（民商法学专业论文）论业主共有权.pdf

中文摘要 中文摘要 随着社会经济的不断发展以及城市人口数量的激增，多层或高层的建筑物不 断的涌现，越来越多的人们通过购买商品房来实现自己对房屋的所有权，更多的 业主共有权利也随之增多，因业主共有权问题而引发的争议也在实践中增多。在 当今社会中，业主共有权问题引起了人们的广泛关注。但是，我国关于建筑物区 分所有权制度的研究起步比较晚，现行物权法虽然以立法形式加以明确，但 其规定过于原则和笼统，无法达到标本兼治的目的，而实践中也有越来越多的纠 纷主要集中在业主共有权问题上，因此研究业主共有权问题具有重要意义。 本文首先从业主共有权的历史沿革开始分析各国对于该问题的立法情况，然 后论述对业主共有权问题的认定及规范，最后针对若干现实问题进行深入地探讨， 并对我国业主共有权的构建提出建议。 关键词：业主共有权；共用部分；业主 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m ya n dad r a s t i ci n c r e a s ei nt h en u m b e ro f u r b a np o p u l a t i o n ，h i g h - l e v e lo rm u l t i s t o r e yb u i l d i n g sc o n s t a n t l ye m e r g i n g ，m o r ea n d m o r ep e o p l er e a l i z eo w n e r s h i po fc o m m e r c i a lh o u s i n gt h r o u g ht h ep u r c h a s eo fh o u s i n g ， m o r er i g h t so fo w n e r sc o m m o ni n c r e a s e ，b e c a u s et h eo w n e rw e r ee n t i t l e dt oi s s u et ot h e d i s p u t ea r ea l s om o r ep r a c t i c a l i nm o d e ms o c i e t y , t h eo w n e rw e r ee n t i t l e dt ot h e p r o b l e mh a sa r o u s e de x t e n s i v ea t t e n t i o n h o w e v e r , o u rs y s t e mo fc o n d o m i n i u m o w n e r s h i po nt h er e s e a r c hr a t h e rl a t e ，a l t h o u g ht h ee x i s t i n g “p r o p e r t yl a w l e g i s l a t i o n t ob ee x p l i c i t ，i t sp r i n c i p l e sa n dp r o v i s i o n sa r et o og e n e r a l ，c a nn o tw ea c h i e v et h e p u r p o s et h e yc u r e ，i np r a c t i c et h e r ea r em o r ea n dm o r et h ed i s p u t ef o c u s e do nt h e o w n e r so ft h e r i g h tq u e s t i o n s ，s ot h er i g h t so fo w n e rc o m m o nw e r ee n t i t l e dt ot h e g r e a ts i g n i f i c a n c e f i r s t l y , f r o mt h eb e g i n n i n go fh i s t o r i c a le v o l u t i o na n a l y z en a t i o n a ll e g i s l a t i o nf o r t h ep r o b l e ms i t u a t i o n ，s e c o n d ，d e s c r i b e st h eo w n e re q u i t yp r o b l e m so fd e t e r m i n a t i o n a n ds p e c i f i c a t i o n ，f i n a l l y , s o m ep r a c t i c a li s s u e st oe x p l o r ei nd e p t h ，a n dc o n s t r u c t i o no f o u ro w n e r sw e r ee n t i t l e dt om a k er e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：t h er i g h t so fo w n e rc o m m o n ；c o m m o np a r t s ；o w n e r 1 i - 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 z 户o 年 学位论文版权使用授权书 ( 窍卜b 0 u 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 喷曙 f 导师签名： 签字日期：加d 年月上日 签字日期：加f 秒年多月5 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、理论意义 人类最早的“住宅 “巢 和“穴”。之后，随着生产力的逐步发展， 人类的生活居所也不断发生着变化，但最初的宅居生活并不会引起人们之间的一 些纠纷。奴隶社会才开始产生现代建筑物区分所有权观念的萌芽，大约在公元前 1 8 0 0 年，拥有百万人口的罗马城，已有多数平民居住在面向街道、第一层有店铺 的客栈形式的复合性集合住宅里，在这里，产生了区分所有建筑物的最早的管理 问题。圆随后，人口不断地激增，面对住宅缺乏的形势，1 9 世纪各国为谋求问题的 解决，相继在本国立法上确立建筑物区分所有权制度。1 8 0 4 年法国民法典第 6 6 4 条关于楼层所有权之规定开各国在此领域进行立法规制的先河。但真正推动 这一制度发展的是2 0 世纪上半期人类社会经历的两次世界大战，对于两次世界大 战给人类带来的严重住宅危机的问题，各国又纷纷以区分所有建筑物作为解决住 宅缺乏危机的基本对策。但住宅缺乏危机被解决的同时也带来了另一种危机的出 现，那就是如何解决因建筑物的区分所有权的使用问题而产生的纠纷。因此，就 必须完善建筑物区分所有权制度，借此来解决多层或高层楼房的单元权属、维护 和管理等问题。这样也就产生了对于业主共有权的规制问题。 有关业主共有权问题已经成为社会争议的一个焦点问题。物权法对于相关 的业主权利做了一些规定，也为维护业主利益提供了相应的法律依据，但是对于 某些问题的规定又过于笼统并且不够全面，可操作性不强，甚至对某些问题规定 的相对滞后，缺乏前瞻性。如何识别共用部分，如何确定共用部分的权属以及如 何解决因业主共有权问题而产生的各种纠纷等问题，就是本文拟讨论的问题之重 点。在借鉴国内外的相关理论和立法经验的同时，加强对业主共有权的理论探究， 。陈华彬建筑物区分所有权研究i m 】法律 j j 版社，2 0 0 7 年版第2 页 陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第3 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究i m l 法律出版社，2 0 0 7 年版第6 页 黑龙江大学硕士学位论文 为完善我国的立法和司法制度作出一些裨益的贡献，正是本文研究的理论意义之 所在。 二、文献综述 业主共有权问题脱胎于建筑物区分所有权制度，是其中最为重要的部分之一， 但其从建立之初就是具有理论意义兼实践意义的重要问题。 无论是大陆法系还是英美法系的各个国家，都有对于建筑物区分所有权制度 比较全面的法律规定，例如法国、德国、日本、美国、我国台湾及香港地区都有 涉及此方面的法律或学说，但对业主共有权问题的规定则主要是对其共用部分规 定的比较详细。日本现行有关建筑物区分所有等之法律的第4 条对于共用部 分采排除法予以确定，日本学说将共用部分分为法定共用部分与约定共用部分， 对于法定共用部分的判断基准，“学者玉田弘毅先生主张以该部分的内部构造以及 其在整体建筑物中所占的位置加以判断；而丸山英气先生则主张法定共用部分的 判断不单纯以构造上为基准，也必须从利用上予以综合判断。 法国现行住宅 分层所有权法确立了区分专有部分与共用部分的大致标准，对于共用部分的含 义，从主体客体相结合的角度反映了共用部分的本质属性，尤其从主体角度解明 了共用部分之由区分所有权人全体或一部予以所有或使用的主体性特征，而且在 条文中又对共用部分的范围予以详尽列举。德国住宅所有权法采排除法和推 定方式予以确定共用部分，依据该法第1 条第4 项、第5 条第2 项的规定，德国 学者将共用部分的范围也区分为法定共用部分与规约共用部分；但该法对专有部 分与共用部分范围的规定是相当笼统的。美国联邦公寓所有权示范法将共用 部分称为“共用设备”，也是采列举方式予以确定的，而在学说上，学者将共用设 备区分为普通共用设备与有限共用设备。我国台湾学者对“民法典 第7 9 9 条规 定的共用部分范围作有解释，学者王泽鉴先生认为，该条规定的共用部分性质上 为法定共用部分，但区分所有建筑物除法定共用部分外，尚有约定共用部分。黄 。转引自陈华彬建筑物区分所有权研究 m i 法律出版社，2 0 0 7 年版第1 5 5 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 5 7 页 绪论 越钦先生认为，区分所有建筑物的共用部分即指“共同所有权部分”。温丰文先生 从区分所有建筑物法律关系的构造角度出发，认为共用部分可分为共有共用部分 与共有专有部分两类。可以看出，对于共用部分的范围，比较一致的观点是将其 分为法定共用部分与约定共用部分。 我国学者对于业主共有权的理论研究起步比较晚，尤其是专门探讨业主共有 权这一课题的著作相对较少，多数情况都是在探讨建筑物区分所有权制度时，会 提及共有权这一问题。陈华彬的建筑物区分所有权研究( 2 0 0 7 年版) ，杨立新 的共有权研究，王利明的中国民法典学者建议稿及立法理由，梁慧星的中 国民法典草案建议稿附理由物权编、金俭的中国住宅法研究、韩松、姜战 军、张翔的物权所有权编等等的诸多国内著作中均有对于业主共有权问题的 研究内容及成果，具有很强的指导作用。 陈华彬的建筑物区分所有权研究可谓是对于建筑物区分所有权制度较为 详细、全面的阐述，对于业主共有权的诸多问题也从比较法层面上作了说明。对 于如何确认共用部分的范围，作者认为应采两项基本见解：“其一，应采同本、德 国、法国、美国及我国台湾地区立法与学说之一致见解，以排除法、列举法及推 定方式确定共用部分的内涵；其二，依共用部分的性质，共用部分可分为法定共 用部分与规约( 约定) 共用部分两类。 而对于共用部分的性质来说，不应一概 而论，区分所有建筑物的共用部分性质应按区分所有建筑物的不同形态而分别确 定，或属共同共有或属按份共有。该书在分析业主共有权内容时，采取各国立法 明确规定的通说，其权利主要有对共用部分的使用权、收益权、单纯的修缮改良 权三项；其义务有按共用部分的本来用途使用共用部分、分担共同费用和负担的 义务、维护与保存共用部分的义务。由于本书是主要针对建筑物区分所有权这一 基本制度进行全面考察的，所以，在业主共有权的问题上只是针对其主要问题进 行分析研究，所以，除了基地、停车场问题，对于目前实践中经常涉及的业主共 有权的其他具体问题没有作详细论述。但不得不说，本书是一部非常体系化的论 。陈华彬建筑物区分所有权研究l m l 法律出版社，2 0 0 7 年版第l6 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 著，对于建筑物区分所有权制度给予了深刻细致的分析研究，立足于比较法与法 解释学研究方法，按由远及近、由抽象到具体以及由一般到个别的逻辑思维方法， 就建筑物区分所有权的诸多问题作了比较细致的考察、分析与研究。 王利明的中国民法典学者建议稿及立法理由也对业主共有权问题做了一 些分析。其中第八百一十二条将共用部分分为全体共用部分和部分共用部分。而 对共用部分的确定规则、管理也做了说明，认为小区内的公用设施应由投资者所 有，在财产归属不明的情况下，推定为小区业主共有；绿地、道路、有关设施所 占用的土地等使用权，除法律另有规定外，确定为业主共有。并且明确规定了， 各区分所有人对共有的设施应负有维护、保护、管理、改良等义务。第八百一十 六条规定了对地基所享有的权利及其收益、共有财产的利益使用所获取的收益和 分配、共有财产的修缮等费用应按持有份行使权利和承担义务。对于停车场、屋 顶平台等问题则认为，除当事人另有约定外，各区分所有权人应当依据其份额比 例对地下停车场、屋顶平台享有使用权。梁慧星的中国民法典草案建议稿附理 由，在第十章第三节中以一节的内容介绍了建筑物区分所有权，但对业主共有权 问题仅提及了共用部分任意变更的禁止、对共用部分及基地的使用收益权、共用 部分的管理、修缮、维护及其费用负担等问题。认为业主应按其共有的应有部分 比例，对建筑物的共用部分及其基地有使用收益的权利，但另有约定者，从其约 定；业主应依设置目的与通常的使用方法使用共用部分，但另有约定且不违法城 市规划法与建筑法的有关规定的，从其约定。另外，共用部分的修缮、管理、维 护由管理人或管理委员会承担，其费用由业主按其共有的应有部分比例分担。 韩松、姜战军、张翔合著的物权法所有权编虽然是针对所有权部分进行 研究，但对于建筑物区分所有权部分中的共有权问题提出了独到的见解，具有重 要的参考价值和意义。说明了共用部分的界定、管理、维修、改良往往是现实中 最容易产生争议的问题，稳定的共有关系应作为目前法律规范的重点。作者认为， 确定共有部分的立法模式，建议采纳法国主客体结合模式，科学地界定共用部分 。参见梁慧星中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) 【m 】法律出版社，2 0 0 4 年版第1 0 8 1 0 9 页 绪论 的定义；明确并尽可能详尽列举一般情况下的共用部分，在没有其他约定或约定 不明确的情况下，列举范围的内容；在充分考虑我国区分所有建筑物是以小区为 模式的发展现状，应肯定和强调全体区分所有权人共用部分和部分区分所有权人 共用部分的不同，突出部分区分所有权人共用部分及其约定的重要地位，并且认 为确定共用部分不必考虑其自然属性和功能之综合标准。 对于业主共有权的理论渊源等问题，在众多的著作中确是甚少提及。在公开 发表的论文中，崔健远的“对业主的建筑物区分所有权之共有部分的具体考察”， 袁连红的“论业主共有权的保护 ，潘智慧的“论业主权利的法律保护 ，廖继勇 的“区分所有建筑物共有权研究 ，孙春雷的“小区物业共有权研究 ，李清香的 “住宅小区共有所有权研究 等论文也对业主共有权最主要的某些问题进行了论 述，一般篇幅也比较长，包括其共用部分、法律保护问题、制度完善等问题；还 有一些论文只是从业主共有权的某一个或者某几个角度来进行论证，例如高圣平 的“建筑区划内绿地的权利归属研究兼评建筑物区分所有权司法解释( 征 求意见稿) 第3 条 以及“屋顶平台的权利归属及其相关法律问题研究 ，高宇 涵的“论车库的权利归属”等均是针对某一突出问题进行阐述的。 三、本文的思路 本文首先从介绍各国对于建筑物区分所有权制度这一大理论背景下，提取对 于共有权问题的研究情况，通过对法国、德国、日本等大陆法系国家的理论研究 和司法实践以及我国目前学者对业主共有权的认识进行研究，界定业主共有权的 定义、共用部分的界定、共有权的性质、内容等进行展开，进而解决因业主共有 权问题而引起的各种现实纠纷。本文虽然从理论角度展开，但最终仍然是把落脚 点放在我国的立法完善和实践操作的问题上。 物权法虽然第一次对建筑物区分所有权制度在立法上进行了明确的规定， 但对于业主共有权问题则规定的过于笼统，实践中的可操作性不强，因此针对实 践中所引发的各种业主共有权的纠纷，有必要来完善其理论及立法问题。鉴于国 外立法对于建筑物区分所有权制度的越来越重视的程度，并且多个国家都以单行 黑龙江大学硕士学位论文 法的形式来特别规范这一领域的问题，并取得了非常好的成效。所以，在我国没 有一部实质意义民法典的情况下，以单行法的形式来规范我国现代经济社会下的 诸多业主权益的纠纷问题，不失为一个好办法，既有权宜之计的意义，又有完善 法律的积极作用，从而更好的适应现代社会的快速发展。 第一章业主共有权概述 第一章业主共有权概述 第一节业主共有权的历史沿革 有关业主共有权的问题一直是伴随着建筑物区分所有权制度的发展而发展。 在各国的立法上，很少有国家会单独为这一概念做出规范的解释，一般都是在规 定建筑物区分所有权问题时给它作出一些相关的具体规定。 一、业主共有权的萌芽 人类伊始迄至整个漫长的原始社会，是没有建筑物区分所有权制度及其观念 的，而奴隶社会时期，才是现代建筑物区分所有权观念的萌芽时期。公元前约2 0 0 0 年的巴比伦，即产生了与今日的区分所有权相当的建筑物所有形态。往后至公元 前约1 8 0 0 年的罗马城，产生了区分所有建筑物的最早的管理问题。但萌芽于公元 前2 0 0 0 年的古巴比伦和公元前1 8 0 0 年的早期罗马的建筑物区分所有权却未能在 罗马法上获得确认，原因是罗马法坚持“地上物属于土地所有人 原则，不允许 土地所有人以外的人享有不动产所有权，所以，罗马法是禁止建筑物区分所有权 存在的。但在罗马帝国东部的小亚细亚和埃及一带，建筑物区分所有权仍得到广 泛的流行。 虽然罗马法采上述否定立场，但最终并未湮灭已经萌芽的建筑物区分所有权 制度。随后兴起的日耳曼法上，由于其强调团体性原则，所以建筑物区分所有权 又开始重新复现，建筑物、树木、地下室、地窑等可为独立所有权的客体，也可 为土地所有人以外的人所有。至1 2 世纪初期，建筑物区分所有权在日耳曼法中获 得认可。 二、业主共有权的形成 随着工业革命的不断发展，时代和环境的变化成为各国民事立法确立建筑物 区分所有权制度的动因。工业革命的结果加速了城市和手工业中心的急剧发展， 造成了城市人口激增、地价飞涨、住房缺乏的局面。为了面对住宅缺乏的新形势， 7 黑龙江大学硕士学位论文 各国为求问题之解决，先后在本国民法典中确立建筑物区分所有权制度。 1 8 0 4 年法国民法典第6 6 4 条关于楼层所有权之规定开各国在此领域内进 行立法的先河。其第6 6 4 条是关于建筑物区分所有权( 该条称“楼层所有权 ) 的 规定：“一建筑物的各楼层属于不同所有人而其所有证书未订定修缮及改建的方法 时，依下列方法为之：外壁与屋顶由全体所有人按其所有楼层的价额负担其费用。 各楼层所有人建造各自步行的地板。二楼所有人建造登上二楼的楼梯，三楼所有 人接续二楼建造登上三楼的楼梯，以下从之。 1 8 0 4 年的法国民法典因对团 体的所有权采取敌视态度，认为被推翻的封建势力会借这种形式卷土重来，所以 对建筑物的团体性的利用、管理加以限制，从而亦无有关共有的通则的规定。但 为了处理共同所有权这种特殊关系，第6 6 4 条才被追加进去。 1 9 世纪中后期和2 0 世纪初叶，受法国民法典第6 6 4 条影响，各国纷纷对 建筑物区分所有权问题作出规定。例如意大利、葡萄牙、西班牙、日本等国。其 中最具代表性的是同本，关于建筑物区分所有权的规定最早见于明治2 3 年的旧民 法财产编第4 0 条，该条系直接效仿法国民法典的第6 6 4 条而来。而明治2 9 年的民法典用了明治2 3 年的民法典中对于共有权的规定，该法第2 0 8 条 明确规定了，建筑物所有权人对于建筑物及其附属物的共用部分，享有共有权利， 共用部分的修缮费用及其他负担，各自分担。 综上所述，“这种以民法典形式对建筑物区分所有权予以确认和规制的立法， 学说上称为民法典模式。民法典模式的形成，标志着建筑物区分所有权正式成 为各国民法体系上的一项重要制度。固各国的民法典虽然对建筑物区分所有权设 有规定，但内容上却很简陋，除少数国家有两、三个条文外，大部分国家均只有 一个条文。这也充分说明了此时的建筑物区分所有权制度尚处于初步阶段，并未 充分展开，但因该制度产生的大量纠纷却不断增多，这样，立法的不完备和大量 纠纷的产生，导致立法机关和法学家们不愿对此类法律关系加以立法规制，甚至 。陈华彬建筑物区分所有权研究【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年版第1 8 页一1 9 页 。陈华彬建筑物区分所自权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 9 页 国陈华彬建筑物区分所有权研究i m 法律出版社，2 0 0 7 年版第6 页 第一章业主共有权概述 让人们对其产生厌恶感，而一些国家的立法采取了断然否定的态度。所以，此时 的建筑物区分所有权问题并未真正的得到重视。 三、业主共有权的发展 2 0 世纪是建筑物区分所有权制度获得重大发展的时期，推动该项制度发展的 动力乃是2 0 世纪上半期人类社会经历的两次世界大战。由于区分所有建筑物能够 有效解决城市居民的居住问题，所以，为了应对两次世界大战给人们带来的住宅 危机，各国纷纷以区分所有建筑物作为解决住宅危机的基本策略。这样，区分所 有建筑物因其本身的实用性和若干优势，客观上促成了为建筑物区分所有权制度 进行立法的局面。而原有各国民法典的简陋规定已经不足以规制各种复杂的法律 关系，出现的大量纠纷也无法律上的适用规则。1 9 2 4 年比利时率先制定建筑物 区分所有权特别法，共计11 条，对建筑物区分所有权问题产生的各种法律关系 予以规范。法国于1 9 3 8 年6 月2 8 日制定有关区分各阶层不动产共有之法律， 该法对共有权问题的规定主要体现在以下几个方面，第5 条规定：在未有特别规 定时，土地、庭院、篱笆、地板、天花板、楼梯、电梯、通路、走廊、暖房设备 及导管、烟囱、排气孔等均推定为共有；第6 条又规定：( 1 ) 依共用部分( 共有 物) 的用途，在不害及其他区分所有权人利益的限度内予以自由使用、利益；( 2 ) 共用部分与专有部分不得分离处分；( 3 ) 区分所有权人应负担共用部分的保存费、 维修费及管理费。此类费用的具体分担，依区分所有权人所有部分面积及位置所 折算的价格比例确定，已支付此类费用的人对未支付之人的专有部分及共有部分 的持分( 份额) 有优先受偿权。该法对业主共有权问题的确认具有十分重要的意 义，它是法国民法典第6 6 4 条关于区分所有权的规定无力应对日益严峻的住 宅危机的情况下产生的，并且是以单行特别法的形式对建筑物区分所有权加以立 法确认，标志着法国由民法典对区分所有权予以确认的旧时代的结束，一个由单 行区分所有权特别法对区分所有权法律关系予以立法确认的崭新时代之来临。 。陈华彬建筑物区分所有权研究i m 法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 页 国陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 但建筑物区分所有权制度获得重大发展，也是成熟和定型时期，确是在 1 9 4 7 - 1 9 6 5 年期间，这一时期建筑物区分所有权制度为各国立法所广泛确立，并在 各国民法体系上成为一项基本制度。1 9 4 8 年奥地利首先制定了住宅所有权法， 而后德国在1 9 5 1 年制定住宅所有权法共分四章，共6 4 条，内容也是相当详 尽。第一章的第二节采用专节的形式规定住宅所有权人的共同关系( 第1 0 - 1 9 条) 。 其中，第l l 条规定，住宅所有权人不得请求废止共有关系，其有废止的重大理由 者亦同，唯就建筑物全部或一部毁损且无重建义务的情形，得为与本规定相反的 约定；第1 3 条规定，各住宅所有权人，得依第1 4 条、第1 5 条的规定，共同使用 共有物，各住宅所有权人，就共有物的其他收益，享有依第1 6 条所规定的应有部 分；第1 4 条规定，保存特别所有权内的建筑物部分，使其他住宅所有权人不致发 生超过规律共同生活所不可避免程度的损失，并以该方式，使用上述建筑物部分 及共有物；第1 6 条规定，各住宅所有权人享有与其应有部分相当部分的共有物孳 息，应有部分，以依土地登记法第4 7 条登记于土地登记簿上的共有物应有部分比 例定之；各住宅所有权人对于他住宅所有权人，应按其应有部分的比例，就共有 物的负担，以及保存、修缮共有物的费用，负担义务。德国1 9 5 1 年的住宅所 有权法无疑是部重要的法律文献，它使德国区分所有建筑物于2 0 世纪6 0 年 代初期和中后期得到了飞速发展。 在英美法系的美国和英国，是在2 0 世纪5 0 年代末6 0 年代初开始明确有关建 筑物区分所有权问题。“英国于1 9 5 7 年制定住宅法，采住宅法模式对区分 所有权予以规定。往后及至6 0 年代，该住宅法先后于1 9 6 1 年、1 9 6 7 年和1 9 6 9 年三次被修正。而在美国，1 9 6 2 年联邦住宅局制定了公寓大厦所有权创设示范 法，以推动各州区分所有权立法的进程。在该法的影响下，至2 0 世纪8 0 年代末， 美国各州均制定了自己的建筑物区分所有权特别法。 圆 。陈乍彬建筑物区分所有权研究i m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第4 2 7 - 4 2 8 页 亩陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第4 2 7 - 4 2 8 页 第一章业主共有权概述 第二节业主共有权的客体共用部分 从比较法视野下考察各国对共用部分是如何规定的，可以清晰地看到，各个 国家都是各具特色的，每个国家的规定都是不一样的，这可能是由于共用部分是 业主共有权这一制度中最重要的部分，而对共用部分范围的确定又是一项艰巨的 立法任务导致的。总的来说，主要可以通过三种识别模式来确定共用部分的范围。 一、共用部分的识别模式 ( 一) 排除式 排除式的识别模式是认为除专用部分以外的部分为共用部分，这种模式的典 型立法例为日本和我国台湾地区。日本昭和5 8 年制定的即日本现行有关建筑物 区分所有等之法律( 简称建筑物区分所有权法) ，它是对昭和3 7 年法律的修 订，该法第2 条第4 项认为，共用部分是专有部分以外的建筑物部分，包括不属 于专有部分的建筑物附属物以及依第4 条规定被当成共用部分的附属建筑物。而 第4 条又对共用部分区分出了法定共用部分和约定共用部分。法定共用部分是指 沟通数个专有部分的走廊、楼梯间或其他构造上供全体或一部共用的建筑物部分。 约定共用部分是建筑物部分与附属建筑物，得依规约作为共用部分。台湾“公寓 大厦管理条例 第3 条第4 款规定：“共用部分指公寓大厦专有部分以外之其他部 分及不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。 第7 条规定了，“下列各款者， 并不得为约定专有部分 即又是规定了法定共用部分。 ( 二) 列举式 此种模式并不对共用部分作出定义，而是采用列举的方法规定出哪些属于共 用部分，采取这种识别模式的国家有美国、意大利等。美国联邦公寓所有权示 范法第2 条对共用部分( 该法称为“共用设备”) 即采取列举的方式确定“建筑 物的基地、墙壁、柱子、地板、走廊、楼梯、屋顶、出入口、地下室、庭院、管 理人室、中央冷暖气和电力系统、电梯等公共设备，除了区分所有权人另有约定 。王泽鉴民法物权( 一) 通则所有权【m 】中国政法大学h 版社，2 0 0 1 年版第2 5 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 外，原则上均属共用部分。 意大利民法典第1 1 1 7 条对共用部分采取了列举 的方式，该法第1 1 1 7 条规定：“权利证书未有相反内容的，建筑物的下列部分属 于不同楼层或者同一楼层不同部分的所有人共有：( 1 ) 建筑物占用的土地、地基、 主墙、屋顶、屋顶平台、楼梯、大门、门廊、前廊、拱廊、天井以及其他所有必 须共用的部分；( 2 ) 门房和看门人的住所，洗衣、晾衣的场所，中心供暖和其他 类似公共服务设施的场所；( 3 ) 任何类型的供全体共有人使用的工作物、设施、 建筑物，例如：电梯、水井、蓄水池、水管、下水道、排水沟以及直到通向专属 每个共有人所有的之路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统。 ( 三) 排除与列举、推定结合式 纵观大多数国家的立法例是采取排除与列举、推定相结合的方式来确定共用 部分的范围，例如法国、德国、葡萄牙等。法国1 9 3 8 年法律称“共用部分为“共 用物”，并且采用排除法以推定方式予以确定。该法第5 条第1 项规定，不宜由一 区分所有权人予以排他性使用的建筑物部分推定为共用物。 即专有部分以外的一 切建筑物部分即排除专有部分以外，其他一切建筑物部分均推定为共用部分。但 法国现行法律又改称“共用物”为“共用部分”。成为区分所有权人全体或一部区 分所有权人共同所有权的标的物的建筑物部分即为共用部分。 这也大致区分了专 有部分与共用部分的标准，对建筑物和土地，专有部分为由特定的一区分所有人 予以排除性使用的建筑物部分，共用部分为由全体区分所有权人或其中的一部分 区分所有权人予以使用。该法还对共用部分的范围做了列举式规定，下列财产视 为共用部分：土地，水流，公园和花园，进出通道，房屋的主要组成部件( 地基、 屋顶、墙等) ，共同的基本设施( 如电梯、垃圾管道、锅炉、电视天线、排污管道 或暖气管道) ，烟囱头、管道，共同服务的场所( 守门人、垃圾存放处等) ，过道 。陈华彬建筑物区分所有权研究f m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 5 6 页 雪费安玲等译意大利民法典【m 1 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第2 7 3 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第15 6 页 陈华彬建筑物区分所有权研究【m 1 法律出版社，2 0 0 7 年版第1 5 6 页 第一章业主共有权概述 和走廊。 德国住宅所有权法是采取排除法和推定相结合的方式加以确定共用部分。 依该法第1 条第4 项及第5 条第2 项的规定，它包括：其一，建筑物所在的土地 及附属的庭院以及围绕建筑物的空地；其二，维持建筑物的安全所必要的建筑物 构成部分，如外墙、承重墙、天井、屋顶、天花板、地板；其三，供住宅所有权 人共同使用的设备部分，如楼梯、电梯、冷暖气设备、瓦斯、自来水、电力系统： 其四，本为专有部分的客体而具有封闭性的空间，但依住宅所有权人全体约定， 供共同使用的部分。圆 葡萄牙民法典采取列举与推定相结合的方式确定共用部分，第1 4 2 1 条规 定：一、以下为楼宇之共同部分：a ) 土地以及地基、柱、支柱、主墙以及一切作 为房地产结构之其他部分：b ) 屋顶或天台，即使被指定为任一区间所用亦然；c ) 由两名或两名以上之分层建筑物所有人共同使用或进出之入口、门廊、楼梯及走 廊；d ) 水、电暖气、空调、可燃气、通讯及类似之一般设施。二、以下推定为共 同部分：a ) 附属于楼宇之天井及花园；b ) 升降机；c ) 供建筑物之守门人使用及居 住之附属地方；d ) 车库及其他车位；e ) 其他未拨予分层建筑物之某一所有人专用 之物。三、设定依据得将共同部分的特定区域拨予分层建筑物之一名所有人或一 群所有人专用。 二、共用部分的范围 一般来说，共用部分可分为法定共用部分与约定共用部分。法定共用部分又 称性质上、构造上的共用部分，包括建筑物的基本构造部分、建筑物的附属物及 建筑物的附属设备三类。而最主要的是建筑物的基本构造部分即建筑物的躯干部 分，例如共用出入口、通道、楼梯、梁柱、共同墙壁、楼地板、屋顶等，建筑物 。尹田法国物权法( 第二版) i m 】法律出版社，2 0 0 9 年版第3 1 5 页 。转引自陈华彬建筑物区分所有权研究i m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 5 7 页第1 5 8 页 孕唐晓晴等译葡萄牙民法典i m 】北京大学出版社，2 0 0 9 年版第2 4 5 页 陈华彬建筑物区分所有权研究i m 法律出版社，2 0 0 7 年版第1 6 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 的附属物及附属设备包括电梯、中央空调、管线等。一般来说，法定共用部分应 包括：( 1 ) 建筑物占用的土地、地基、主墙、支柱、楼梯、大门、走廊、庭院以 及其他所必须共用的部分；( 2 ) 任何类型的供全体业主使用的服务性设施，包括： 电梯、水管、下水道、排水沟、煤气管道、供暖管道设备、以及直到通向专属每 个共有人所有的支路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统。约定共用部分是 指全体业主约定或者靠规约约制的，供全体或部分业主共同使用的部分。当然， 除专有部分以外的，既不是法定共用部分又无相关规约约定的，可推定为共用部 分，例如屋顶阳台、车库、储藏室、地下室等部分。 综上所述，共用部分的概念可以界定为：除专有部分以外的、能够为全体业 主或一部分业主所共同使用的部分。 三、共用部分的法律性质 ( 一) 共用部分的从属性 共用部分在法律上是一个附随若干个专有部分的附属物或者从物，共用部分 相对于业主的专有部分具有从属性，共用部分一直是以专有部分的存在为基础、 为条件，从属于专有部分。因为建筑物的专有部分与共用部分具有整体的不可分 割的完整结构体系，并且业主取得专有权时，也必须附带的取得对共用部分所享 有的权利，以便于获得使用上的方便。正是因为这样，各国建筑物区分所有权立 法大都强制明文规定共用部分对专有部分具有从属性。 ( 二) 共用部分的不可分割性 这主要包括两方面内容。一是共用部分本身具有不可分割性。美国各州州法 及联邦公寓所有权示范法规定，区分所有建筑物的共用部分禁止分割。圆二是 共用部分与专有部分具有不可分割性。这是指，如果需要转移专有部分时，共用 部分也要随之一起转移，而不能是只转移专有部分，而不转移共用部分。 函陈华彬建筑物区分所有权研究i m i 法律出版社，2 0 0 7 年版第1 7 1 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 7 1 页 第一罩业主共有权概述 ( 三) 共用部分具有责任性 共用部分大部分是为了全体业主利益或者一部分业主利益的，所以，如果有 业主故意或严重过失损害到共用部分，侵害到其他区分所有权人的利益时，该业 主须承担侵害共用部分的责任。 ( 四) 共用部分具有分摊性 如果由于客观原因或不能归责于各业主的原因而造成了共用部分的损害或损 毁，需要更新或维修共用部分，则业主必须承担分摊的义务或责任，业主的分摊 义务是强制性规范，任何人也不能以任何理由拒绝或拖延，如果由此而造成损失 的应当承担责任。 第三节业主共有权的法律界定 一、业主共有权的厘定 业主共有权这一概念一直是在建筑物区分所有权制度的光环下产生并发展 的，它的应用也是一直伴随着人们对建筑物区分所有权制度的重视而茁壮成长的。 建筑物区分所有权制度主要是解决建筑物区分所有权人所享有的专有权、共有权 和成员权的制度。近些年来，在我国，商品房的买卖日益发展并壮大，2 0 0 3 年国 务院出台的物业管理条例首次对“业主 下了定义，规定业主是指房屋的所 有权人。随后物权法也在第六章的建筑物区分所有权制度中采用了“业 主 这一说法，认为业主是指建筑物区分所有权人，以登记取得所有权作为 衡量业主的标准。但是，2 0 0 9 年出台的最高人们法院关于审理建筑物区分所有 权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称建筑物区分所有权司法解 释第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专 有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间 的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所 有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。 该司法解释对业主的界定 却明显宽泛了很多。而在实践中，即使没有房屋所有权的“住户”( 主要指承租人、 黑龙江大学硕士学位论文 借用人等) ，一般也视为业主，享有业主的一些权利。习惯上“业主 的房屋即建 筑物，也称为“物业。但是在建筑物区分所有权中，对共用部分享有的权利究竟 叫什么，说法不一，例如“共用部分持分权 、“持分共有所有权部分”等等，但 较为统一的称谓还是共有权。业主共有权是建筑物区分所有权人对共用部分所享 有的共有权，它是建筑物区分所有权人所享有的权利之一，与业主专有权一直是 建筑物区分所有权制度的“两个灵魂 。业主共有权就是指以建筑物的共用部分为 标的物，建筑物区分所有权人( 业主) 依照法律、规约的规定，共同享有的对共 用部分不可分割的共有权。 二、业主共有权的性质 对于业主对共用部分的权利，认为是共有权，是一致的见解。但是，这种共 有权的性质究竟按份共有还是共同共有，说法却不一。这两种共有性质也是目前 理论界争议比较大的。 ( 一) 共同共有 共同共有说由日本学者我妻荣等学者主张，是日本学界的通说，我国台湾地 区学者梅仲协先生等亦支持该 兑，我国亦有学者主张此说。此主张认为是共同共 有的原因在于在建筑物区分所有中的共用部分不能分割，只能共有。在共同共有 关系中，各共同所有人对共有物仅有潜在的应有部分，在共同关系存续时，各共 有人不得请求分割。 以我妻荣等学者为代表的该日本通说认为，在一栋区分所有建筑上共同生活 的人，为了共用部分的管理与共同生活秩序的维持，往往需要制定规约及选任管 理人，彼此间因而形成合伙关系。从而，区分所有建筑物的共用部分乃为全体区 分所有权人合有( 共同共有) 。 毋傅鼎生物权原理与物权管理【j j 政治与法律，2 0 0 6 ，( 6 ) 梅仲协民法要义【m 】中国政法人学出版社，1 9 9 9 年版第4 0 2 页 【日】我妻荣债权各论( 中卷) f m 】岩波书店昭和4 8 年版第7 5 2 页转引自陈华彬建筑物区分所有权研究 【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 6 7 页 第一章业主共有权概述 ( 二) 按份共有 按份共有说为我国台湾地区理论界通说，为王泽鉴、郑玉波等学者所主张。 按份共有中的各共有人，是分别按其应有部分的份额对共有物的享有占有、使用、 收益及处分权，并且，按份共有的共有人对共有物有着明显的应有部分，原则上， 各共有人有请求分割并自由处分其应有部分的权利。所以，该主张认为建筑物区 分所有的共用部分，是由于物的使用目的不能分割的按份共有。王泽鉴先生认为， 我国台湾“民法典”第7 9 9 条所谓“建筑物及其附属物之共同部分推定为共有， 应属按份共有。 但学者王利明、陈华彬等主张依共用部分的不同情况来判断是共同共有或者 按份共有。即对区分所有共用部分的性质不能一概而论，应根据具体的使用情况 来确定。对于有些共用部分的收益应当按照一定的份额在区分所有权人中进行分 配，为按份共有；有的不可能实行按份共有，只能是共同共有。 区分所有建筑物在形态上可以分为纵割式、横切式、混合式三类。在连栋式 或双并式等纵割式区分所有建筑物，由于各区分所有权人的结合状态薄弱，共用 部分简单，各区分所有权人对于共用部分，可以自由使用、收益、处分，所以纵 割式区分所有建筑物的共用部分的所有关系，多可以按份共有论。但在公寓大厦 等横切式或混合式区分所有建筑物，其共用部分有大门、楼梯、屋顶等，是更为 复杂的结构，区分所有权人相互问为管理共用部分处理共同事务，往往必须组成 一定的管理组织，以维护各共用部分的使用性能及解决因共用部分而引起的各种 纠纷，所以，横切式和混合式的建筑物各区分所有权人对共用部分宜形成共同共 有关系，各区分所有权人对共用部分的使用、收益甚至处分，基于公共利益的考 虑，往往受到拘束。 综上所述，业主共有权是业主对共用部分享有的权利，该权利的性质应当依 共用部分的性质而定，而共用部分的性质又应依各区分所有建筑物的不同形态而 。王泽鉴民法物权( 通则所有权) ( 第一册) m i 国政法大学：j ：版社，2 0 0 1 年版第2 5 6 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究i m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第1 6 8 页 王利明物权法研究【m 】中国人民人学出版社，2 0 0 2 年版第3 9 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 有所不同，属共同共有或者属于按份共有。也就是说，如果共用部分对各业主来 说是不可分割的，那么此时业主共有权宜按共同共有权定，反之，如果共用部分 对各业主来说，无论从其构造或收益上来讲，都是可以分割的，那么，此时业主 共有权宜为按份共有权。 三、业主共有权的内容 ( 一) 权利 1 、对共用部分的使用权 各区分所有权人均可依其对建筑物享有的专有权，而对共用部分享有使用的 权利。日本有关建筑物区分所有等之法律第1 3 条规定，各共有人对于共同部 分，得按其用法予以使用。德国住宅所有权法规定，共有所有权人在兼顾其 他区分所有权人的权益时，有权对其共用部分予以使用。对于共用部分的使用权， 是业主共有权中的一项最基本的权利，也是各国立法规定比较一致的，均认为各 区分所有权人有对共用部分的使用权。 2 、对共用部分的收益权 此为各区分所有权人享有的另一项基本的权利，即各业主可依规约获得因共 用部分所生之利益的权利。 ( 二) 义务 区分所有权人对其享有的共有权负担以下义务： 1 、维护与保存共用部分的义务 这是业主对其享有的共有权所负担的首要义务，此项义务也为各国