i n gh a sf a l l e nb e e n m a r k e d l yb e h i n dt h et i m e s ，t or e f o r mi no r d e rt oc o m p e n s a t ef o r i t ss h o r t c o m i n g s n e g a t i v ee f f e c t sh a sb e c o m ean e c e s s i t y w i t ht h e c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n ta n d p r o g r e s so fe c o m m e r c e ，e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gm o r ea n dm o r eb e e nc o n c e r n e d ，i t r e t a i n st h et r a d i t i o n a lb i l lo fl a d i n go nt h eb a s i so ft h ef u n c t i o n s ，c l o s e l yi n t e g r a t e d w i t ht h ed a t am e s s a g e ，e f f i c i e n c y , e n e r g ys a v i n g ，a c c u r a t ea n ds e c u r i t y , t h et r e n do fb i l l o fl a d i n gr e p l a c e db ye l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gi su n s t o p p a b ei nm o d e ms h i p p i n g i n d u s t r y m o r et h a n8 0 i n t e r n a t i o n a lt r a d ea r ea c c o m p l i s h e db ym a r i n et r a n s p o r t f o r r e g u l a t i n gt h em a r i n ec a r g ot r a n s p o r t ，t h e r ea r ef o u ri n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s - ( ( t h e h a g u er u l e s ) ) ( 19 2 4 ) ( ( t h eh a g u e - v i s b yr u l e s ) ) ( 19 6 8 ) ，( ( t h eh a m b u r gr u l e s ) ) ，a n d t h el a t e s t ( ( t h er o t t e r d a mr u l e s ) ) ( 2 0 0 9 ) ，a d d i t i o n a l l y , a se a c hc o u n t r yf o r m u l a t et h e i r d o m e s t i cl e g i s l a t i o nb a s e do nt h ec o n v e n t i o n so ra c c o r d i n gt ot h e i r d o m e s t i c c i r c u m s t a n c e s ，l e g a ls y s t e m a r e s h a r p l yd i v i d e d o ni n t e r n a t i o n a lm a r i n e c a r g o t r a n s p o r t ，i tc e r t a i n l yr e s u l t si nn u m b e r so fl e g a lc o n f l i c t si nt r a d eo f e l e c t r o n i cb i l lo f l a d i n g t h i sp a p e ra n a l y z e sc o n f l i c t so fl e g a lo fe l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gf r o mm a n y a s p e c t ss u c ha st h ei d e n t i f i c a t i o n ，j u r i s d i c t i o na n da p p l i c a t i o nl a w , a n d i n t r o d u c e st h e p r e s e n ts i t u a t i o no f t h el e g a li s s u e so fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gc o n f l i c tl a w , a n d g i v e ss o m es u g g e s t i o n so nt h e r e v i s i o na n dc o n s u m m a t i o no ft h el e g i s l a t i o no f e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gc o n f l i c tl a wc o m b i n e s ( ( t h er o t t e r d a mr u l e s ) ) h o w e v e r , d o m e s t i cl e g i s l a t i o no ni d e n t i f i c a t i o no fe l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n gd i f f e r i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s s oc l a s h i n ga n dd i s u n i t yi ss t i l lp o s s i b l e ，t 1 1 el a t e s ts i g no f ( ( t h e r o t t e r d a mr u l e s ) ) a d m i ta n dl e g a le f f e c to fe l e c t r o n i ct r a n s p o r tr e c o r d s ，e l e c t r o n i cb i l l i i i 一、电子提单冲突法问题的产生 o fl a d i n gi sb e i n ga p p l i e dm o r ea n dm o r ew i d e l yi nt h ew o r l d t h e r ea r et w om o d e l si n i u r i s d i c t i o no fe l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ，t h eg e n e r a lj u r i s d i c t i o na n dt h ea g r e e m e n t j u r i s d i c t i o n ，o ft h ef o r m e r , d i f f e r e n tl e g a ls y s t e mh a sd i f f e r e n tj u r i s d i c t i o n s t a n d a r d s a n db a s i s h o w e v e r , f e wi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n st o u c ho nt h i ss e n s i t i v ei s s u ea b o u t j u d i c i a ls o v e r e i g n t yo fo n ec o u n t y i no r d e rt op r o m o t eu n i f i c a t i o no fi n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s ，f i v ep h y s i c a lc o n n e c t i o np o i n ti sq u o t e da sj u r i d i c a lb a s ea m o n gt h e6 6 a r t i c l e so f ( ( t h er o t t e r d a mr u l e s ) ，t h u sp r o v i d i n ga l ll e g a lb a s i sf o rd i s p u t ep a r t i e s t h e c h o i c eo fj u r i s d i c t i o no fac o u r tb ya g r e e m e n tw a sm e tw i t hg e n e r a la c c e p t a n c en o t o n l yi nt h e a r e ao fi n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sb u ta l s o i nt h ea r e ao fe l e c t r o n i c c o m m e r c e t h ec h o i c eo fc o n t r a c to ft r a n s p o r t a t i o np a r t i e so f j u r i s d i c t i o no f ac o u r tb y a g r e e m e n ti sa l l o w e db y ( ( t h er o t t e r d a mr u l e s ) ，t h ee x c l u s i v e e f f e c t i v eo ft h i sc o u r t c h o i c eo fc o n t r a c t o ni sa u t h o r i z e do nt h ep r e m i s eo fc e r t a i nc o n d i t i o n b a s eo nt h e s t a t u sq u oo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la n dt h ep r o p e r t i e so fe l e c t r o n i c b i l lo f l a d i n g j u r i s d i c t i o nb yp a r t i e sa g r e e m e n ti ss h o u l db ee n c o u r a g e da n ds u p p o r t e di n f u t u r el e g i s l a t i o n a b o u ta p p l i c a t i o no fl a wo fe l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ，t h i sp a p e r a n a l y z e st h ea p p l i c a t i o no fl a wf r o mc r e d i t o rr e l a t i o n sa n dp r o p e r t yr e l a t i o n s t h e a p p l i c a t i o nl a wo fc r e d i t o rr e l a t i o n so b e yt h ep r i n c i p l e ，m ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s i sp r i o r i t ya p p l i c a b l e ，t h ep a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l ei su n i v e r s a la p p l i c a b l e ，a n d t h e a p p l i c a t i o no ft h e c l o s e s tc o n n e c t i o n i s s u p p l e m e n ta p p l i c a b l e b e c a u s eo f t h e i n t e r p o s i t i o no ft h er e g i s t r a t i o no r g a na st h i r dp a r t y , t h ea p p l i c a t i o nl a wo fp r o p e r t y r e l a t i o n so b e yt h el a wo ft h er e g i s t r a t i o no r g a na tt h el o c a l i t y , f a yi nw i t h t h e a p p l i c a t i o n o ft h ec l o s e s tc o n n e c t i o n ，i ti s a l o g i c a lc h o i c e f i n a l l y , f r o m t h e d e f i n i t i o n , j u r i s d i c t i o n ，a p p l i c a b l el a w , a n de t c ，o fe l e c t r o n i cb i l l o fl a d i n g ，t h i sp a p e r p u t t i n gf o r w a r dt h ep r o p o s a lf o rr e v i s i n go u l ( ( t h em a r i t i m el a w ) ) a n d e l e c t r o n i cb i l l s o fl a d i n gc o n f l i c tl e g i s l a t i o n 1 a w k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cb i l lo fl a d i n g ；i d e n t i f i c a t i o n ；j u r i s d i c t i o n ；a p p l i c a t i o no f i v 引言 引言 网络和电子商务的飞速发展，使得当代国际贸易和海上货物运输的形式和 内涵都发生了深刻的变化。传统提单的种种局限性使得无单放货、提单欺诈等 现象时有发生，已严重威胁到国际贸易的安全秩序。电子提单的应时而生，为 解决传统提单的局限提供了有效途径。然而，由于各国对电子提单认识的差异、 立法的不统一，使得电子提单在航运实践中面临阻碍。又由于提单是国际海上 货物运输的重要单证，其签发、占有和转让往往在不同国家的当事人之间发生， 围绕电子提单所发生的纠纷或争议必然涉及不同国家的法律，产生法律冲突。 到目前为止，国际上尚没有出台一部专门的电子提单单行法。随着e d i 在 国际贸易中的广泛应用，人们在不断呼吁电子提单的国际规范立法，目前出台 的带有示范性的、对电子提单适用具有参考价值的、当事人可以选择使用的法 律文本主要有电子商务示范法、电子签名示范法、联合国国际货物销售 合同公约、鹿特丹规则等。其中，电子商务示范法给予数据电文在法律 适用上的平等性，同时给电子提单的广泛使用创造了条件。但该法的规定较原 则、笼统，许多具体问题没有详细的规定，仅起到示范法的作用，细节问题还 留待各国国内法去解决。电子签名示范法规定了电子签名的定义、证书的定 义、对“签字”做了新的扩张性解释( 将电子签名包含在传统签名内) ，还规定 了如何制作电子签名、如何解决电子签名泄漏问题、以及如何通过电子签名验 证法律行为的真实性等，该法的出台为各国制定内国法提供了很好的借鉴。联 合国国际货物销售合同公约l l 条规定，销售合同可以用包括人证在内的任何 方法证明，而无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的 限制。鹿特丹规则中的相关规定在媒介和技术方面都保持了一定的中立性， 这使得条约规定既适用于各企业内部的电子交易系统，又适用于开放式的国际 互联网，确保条约适用范围的广泛性。以上这些都说明使用数据电文进行交易 己成为国际贸易的趋势，尤其鹿特丹规则的签署为电子提单在国际范围内 的广泛使用提供了法律基础和保障。 在国际公约相继签署的同时，各国政府也加快了该领域立法的步伐，与电 电子提单冲突法问题研究 子提单相关的国内立法也陆续出台，如英国1 9 9 2 年制定的海上货物运输法、 美国1 9 9 5 年制定的犹他州数字签名法、加拿大1 9 9 9 年通过的统一电子商 务法、澳大利亚1 9 9 6 年通过的海运单据法和1 9 9 8 年修订通过的海上货 物运输法规等。以上这些国家的立法或者在传统的海商立法中就电子通信问 题作出规定，如英国、澳大利亚；或者在一般性电子商务法律中对货物运输这 一特殊领域作出规定，如加拿大，他们关于电子提单的立法也相对比较简略， 不够系统和全面，往往只有寥寥数条。然而，尽管各国关于电子提单的立法尚 有很多缺陷，但其立法意义却非常重要，影响深远，他们在为自己国家范围内 电子提单的签发、流转提供法律依据的同时，也为电子提单在国际范围内的统 一立法奠定了坚实的理论基础并提供了可借鉴的丰富的实践经验。 随着科技的发展和人们意识的提高，电子提单在未来的国际贸易中必将会 日益凸显其强大的生命力，促使人们更深入的研究并接受电子提单的广泛应用， 建立并不断完善电子提单法律体系。本文从识别、管辖、法律适用等方面对电 子提单的冲突法问题进行了分析和研究，并就如何完善我国电子提单冲突法提 出了建议。 2 一、电子提单冲突法问题的产生 、电子提单冲突法问题的产生 在网络全球化的大背景下，最新的电子科技技术已被广泛应用于各个领域。 对于国际海上货物运输而言，传统的纸面提单已不能满足现代航运业精确、节 约、快速、安全的要求，电子提单取代传统提单已成为当今海运业不可避免的 趋势。然而，由于各国历史认知和法律规定的不一致，在电子提单交易中必然 会产生诸如识别、管辖、法律适用等法律冲突问题。 ( 一) 提单电子化的必然趋势 提单，是国际贸易运输中必不可少的单证。郭瑜教授在其海商法的精神 一中国的实践与理论一书中，将提单比作海商法中“飞舞的精灵”，认为“如 果没有提单，海商法中的许多制度就不会像今天这样”。联合国1 9 7 8 年海上 货物运输公约( 汉堡规则) 第1 条第7 款将提单做了如下定义：提单是一种 用于证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船以及承运人保证凭此交 付货物的单据。单据中关于货物应当按照记名人的指示，或不记名人的指示交 付或交付给提单持有人的规定，即是这一保证。我国海商法吸收汉堡规 则的有关精神，在第7 1 条将提单定义为“用以证明海上货物运输合同和货物 已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证”。按通常的 解释，提单的功能包括三项，即提单是海上货物运输合同的证明；提单是货物 的收据；提单是物权凭证。提单的这些特性决定了传统提单在装船和货物转移 中具有很多优势，例如在货未到港的情况下就可以通过背书转让代替货物进行 流通，方便商业需求，使得所有权的转移非常容易；传统提单的使用范围也很 广泛，由于它在国际法和国际惯例中已具备的高度统一性使得传统提单不仅仅 是在交通运输领域而且在贸易领域也发挥着很重要的作用，使它成为国际贸易 融资和信用证交易中的良好质押物。此外，传统提单经过很长时间的运转已形 成一套非常完善的法律制度，当事人可以很方便的处理涉及到提单的相关问题。 随着时代的发展、航运科技的不断进步、以及贸易方式的不断变迁使得传 统提单的缺点在当代国际贸易过程中日益显现，主要体现在： 国郭瑜：海商法的精神一中国的实践与理论，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 1 页。 电子提单冲突法问题研究 1 、流转速度己不能满足现代航运技术的需要 随着现代航运技术的不断进步、网络通讯技术的日益发达、集装箱运输模 式的普遍适用，传统提单的缮制、签发和流转方式及效率已显落后，已不能满 足现代国际贸易环境的需求。提单在传统的国际贸易形式中，作为信用证支付 的必要条件，必然要在众多的银行和代理人之间流转，提单在这些不断变化的 场所之间流转需要花费大量的时间；与此同时，在缮制提单的过程中，国际贸 易当事人还需要处理很多与之相关的文件和单据，这也使得提单的流转速度越 来越慢，无法满足现在物流的需要。 2 、提单流转高昂的成本己不符合现代成本节约的理念 传统纸面提单的缮制往往需要处理众多的文件和单证，其签发和流转也需 要大量的人工操作和传递，这必然会带来纸张的浪费和高额人工费用的支出， 其成本巨大，与现代社会环保、节约的理念也不相符合。据统计，在提单流转 过程中，文件处理的费用将占运输全过程所有费用的1 0 至1 5 。 3 、提单内容容易被篡改且容易出现错误 由于提单在各银行和代理之间流转，各种单据和提单所显示的信息都由人 工在计算机上处理和操作，这样流程越多造成错误的几率就越大。根据严格相 符原则，在信用证交易中银行只尊重信用证的记载，如果交付的单据所显示的 信息有什么不统一银行就会据此拒绝付款。这种信息的错误也会直接导致更改 提单或相关单据，从而延迟了交货时间，增加了交易成本和风险。 以上传统提单种种缺陷的暴露需要创新一种新的单证来替代它，在实现传 统提单各项功能的同时，能更好的适应现代物流的发展需要，电子提单应运而 生，它以自己独特的优势得到海运业越来越多人的关注。 首先，电子提单大大加快了单证流转速度。传统提单一般通过快件方式进 行传递，中间需要经过若干环节，每个环节的处理也多靠人工解决，其流转是 一个漫长的过程。而电子提单以e d i 为基础，将商业文件代码化、标准化，可 以由计算机系统实现对相关文件的自动处理和自动传递，从而大大提高了文件 回向在胜：电子提单法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 7 年版，第8 页。 。杨良宜：提单及其付运单证，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 页。 4 一、电子提单冲突法问题的产生 处理速度和传递准确程度。这一切将为海运业信息的快速传递和货物的快速流 转奠定良好的基础。 其次，电子提单具有更高的安全性。传统提单的书面表现形式和落后的流 转方式都可能被不法分子所利用，以伪造或偷窃提单，侵犯提单持有人的权利 和利益。电子提单以e d i 数据交换平台为媒介，通过身份认证、密钥认证、数 字签名等形式确保权利人所享有权力的安全性，防止提单欺诈。随着电子商务 的不断发展，适用于电子通讯的安全技术措施不断涌现，从未来的发展趋势看， 相对于传统提单而言，电子提单对于各类提单诈骗活动具有更强的防御性，其 安全性能也更高。 第三，电子提单可以使国际贸易成本获得很大程度的降低。国际贸易运输 中通常有大量的纸面单证需要处理，为完成一次贸易所包括的单证就有委托单、 提单、装箱单、保险单、商业发票、信用证等数十份单证，据统计，每年全球 贸易总额的约7 都被用来制作、邮寄、管理和处理各种单证。而使用电子提单 则可以大大节约以上成本。无纸化办公越来越成为一种趋势，不仅可以节约大 量纸张成本，还可以节约包括人工在内的其他各种成本。e d i 可以根据预设的系 统和指令自动处理各操作环节，节约了大量人工成本，也很好的预防了各类人 工差错出现的可能性。 第四、电子提单能更好地适应现代物流的发展需要。国际运输行业的飞速 发展与人类的科技进步紧密相连。十九世纪初蒸汽机船的发明和二十世纪六十 年代集装箱技术的发展都给国际航运业带来深刻的影响，当前社会信息技术飞 速发展，e d i 平台的建立，国际标准数据代码的应用，都必然使得以现代信息技 术和电子技术为依托的电子提单更符合社会发展的趋势，更符合国际航运业发 展的潮流。 总之，相比传统纸面提单而言，电子提单处理速度更快，交易安全性更高， 并降低了总运输成本，对国际航运业快速发展形势具有更强的适应性，这些都 是传统纸面提单所无法比拟的。 国贺万忠、贺浩忠：提单电子化所面临的困境与对策，载国际法与比较法论从，方正出版社2 0 0 3 年版。 圆向在胜：电子提单法律问题研究，中国方正出版社2 0 0 7 年版，第1 1 页。 5 电子提单冲突法问题研究 ( 二) 电子提单对冲突法的挑战 电子提单主要被应用于国际贸易运输过程中，由于各国历史背景和认知程 度的不同，必然会导致大量的法律冲突产生。同时，由于电子提单发展尚不成 熟，很多国家在此领域的立法还处于空白状态，即使少数国家已有规定的，其 内容也有较大差异。并且，电子提单的应用除了涉及海商法外，还涉及电子证 据法、电子商务法等问题，这些都使得电子提单的法律冲突问题要远远复杂于 传统的纸面提单。目前，世界上仅有加拿大、澳大利亚等少数国家承认电子提 单的效力，其他大多数国家的海商法仍然规定提单必须采用书面形式并经手签， 且要为一式多份正本提单。这种立法的不统一必然带来电子提单应用过程中的 冲突产生。 1 、对电子提单识别的影响 对于传统提单而言，当前世界各国海商立法对其定性基本一致，认为提单 是海上运输合同的证明，是承运人出具的接收货物的收据，是承运人凭以交付 货物的具有物权特性的凭证。在形式上，要求必须采用纸面形式并经手签，且 提单签发时必须同时签发数份原件，一般一式三份正本提单。国际上，对传统 提单的纠纷定性一般为实体法问题，由于传统提单发展的历史悠久，各国认识 也比较统一，所以，在实践中一般不存在识别冲突问题。 相对于传统提单而言，国际贸易当事人在进行电子提单的交易过程中会产 生大量的法律冲突，由于当前世界各国在对待电子提单的问题上并没有达成共 识，所以难免会产生众多对电子提单识别的法律冲突。不同国家对电子提单有 着不同的定性，有的国家认为电子提单是提单的一种，而有的国家则将电子提 单和提单割裂开来，将其识别为不同性质的海运单据，在此背景下，当这两类 国家的当事人发生电子提单法律纠纷时，就会出现识别的冲突。 2 、对电子提单管辖的影响 通常意义上，当事人的国籍、住所、行为、船舶登记地、船旗国等都可以 成为涉外民商事关系的管辖依据。但国际互联网络的出现使上述种种情况发生 了变化。网络作为电子提单应用的基础已是客观存在并具有自身的特性，这些 特定使得传统司法管辖依据发生动摇。首先，互联网的全球性使得司法管辖区 6 一、电子提单冲突法问题的产生 域界限模糊，其次，互联网的不确定性使得传统管辖基础陷入困境。随着电子 通讯技术的日益发达，跨国当事人之间的联系越来越频繁，互联网络的全球性、 管理分散性、非中心性和无边界性的特点，对传统管辖依据带来了前所未有的 冲击和挑战，以领域原则为基础的属人和属地管辖规则己不能适用于电子交易 纠纷。互联网不仅动摇了以“地域”为基础的管辖权标准，也使以“行为 为 基础的管辖权依据陷入困境，并且在以“联系”为基础的管辖权标准的理解上 发生分歧。可以说，互联网络的飞速发展使得传统国际私法管辖权制度陷入了 困境，目前，世界各国都没有关于电子提单案件管辖标准的法律规定，不论在 理论上还是在实践上，各国都还处在探索阶段。这就需要我们通过分析和判断， 探索一种相对合理、可以为大多数人所接受的处理电子提单管辖权问题的新办 法。 3 、对电子提单法律适用的影响 电子提单交易中涉及第三方机构问题，它的签发、转让、持有具有一定的 虚拟性，如何确定一个有效连接点，确定可适用法律的范围与传统的纸面提单 有着明显的差异。以b o l e r o ( b i l lo fl a d i n ge l e c t r o n i cr e g i s t r y o r g a n i z a t i o n ) 运转模式为例。该体系主要通过电邮方式进行提单的流转，用 户针对电子提单的一系列活动包括电子提单的制作、转让、质押等都要以电信 方式向注册中心发出指令，然后在注册中心的网络平台上完成创建、更改等动 作。b o l e r o 托运人和b o l e r o 承运人首先达成货物运输协议，货物完成装船后， 由承运人向托运人发送一项报文，内容为已收到货物证明以及通常提单所必须 载明的各项内容，同时，承运人也将该报文发送给权利登记中心，据此新建一 份b o l e r o 提单，指定托运人为该电子提单的持有人，指定收货港进口方为指示 人。如果托运人想将该提单转让，则必须严格执行上述过程，即将新所有人的 身份( 该受让人必须同为b o l e r o 系统注册用户) 用b o l e r o 要求的格式发送给 权利登记中心，中心收到该报文后，经过处理发出确认新所有人为提单持有人 的报文，完成电子提单的转让。新的提单持有人在目的港经过验明身份提取货 物后，b o l e r o 提单的流转过程也即结束。以上这些过程的操作与传统提单签发、 背书、转让等操作有着明显的不同，具有虚拟性，无边界性，该如何确定强制 规则或最密切联系规则的适用需要进一步的分析和判断。 电子提单冲突法问题研究 此外，由于国际上大多数国家并没有认可电子提单的效力，那么当事人在 使用电子提单之前往往需要就放弃使用纸面提单而选择适用电子提单达成协 议，对于该协议的效力判断也涉及法律适用问题。 如何使电子提单法律冲突问题得以有效解决，就需要在一国国内法或国际 条约中制定相应的冲突规范，在国家间以国际公约的形式制定统一的实体规范， 并注重国际惯例对调整法律冲突的作用。具体而言，主要包括直接调整和间接 调整两种方法。直接调整，即是指通过统一实体法的办法，借助双边或多边的 国际条约和国际惯例直接规定当事人的权利义务，消除或避免法律冲突的产生。 间接调整，即是指通过冲突规范来调整法律冲突，通过制定国际或国内的冲突 规范，指引调整涉外民事法律关系当事人权利义务的法律，而不直接规定当事 人的权利义务。 二、电子提单的识别与管辖 二、电子提单的识别与管辖 由于世界各国对电子提单有着不同的定性，那么当使用电子提单交易的国 际贸易当事人发生法律纠纷时，就必然会出现识别的冲突。管辖问题因涉及一 国司法主权，也具有很高的敏感性，各国为了实现主权权能，都希望尽可能扩 大本国法院的管辖权，如何对管辖权进行界定，解决司法实务问题，也需要人 们的关注和进一步探讨。 ( 一) 电子提单的识别 识别，也叫定性或归类，是国际私法学中的一个重要概念，指法院受理某 一涉外民商事案件后，依据一定的法律观点和法律概念对案件事实和问题进行 分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确 定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别的主要目的在于，准确选择 冲突规范，合理公正地裁决涉外民商事案件。法院在受理某一涉外民事案件时， 应该首先确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确选择并适用某一 冲突规范。 识别问题之所以产生，是因为不同国家基于不同的法律概念和法律观点， 对同一案件法律性质的认识不同。对于电子提单而言，法律依据不同，则判断 结果可能会大相径庭。如果以澳大利亚海商立法为依据对电子提单进行识别， 则其在法律性质上来说就是提单；如果以其他国家立法为依据进行判断，则电 子提单就可能不具备提单的法律性质。 此外，当前世界各国除了澳大利亚海商法和加拿大各省电子商务法承认了 电子提单的效力外，其他没有承认电子提单的国家也大都在合同法中承认电子 合同的效力，为当事人以合同为基础使用电子提单提供了可能。在这种情况下， 如果电子提单以当事人协议或加拿大电子商务法为基础实施，则电子提单很难 被识别为提单，因为权利凭证通常由法律预先予以设定，而不能由当事人通过 协议予以设定，那么以当事人协议为基础实施的电子提单就缺失了提单的根本 属性，就不可能被识别为提单了。 。李双元、金彭年、张茂、李智勇：中国国际私法通论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 2 页。 9 电子提单冲突法问题研究 对于承运人而言，如果电子提单的使用以澳大利亚法为基础，则一旦其被 定性为提单，由于海牙一维斯比规则己被转化为澳大利亚国内法，那么海 牙一维斯比规则中的承运人责任机制便可以强制性地适用于电子提单。如果 电子提单以加拿大某省电子商务法为基础实施，即使其在法律性质上不是提单， 但由于加拿大各省电子商务法均规定，适用于纸面文件的公约也将适用于电子 文件，这意味着海牙规则等国际公约中的承运人责任机制也将强制性地适 用于电子提单。但如果电子提单实施以当事人协议为基础，则承运人责任机制 的强制性适用便不可能了。 2 0 0 9 年9 月在荷兰鹿特丹签署的全程或部分海上国际货物运输合同公约 ( 简称鹿特丹规则) 中承认了电子记录和纸面记录效力等同的原则，并强调 电子运输记录的签发、控制或转让，与纸面运输单证的签发、控制或转让具有 同等效力。该公约8 1 0 条规定了电子运输记录的法律效力、使用程序及可转让 电子运输记录及纸面运输单证的替换问题；第3 5 - 4 2 条规定了承运人应在何时 向何人签发何种纸面运输单证或者电子运输记录，以及单证中应该包括什么内 容，并明确了单证中所记载事项的法律效力问题。该条约以上条款的规定将成 为潮流和趋势，促进电子提单在世界范围内的广泛使用和认可。 ( 二) 电子提单的管辖 管辖权是主权国家的基本权能之一，电子提单的管辖权实质上应归属于电 子商务案件的管辖权问题。由于全球计算机网络的无边界性、开放性、可变动 性等特点使得电子商务领域的管辖权也具有很大的不确定性，而世界各国为了 主权权能，为了尽可能多地维护本国及本国当事人的利益，都非常关注电子商 务领域的管辖权问题，都希望能扩大本国法院管辖权。 1 、电子提单对传统管辖权标准的挑战 对于传统提单而言，其管辖模式主要有美国模式和欧洲模式两种。在美国 管辖模式中，只要诉讼当事人在从事经济活动中所涉及的人、事、物与法院地 存在合理的联系，则该联系法院即具有当然的管辖权。圆在欧洲管辖模式中，首 司玉琢、韩立新主编： 鹿特丹规则) 研究，大连海事大学出版社2 0 0 9 年版，第8 6 9 2 页。 圆鞠海亭：网络环境下的国际民事诉讼法律问题，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 2 页。 1 0 三：皇三丝兰塑望型兰笪堡 先判断案件是侵权还是合同纠纷，然后再根据属人性或属地性原则进行管辖权 标准的判断。在网络日益发达的今天，以上两种管辖模式都必然面临着严峻的 挑战。 ( 1 ) 美国管辖权模式面临的挑战。长臂管辖权的应用和实施是美国管辖权 模式面临挑战的主要表现形式。美国法院在行使长臂管辖权时，通常需要以下 两个方面的分析：第一，法院管辖权的行使是否满足法院所在州规定的长臂法 规；第二，法院管辖权的行使是否满足了最低联系标准的要求。 目前，美国的州长臂法规在网络案件的适用上并没有形成统一的理论和学 说，各州做法不一。法官在将该法规适用于网络纠纷时，多采取比较宽松的做 法，以便使各管辖依据( 如长期活动、营业活动等) 比较容易得到证明。 如何将“最低联系标准更有效地应用于网络案件处理中，怎样分析网络 活动中的“有意利用”问题，成为美国法院重点关注的对象。罾为此，美国法院 相继提出了“按比例增减说”、“进一步活动说”和“综合联系说”等。这些学 说在统一网络案件管辖权的司法实践中发挥着重要的指导作用，为法院如何进 行“有意利用”分析提供了可参考的思路。同时，我们也应看到，这些学说只 是美国法官将传统管辖权标准应用于网络案件的初步探索，还不够成熟和完善， 需要通过实践和研究不断地丰富、佐证。 ( 2 ) 欧洲管辖权模式面临的挑战。在欧洲管辖权模式中，两种管辖权标准属 人性和属地性标准所受到挑战有着很大的区别。国籍是属人性管辖标准依据， 因当事人国籍不会因网络交易的进行而改变，所以基本不受网络的挑战，可以 同样适用。而对于属地性管辖标准，则要区分不同的情况分别予以分析。对于 惯常居所地、住所地等与网络关系不大的物理性连接点，也像国籍一样不会受 到网络交易活动的冲击，而另外的如合同缔结地、侵权行为发生地等浮动性属 地连接点则比较容易受到网络交易的冲击。在网络交易中，行为通常以网络作 为实施手段，网络空间的虚拟性使得网络行为的“属地性”被大大消弱，并且 无法与现实的物理空间一一对应，有时甚至这种“场所化”很难具有现实的和 逻辑的意义。如何为网络行为“场所化”寻求一个合理的标准是人们面临的一 个难题，值得人们深思。 郭明磊、刘朝晖：美国法院长臂管辖权在i n t e r n e t 案件中的扩张，载河北法学2 0 0 1 年第1 期。 。郭玉军、向在胜：网络案件中美国法院的长臂管辖权，载中国法学2 0 0 2 年第6 期。 电子提单冲突法问题研究 2 、电子提单的一般管辖 因涉及到一国司法主权，提单的管辖权条款效力等问题一直都是国际公约 的敏感话题。海牙规则、海牙一维斯比规则都没有对管辖权问题作出规定， 然而，对于旨在建立国际统一标准的国际公约来说，管辖权问题又是无法回避 必须面对的核心问题之一。除汉堡规则、鹿特丹规则外，统一国际航空 运输某些规则的公约( 简称蒙特利尔公约) 、国际公路货物运输法公约( 简 称( c m r 公约) 等一些非海事公约，都逐渐纳入有关管辖权的相关规定。 尽管电子提单具有多元的法律属性，但各国法律和国际公约规定的管辖依 据中，“物理性”的连接点如装货港、卸货港等与网络无关，依然可以被适用。 比如汉堡规则2 1 条列举了如下管辖依据：被告主营业所所在地或惯常居所 所在地、契约订立地、装货港、卸货港、船舶扣押地、当事人指定的地点。其 中，当事人指定的地点属于协议管辖的范围，下文专有分析，在此不作赘述； 契约订立地在电子提单交易中属于“浮动性”连接点，并且汉堡规则还规 定了被告必须在该地设有营业所、代理机构或分支机构等，所以该管辖依据在 电子提单中可以放弃；其余的5 个管辖依据对于电子提单交易来说完全可以适 用的。 鹿特丹规则修订过程中，多数代表团对纳入管辖权条款都持肯定意见， 有些代表团甚至认为管辖权条款必不可少。在