（法学理论专业论文）法律经济学对我国法治的价值.pdf

摘要 法律经济学，又被称为法经济学、经济分析法学，它在法学的发展史上第一次将“法 律 作为经济发展的内生变量加以理论阐释，而且给处于转型期的法理学研究开阔了一 番新的天地。法律经济学作为一门新兴的交叉学科，它的出现和发展是具有其客观合理 性。法律经济学以微观经济学中的“理性人”假设为逻辑起点，认为法律行为是个人自 发的或者无意识的理性选择的结果，之后的一切核心理论都建立在此之上：法律经济学 所秉承的思想原则是“财富最大化”，此处的财富是指人类所有的正面的、积极的利益， 一切的法律活动都要遵循此原则；法律经济学的研究方法和客观原则是实证主义，这也 是法律经济学研究的哲学基础，实用主义的态度使法律的价值和功能得到最大化的呈 现；法律经济学的评价标准和追求目标是“效率 ，它打破了长期以来“公平 、“正 义 在法律价值体系中一家独大的局面，对传统法学研究产生了一定的冲击，同时也为 法理学价值研究注入了新鲜的血液。法律经济学在世界范围内的蓬勃发展是有目共睹 的，但是在快速发展的同时也出现了一些质疑的声音，本文在对法律经济学核心理论阐 述的同时也对该新兴学科所受到的质疑进行了反思，试以理性的态度来研究学习法律经 济学。 本文对法律经济学发展历程、基本核心理论进行分析，探求法律经济学的理论核心 与创新之处。同时从一般性理论上研究在市场经济体制下法律经济学与法治建设的关 系，进而得出中国发展和借鉴法律经济学的必然性和可能性。法律经济学符合市场经济 的内在规律，符合经济全球化和法律全球化的时代背景，其在中国的发展和应用具有社 会基础和合理性。当前我国正处于社会的转型期，无论是法治社会的构建还是市场经济 体制的完善都面临着一系列的难题，要解决这些难题，建立和健全我国社会主义市场经 济的法律体系，就必须把法学和经济学进行“联姻”，借鉴西方法律经济学的一些基本 理论和观点，接受诸如“效率 、“成本 、“价格 、“财富的最大化 、“均衡 、“资源配 置”、“搏弈 等经济学概念。既保障“蛋糕 分享的公平性，又要促进人们努力增加“蛋 糕”的总量。这是当代法律的使命，也是本文所要探讨的法律经济学对中国法治的价值。 本文尝试从法制建设、法律意识形态构建和法治经济的发展三方面去探求法律经济学对 我国法治的价值，进一步细化到法律经济学对我国立法、司法、法学研究、法学教育等 方面借鉴价值。对西方的法律经济学进行研究探索，将其理论和方法引入我国的法学研 究中，对我国的社会主义法治建设和市场经济体系的完善都有着非常重要的现实意义。 关键词：法律经济学，法治，价值 n a b s t r a c t e c o n 锄i c so fl a w a l s oc a l l e dt l l el a w 锄de c o n o m i c s ，o rn l ee c o n o m i ca m a l y s i so fl a w i ti st l l e f i r s tt i m ei n 也eh i s t o d ，o fj u r i s p m d 朗c et 0m e o 托t i c a l l ye x p l a i l l l a 、矿弱t l l ee n d o g e n o u sv a 五a _ b l ei i lt h e o n o m i cd e v e l o p m e n t ，锄da l s oe x p 觚dan e ww o r l df o r 也e 锄a l y s i so fn o m o l o g y a s 鲫锄e r g i i l g i i l t e r d i s c i p l i i l e ，n l e 咖e 唱e n c ea n dd e v e l o p m e n to fe c o n 锄i c so fl a wh 觞i t so w no b j e c t i v er a l i o n a l i t y t h e ”m t i o n a lm 锄”h y p o t l l e s i so fm ee c o n o m i c sm i c r o e c o n o m i c si sl l s e d 够血el o g i c a ls t a n i n gp o i i l ti n e c o n o m i c so fl a w 、) v ：h i c hr e g 鲫bn l a tt l l el e g a la c tr e 姐h 缸髓吐l ei l l d i v i d 帆ls p o n t a l l e o m0 r 蚰c o n s c i o 璐 r 撕o n a lc h o 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s ：e c 0 旧o m i c so fl a w r u l eo fl a w v a l u e 导论 导论 作为西方社会意识形态的重要组成部分，当代西方法学呈现出以下这样一个明显 的特征：各种法学流派竞相涌现，呈现出百家争鸣的发展势态，比如说新自然法学、社 会法学、新实证主义分析法学、批判法学等，不一而足。其中，2 0 世纪6 0 年代初发迹 于美国、运用微观经济学的理论和方法分析法律问题的法律经济学的影响至今仍经久不 衰，引发了人们广泛的兴趣和极大的关注，并成为一门独立的学科。 法律经济学又称为经济分析法学，是法理学研究以及在它指导下的部门法研究的 一块新垦地，同时也是西方新制度经济学的重要分支，法律经济学有其独特的分析视角， 一方面，它和其他法学流派一样，其研究对象是人类社会的法律现象作为，重点在于研 究法律的形成、结构、过程、效力、效率及改革，是法学的一个分支学科或法理学的一 大流派：另一方面，由于它的研究思想和分析方法是以经济学原理为基础的，所以又 可以说法律经济学是微观经济学的一个分支学科。法律经济学经过了半个多世纪的飞速 发展，我们几乎可以从法律或法学的每一个领域寻找到微观经济学理论的身影，法律 经济学也逐渐为学术界所认同、接纳，法律经济学的代表人物科斯在1 9 9 1 年凭借对法律 经济学基础理论的研究获得诺贝尔经济学奖就是最好的证明。 法律经济学发展到2 0 世纪7 0 年代，其影响力开始波及到全世界。法律经济学真正 进入我国是在上世纪8 0 年代初，那时候我国刚开始实行改革开放的基本国策后，学术界 开始逐渐关注国外相关科学的发展状况，法律经济学作为当时世界上风头正劲的理论思 潮，理所当然的进入到了我们的视野。法律经济学在我国经过初期的引介、研讨后，掀 起了一场由苏立教授主导的法律经济学的“中国运动”，这场学术运动对我国的法学 研究有着十分重大的意义，对我国的法治实践也产生着深远的影响，并且到今天为止这 一运动还方兴未艾，其对我国法治建设的影响仍在持续。 笔者认为，虽然美国是法律经济学的发源地，通说认为法律经济学是建立在以美 国为主的西方发达市场经济体制基础上的，但其相关原理与主要观点、分析模式对我国 同样有着借鉴和指导意义。法律经济学在我国法学界掀起一场“中国运动”的同时，也 以“效率”为主要论题对中国的法律实践产生了潜移默化的作用，从无到有，从浅入深， 法律与经济结合所带来的冲击甚至与中国的经济、社会体制改革一起，慢慢的改变着中 法律经济学对我国法治的价值 国社会。 从更深层次来看，法律经济学也顺应了我国经济社会的发展模式。马克思法学理 论告诉我们：法律的形式和内容最终是由社会的物质生活条件决定的。从法律经济学的 发展历程来看，市场经济是法律经济学发展的“土壤”，法律经济学在中国的发展有赖 于我国社会主义市场经济的发展状况，可以说市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提 高资源优化配置的水平，使有限资源尽可能产生最大的效益。在计划经济体制下，资源 配置在很大程度上是依行政手段实现的，而在市场经济条件下，资源的配置在很大程度 上是依靠法律段实现的。这也意味着法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源 在低平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求能得 以实现。由此可见，法律经济学所倡导的“效率”观念，不仅有利于法学的发展，对 整个社会体系，经济体系都有着深刻的意义。 我国的法治建设如今正在平稳的开展，虽然有社会主义法治理念这样强有力的理论 支撑，有国家强制力的保障实施，但是笔者认为与西方法治相比，建立在计划经济体制 基础之上的中国法治的效率品格还有待加强，要适应快速发展的市场经济，满足经济体 制改革的要求还是有一定难度的。法律经济学正当其时地对效率理念的弘扬，对中国立 法、执法、司法和守法实践活动都产生了重大的指导作用影响。 在我国的法治现代化过程中，我们接受了西方的法律概念、术语与一些法律价值理 念。他们都不是中国社会主义土生土长的，而是移植而来虽然在最初是被迫的，然 后却是自觉自愿甚至主动的接受。正因为其具有的移植性特点，我们首先要解决的一个 问题就是，学习、认识与把握被移植的对象。而法律经济学就是本文所要研究和学习的 对象。本文在学习研究法律经济学的同时也对社会主义法治进行了一系列的反思，夙求 以“他山之石”攻克我国社会主义法治建设这块“璞玉 。 蕾潘小军：艰难中前行中国法律经济学的发展与反思) 载华东政法学院学报) 2 7 年第4 期第2 页。 2 一、法律经济学的核心理论 一、法律经济学的核心理论 一般而言，法律经济学的定义又分为广义和狭义两种；广义的法律经济学定义又 包括两个方面的内容：一方面是指研究法律现象与经济现象之间的相互关系；另一方面 是指法学和经济学是互相融合，互为补充的，研究法律的时候运用经济分析法，同时把 法学研究的进路也用在经济学的分析过程中，这两个学科共通共荣。法律经济学用经济 分析的方法研究法律，笼统的来说它的研究对象仍然是法律，但从更进一步的角度分析， 法律经济学的研究对象应该是法律现象中的经济论题，是法律现象深层次的经济性质 和规律。一切的法律问题追根溯源都可以在经济学中找到解决方案，一切法律现象的背 后都隐藏着深厚的经济根源，一定的社会基础和社会经济关系是法律存在和发展的物质 基础。我们讲法律包括两方面的内容：权利和义务，事实上所有的权利和义务都蕴涵着 经济利益，法律制度也都具有相应的经济效用，即使是“自由 、“正义”这类法的基 本价值也需要用相对的经济效益来衡量其对社会所起到的效用，我们不能说经济效益是 衡量法律的唯一标准，但是起码是很重要的一个标准。因此，法律经济学就要用经济分 析的一般原理，去分析法律的基本问题，我们要用微观经济学中的经济分析法去分析法 律的经济性质和经济根源，还要去思考如何建立法律体系可以达到效用最大化的目标； 如何运用法律维护社会公平正义；如何最大限度地提高法律的实践价值等问题。这些 问题数不胜数，但归根还是一个法律问题，并没有脱离法律、法学的研究范围。一下就 对法律经济学的核心理论以及未来的发展趋势进行探讨： ( 一) 法律经济学的逻辑起点“理性人 古典主义经济学是法律经济学的主要思想来源之一，而古典主义经济学的基础是方 法论的个人主义假定，即只有建立在个人意志和行为的研究基础上的社会理论的研究才 是理性的、科学的；这个分析研究对象的基本单元就是我们所称的“理性人”。“理性人 在社会科学研究中非常重要，他几乎是各个学科研究的预设前提，比如我们通常所看到 的，经济学中的“理性人”被称为“经济人，社会学中的“理性人 被称之为“社会 人”，诸如此类“管理人”、“政治人”、“法律人 等等，都是“理性人 的换位词。而 法律经济学作为法学和经济学联姻的产物，更应该是将“理性人 作为其理论研究分析 法律经济学对我国法治的价值 的逻辑起点，我们后面要探讨的“自利”、“最大化”、“效率 等一系列法律经济学经典 命题都应该是在此基础上演绎出来的，以波斯纳为代表的芝加哥法经济学正是以“理性 人”假设为演绎前提，并用新古典主义经济学和福利经济学的经济分析工具对法律展开 全面的经济分析，从而在数十年间取得了辉煌的成就。 法律经济学中的“理性人 假设并非是自创的，乃是新古典经济学理性人假设的 舶来品。对于这一舶来品的理解和阐释，法律经济学的集大成者波斯纳有着自己的阐述， 他对法经济学“理性人”假设理解建立在其对经济学性质的理解之上，他认为“经济学 的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者一 我们将称他为自利的”。虽然表述不同，但是我们看到这与通常经济学上对“理性 人”的理解并没有什么太大的差别，波斯纳对此也并没有进行太多的掩饰，而直接采取 了拿来主义的态度，即“我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是： 人们总是理性地最大化其满足度，一切人( 只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外) 在 他们的一切涉及选择的活动中( 精神变态的或者其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神 错乱影响的活动除外) 均如此。 波斯纳确立了法律经济学理论的分析基础，他认为法 律政策的制定和追求的目标就是福利和效益的最大化，而这一命题的基础正是来源于经 济学上的“理性人 假设，其基本单位是个人的理性，个人的理性又组成了集体行为， 法律行为是个人自发的或者无意识的理性选择的结果，不止波斯纳的理论基础在于“理 性人假设，这一命题更是整个法律经济学的逻辑起点，之后的一系列经济分析都扎根 于这个经济科学命题之上。 ( 二) 法律经济学的思想原则财富最大化原则 最大化原则出自经济学上得“理性人( 经济人) 的假设，这也是我们研究法律经济 学的逻辑起点，在经济学上，“理性人一总是在追求财富的最大化，波斯纳曾说：“人是 其自利的理性的最大化者”，这就引出了经济学的另一个基本原则“最大化原则”， 又被称为经济的合理性。法律经济学把经济学当做一门工具，一门实用的社会科学来为 法律服务，“财富最大化”也就成为了法律经济学的重要思想原则。 财富最大化，在波斯纳看来是一种社会配置的原则，财富含有强烈的感情色彩，每 曩【美】理查德 波斯纳：法律的经济分析) ，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版第2 1 2 页 t 【美】理查德 波斯纳：法理学问题) 苏力译。中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版第3 9 页 4 一、法律经济学的核心理论 个人追求的最大化都是不同的，消费者追求需求最大化、企业追求利润最大化、政府追 求税收最大化，而法律经济学追求的是“法律效益最大化 。波斯纳认为，为了使社会 福利得到最大程度的增长，应该把有限的社会资源分给那些最珍惜这个资源与权利的 人，社会财富的增长是经济社会发展的第一价值目标，是否能以最低的社会成本得到最 大的经济效益是衡量一个法律制度好坏的唯一标准。波斯纳还把“财富最大化”理论运 用到了解释法律现象和重构法律制度的工作当中，法律的正义公平价值观被效率价值观 所替代，这从理论上颠覆了传统的法学思维，当然在法律经济学发展的初期，这种理解 显得还太多绝对和偏激，波斯纳和他的“财富最大化也曾因此遭到广泛的批评。波斯 纳的“财富最大化 原则融合了古典自由主义经济学、功利主义方法论和实用主义法学 三种学术方法，是一种创新的理论研究，尽管到目前为止对他的质疑不断，但是我们要 看到其存在的合理性社会财富的增加，法律的效率价值得以体现， 财富最大化是波斯纳提出的理论，但是它的经济学学基础却仍然在于科斯的“交易 成本 理论。科斯不仅在经济分析中创造性的提出“交易成本 的概念，而且明确的将 这一概念引入法律的分析，把经济分析与法律制度很好的结合在一起，为经济学和法学 都开辟了一条新的发展道路。科斯指出：“如果我们以交易成本为零的世界转向交易成 本大于零的世界，那么立刻清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。在市 场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行动的权利和法律制度确 立的个人拥有的权利。结果，法律制度就对经济体系的运转产生了深远的影响。” 在存在交易成本的情况下，法律制度在资源配置中扮演着促进效率、优化配置、追求财 富最大化的重要角色。 法律经济学的核心思想是“效益 ，探求的是怎样使价值得到最大化的方式的分配 和利用，“财富最大化 原则是我们研究法律经济学的思想基础，一切的法律活动，包 括立法、执法、司法、诉讼等都要有效的利用资源，所有的法律制度，包括私法制度、 公法制度、审判制度等都要追求人类利益的最大化，最大限度地增加社会财富，即“财 富最大化 ，我们可以对财富最大化作广义的理解，不只拘泥与“财富 二字，他包括 人类所有的正面的积极的利益。法律经济学之所以选择经济分析的方法作为其研究法律 的工具，是因为它的有效性，在法律经济学家看来，与法律的真理性相比，法律更为重 要的作用是满足人类的社会各种需要；只有满足人类的社会需求，法律才具有有效性， 陈舜：权利及其维护一一种交易成本观点中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第6 6 - - 6 7 页 法律经济学对我国法治的价值 而法律的权威性也来自于这一特点。 ( 三) 法律经济学研究的哲学基础实证主义 哲学基础对于学术研究的影响不言而喻，对于进行学术研究所用的方法、态度哲学 总是会给出不同程度的评价，给这些不同的评价做一个区分，我们常称他们为实证主义 和规范主义。这种区分被称为“休谟的铡刀”，其最早来源于大卫休谟的一个命题， 即他在论人的本质一书中所提出的“一个人不能从是中推论出应该是”命 题，由此在事实领域和价值领域之间做了一刀切的逻辑区分。 在经济学研究中，同样存在着实证主义研究和规范主义研究两种不同的哲学基础， 法律经济学是用经济分析的方法研究法律问题，理所当然的这种两分法也反映到了法律 经济学的研究当中。法律经济学经历了半个多世纪的蓬勃发展，产生了不同的法律经济 学派，这些学派依仗于哲学基础的不同主要分为三个大的分支：一是以波斯纳为代表的 芝加哥学派崇尚法律的经济分析；二是以詹姆斯布坎南为代表的维吉尼亚学派一 一崇尚宪法经济学；三是以约翰康芒斯为代表的制度主义法律经济学。其中更为重视 实证主义研究的是芝加哥学派，而其他两个学派则更偏重与规范性研究。在法律经济学 的发展流派中，以波斯纳为代表的芝加哥学派最为学术界认可和接受，本文所探究的法 律经济学的哲学基础就是从芝加哥学派的立场出发。 法理学问题、超越法律、道德和法律理论的疑问三本书被称为波斯纳 法律经济学“三部曲”，是法律经济学的经典之作。在这三部传世之作中，实证主义哲 学贯穿始终。波斯纳在法理学问题一书中说：“我的论辩赞同对法律过程作一种 功能性的、充满政策性的，非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的但又决不是玩 世不恭的理解。我赞同一种实用主义的法理学。 但是波斯纳认为他所主张的“实 用主义法学”与众不同，有着两面性，既具有描述性又具有评价性；既具有实证主义特 征又具有法律规范的特性，总之，波斯纳对他的实用主义法学充满了自信，他认为这种 实用主义的态度可以很好地改变美国的法律。但是在法理学问题一书中波斯纳对他 的实用主义观点的概括仍是较为模糊的。 如果说在法理学问题中，波斯纳仅是较初步地、零散地论及其实用主义法律进 路的话，那么到1 9 9 5 年出版 苏力泽，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 3 页 一、法律经济学的核心理论 形成。波斯纳及其以他为代表的法律经济学理解的实用主义应该具有以下几个特征： ( 1 ) 实用主义首先是一种工具，是一种实践的处理问题的方法，实用主义并不探求物 质的本质，他对事物的兴趣在于这个事物怎么样才是有效的而不在于它究竟是什么东 西，实用主义注重的是社会实效；( 2 ) 实用主义的态度是一种能动主义态度，它强调 实践与前进，坚信人类社会是向前进步发展的，是一种积极的态度；( 3 ) 实用主义是 一种怀疑主义、相对主义及反教义的态度。“它想保持持续不断的辩论、开放的探讨。 它承认，进步并不仅仅来自在既定的参照系中耐心地积攒知识，进步还来自于参照系 的变更，即用另一视角和世界观取代原有的视角与世界观，这种变更会开辟一些新的、 通向知识和洞见的路径。 波斯纳用实用主义法律观点对多学科多角度的法律进行了 分析，这些分析也与上述实用主义的特征是相一致的，实用主义在波斯纳的经济分析法 学里占有十分重要的地位。 虽然经济分析方法是理性分析里面相当有效的工具之一，但是法律经济学并没有局 限于单一的领域，而是致力于将法律从功利主义向实用主义的转变融合，是法律的价值 和功能得到最大化的呈现，而在这个融合的过程中，波斯纳以及他的芝加哥学派为这一 过程做出了卓越的贡献。 ( 四) 法律经济学永恒的论题效益与公平 一直以来，传统法理学都将正义视为法律的最大价值目标或着唯一的价值标准， 对法律的各种评价也主要是围绕法律的正义性而展开。然而，随着社会经济的持续发展 和法律对经济影响的日益加重，法律的效益问题越来越受到人们的关注，并逐步成为 当代法律的基本价值目标之一。随着这一目标的确立，传统法学理论和法律制度也面临 着一系列重大创新与变革。 1 效益的内涵 把效益观导入法律意识、法学理论和法律制度是经济分析方法对法律的实质影响， “效益 是贯穿整个经济学的论题，所有经济学的内容都是围绕“效益”展开，尽管经 济学分为很多的流派和分支，但是其出发点与归宿都只能是“效益”。把这一命题延伸 到法律经济学，法学家对实存法律制度的贬褒、必须是以效益为本位或价值尺度的。 蕾【荚】理查德 波斯纳：法理学问题。苏力译。中国政法大学出版杜，2 0 0 2 年版第6 6 页 法律经济学对我国法治的价值 科斯在进行法律分析时，围绕“效益”为基点形成了一些法律经济学的基本命题： 第一，在未经法律界定、权利界区不明的情况下，交易无法进行，相关行为的效益最差。 第二，在不相容使用的关系中，权利的安排或分配应以效益最大化为依据。第三，解决 外在性问题，既可以用市场手段，也可以用国家手段，法律应能够促使人们作有利于效 益优化的选择。科斯理论中这些命题的实质，集中到一点即是：法律制度的基本取向 在于效益。 相比较科斯的初步探索，波斯纳则直接阐明了法律经济分析的“效益”宗旨：“法 律的经济分析的一个重要间题是：是否及在哪种情况下，非自愿性的交易( 指法律强制 下的交易一引者) 可能会提高效益。 圆与科斯相比波斯纳效益观的独特之处在于，他 把“效益“这一观念深入的普及到普通法的各项法律制度之中，在实践的层面上展开研 究，对一些传统的法律制度用全新的观念去衡量，为他们找到新解或者改良的方案，这 项工作对于二十世纪晚期的美国法学界来说是十分必要的。 效益“观的提出，客观上 为全社会认识和评价法律提供了新的观念，这种观念对法学理论和法律制度产生重要影 响。 2 以“正义 为法律唯一价值的局限性 “正义”一词一直以来都处于法律价值金字塔的顶端地位，但是社会经济的发展正 在改变这一事实。从实践意义上看，“正义 单一地作为法律的价值具有很大的局限性， 必须与“效益”目标形成互补才有更大的发展空间。这些局限性表现在： 首先，伴随快速经济的发展而来的是一些新生的社会想象，而仅用“正义 或“公 正”无法对这些新生的社会想象做出一个合理的评价；其次，法律制度本身的创设需要 以“正义”与“效益”双重目标为依据，法律在选择方式、安排权利的时候必须兼顾两 种价值，比如说诉讼保全、先行给付制度的设计；再次，“正义”一词本来就是历史 性的，对他的理解依赖于一定的社会发展状况，他受制于某一特定的历史时代。给“正 义个合乎时代发展的内涵，我们就不得不借助于资源使用与配置的效益评价。最后， 从整体上看，我们在给一个法律制度作出评价的时候，不止要关注这个法律行为的定性 是什么，也要关注他的定量问题，“正义”价值目标适于给法律制度定性，而定量问题 4 【美】理查德 波斯纳：法律的经济分析) ，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版，第8 7 页。 4 【美】理查德 波斯纳：法律的经济分析 ，蒋兆康译中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版第5 6 5 7 页 8 一、法律经济学的核心理论 则依赖于“效益目标。把“正义作为法律的唯一价值目标是不适应社会经济发展的， 由此我们也可以看出“正义”与“效益”双重目标互补的必要性。 3 效益是正义的一种新注解 法律经济学自创立之日起就不断受到社会各界的抨击和批评，法律经济分析的运用 之路可以说是充满荆棘，法学家在对法律经济学进行质疑时，其重要依据就是法律经 济学过分强调法律的“效益价值，而忽视了法律的“正义”目标。对此，波斯纳的辩 解是“效益”与“正义 是同义词，他宣称：“法律研究的经济学方法还被批评为忽 视了正义。在评价这种批评意见时，我们必须区别正义的不同词义。正 义有时指的是分配正义，是一定程度的经济平等。正义的第二种涵义一也许是最普通的 涵义一是效率。”对波斯纳来说，“效率”是第一位的，他不赞同一个公平而无效率 的杜会，他所追求的正义是效率的平等，“效益”和“正义 之间非但不矛盾，而且是 内涵相近的一套完整价值体系。波斯纳的这一对正义的新注解是法律经济学的一个创新 之处，同时也解救法律经济学于学术界的种种批判当中，为法律经济学在追求法律价值 的路途中找到了新的航标。 ( 五) 法律经济学未来的发展趋势 1 对法律经济学的质疑 法律经济学是法理学研究及其在它指导下的一块新垦地，是一门真正年轻的科学， 相比较传统的法哲学研究，法律经济学是较为孤僻和有距离感的人文科学。尽管经过半 个世纪的发展法律经济学已经取得了众多令人瞩目的成就，但其得到的指责和质疑从其 诞生之日起就没停止过，人们怀疑经济分析工具对法律研究的可行性和有效性，甚至有 人从根本上否定了法律经济学的价值取向，法律经济学的前沿阵地“芝加哥学派”被 人们视作“凶猛的风暴 ，这些质疑不光来自于其他法学派系，其中一部分法律经济 学者也承认法律经济学自身存在着问题和不足，有许多研究分析的方法、观点和主张在 李霞；西方著名法哲学家丛书( 第一辑) 波斯纳：法律的经济分析，黑龙江大学出版社，2 0 0 9 年版，第1 9 页 9 法律经济学对我国法治的价值 实践和时间的检验面前，还难以自圆其说。 ( 1 ) 对于“理性人”的假设过于绝对 法律经济学的研究进路是运用经济学中的一些理性假设和理论模型来分析评价法 律这一复杂的社会现象，然而作为分析工具的这些理性假设和理论模型即使在经济学的 研究中也被人们认为是太过于理想化和绝对，是不现实的，进而我们可以看到法律经济 学的这些假设更是受到人们的非议和责难。无论是从理论还是实践层面上，这些质疑和 责难都是有着充分的合理性根据的。其中作为法律经济学逻辑起点的“理性人”假设就 存在着这样的问题。 首先，人是有多面性的，而“理性人”的假设只概括了人的一面，人的许多行 为是不符合“理性人 假设的，尽管在社会经济生活中，人们呈现在外的主要是理性 的、自利的的一面，但是这样以偏概全的假设是不合理的；其次，人的理性是有限的， 人并非时刻都是理性的，在很多时候人们并不具备完全理性的能力和条件，不能以理性 来指导自己的社会行为，即使人类具备完全理性的能力和条件，人们也会受到其他条件 的影响而放弃理性的行为，非理性的行为在社会经济生活中大量存在。把法律经济学的 理论体系建立在“理性人 的基础之上，对于追求社会效益的最大化有着很大的帮助， 但是我们也应该看到这种假设的局限性，在质疑中寻求解决方法，逐步的完善法律经济 学的根基，而这也是当代法律经济学家一直努力的方向和目标。 ( 2 ) “效率”的自我矛盾和困境 波斯纳认为“效率 最大化可以处理分配正义的问题，可以使社会资源得到最平等 的分配。波斯纳给了“分配正义”一个自己的注解，他指出为了把交易成本降到最低， 得到利益的最大化，应该把权力分配给那些最看重这些权利并能最大化利用这些权利的 人而不是最需要这些权利的人。波斯纳的这一主张遭到了人们的质疑，难道为了满足对 财富最大化的追求就可以忽视社会上另一部分人的权利和利益? 这无疑是对传统正义 价值目标的公开挑战。波斯纳的这一解释确实是令人费解，他似乎也掉进了自己对功利 主义的批评之中。 此外，法律经济学的社会基础是市场经济，市场经济是一个复杂的多元化系统，以法 律制度、法律体系作为其整体的运行规则，社会经济发展的好与坏我们可以用简单的效 益价值去评价，但是法律体系的好与坏就不能的简单的归结为效率的快与慢。把“效率” 作为衡量市场经济状态下现存法律制度和法律体系合理与否的决定性标准是对传统法 l o 一、法律经济学的核心理论 律价值理念的巨大挑战，法律经济学以“效率”为价值目标对法律体系进行建构，忽视 其他价值的作用，这种理论本身就存在着诸多的不成熟之处。摆脱“效益”论的自身困 境，这对于未来法律经济学的学科定位和前景都是至关重要的。 ( 3 ) 对“财富最大化 的过分追求 “财富最大化”本是传统经济学的价值追求，传统经济学和传统法学是截然不同 的两种思维模式，他们的区别在于价值目标不同，我们以切蛋糕为例，经济学的价值目 标是追求“财富最大化”，是如何把蛋糕做大；而法学的价值目标是“公平 ，是如何 合理公平的分配蛋糕。法律经济学是法学与经济学的交叉学科，在研究中有义务将两门 学科的价值目标融会贯通，但是很明显在这一点上法律经济学家做的还远远不够。照搬 经济学的“财富最大化”理论，这种做法略显幼稚，遭到美国当代很多学者的批判，德 沃金和波斯纳的论战可以说是当代美国法学界的一场“经典战役”，德沃金对波斯纳的 抨击可谓是涉及方方面面，尤其是对波斯纳的“财富最大化 观点有着极端的不认同： 他批评财富最大化对权利分配只字不提，或者至少是没有说出我们希望听到的东西。认 为如果财富最大化对权利的初始分配不关心的话，这样的正义概念就是不完整的。 完全依赖于效益价值观，把财富最大化作为唯一的出发点去分析现行的法律制度 是一件困难的事情，法律实践中的大部分问题是无法得到解决的，一个新的法律秩序还 没有完全建立，传统的法律体系就已崩塌，这是不利于社会进步的。另外，过分的追求 财富最大化，可能会为一些投机分子创造机会。财富最大化理论是从经济意义上对人性 追求的一种不完全阐释，但是不能说明所有的问题，更不能滥用于所有的领域，在法律 经济学的具体研究中，他可以作为一种研究方法被我们所吸收利用，但是绝不能肆意扩 大他的范围，更不能替代“正义和“秩序 对法律的价值作用。 2 对法律经济学的反思以及展望 法律经济学的发展道路不是一帆风顺的，在取得了众多成绩和突破的同时，也面临 着众多的问题和挑战。市场经济的持续发展让我们相信法律经济学的未来发展空间是非 常广阔的，出现问题和不足往往正是进一步研究和发展的动力和起点，笔者认为未来法 律经济学的发展可以从以下几个方面进行尝试： ( 1 ) 丰富和扩充法律价值体系 在法律经济学的价值体系中，“效率”是第一位的甚至是惟一的追求。如果说在法 律经济学在肇始之际坚持经济学的效率为惟一价值追求的极端化但特色鲜明的做法为 l l 法律经济学对我国法治的价值 其开辟道路、开疆拓土提供了锐利的视角和革命性的动力的话，那么在其发展到一定阶 段后，这种剑走偏锋式的单一性价值追求的局限性很快就暴露出来。法律经济学必须 在坚持追求效率价值的同时，丰富和扩充法律的价值体系，把正义、公平、秩序等法律 价值提升到和效率价值观相同的地位，并将这些扩充的价值观念与效率价值观进行协调 和融合，只有这样，法律经济学才能取得长久的发展，得到更好地完善并进一步走向成 熟。反之，法律的经济分析只会在自身的困境中越陷越深，丧失发展的空间和潜力。 ( 2 ) 修正和超越经济学基本假设 法律的经济分析是建立在微观经济学的经济学的方法之上的，而微观经济学上的一 些基本假设和理论分析模型在当今的经济社会中已经显得有点跟不上时代，这种现象的 出现要求我们在运用经济学原理分析法律问题时对经济学的一些基本假设做出一些合 理的修正，并在社会实践上做出一些超越。事实上，当今的一些学者已经开始了这项探 索，他们相信在理论基础上得加强可以使法律经济学走的更远更稳。比如说一些新制度 经济学的代表学者已经开始致力于对作为经济学基础的理性假设进行一些实质性的完 善，力图使经济学的基本假设更加的具有实践性，更有说服力，赫伯特西蒙开创的 有限理性理论、诺斯提出的认知心理学理论等，都是对经济学有关基本假定的修正与超 越。而这些修正对于法律经济学发展也有着十分重大的意义。毫无疑问的是这条对法 律经济学基本假设进行修正和超越的道路十分艰难，但对于一个成熟的学派来讲，这是 自我完善的必经之路。 ( 3 ) 增强和拓展理论体系的实践效果 法律经济学初步建立起了自己基本的理论分析框架之后，在有关其进一步发展和 完善的方向与路径选择上产生了分化。法律经济学逐渐形成了芝加哥主流经济学派、法 律规制学派、制度分析学派以及公共选择学派等不同的流派。流派的林立并存一方面表 明了法律经济学的生机勃勃的发展气象：另一方面也意味着法律经济学进一步的发展 完善必须