（民商法学专业论文）论公益征收与私权保护——兼论物权法第42条应对之道.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘 要 公共利益对私有财产的不适当限制，已成为当前热门话题。但究竟何为公共利 益、如何限制公共利益、在公共利益对私人财产进行不适当侵害时如何救济却始终 是一个悬而未决的问题。本文在对公共利益进行界定和类型化的基础上，根据私有 财产保护存在的种种问题展开论述，并给合当前实际，对物权法第条中的征收 问题提出解决之道。 本文认为，当前公共利益与私有财产之间矛盾的激化，首先在于公共利益概念 含混、 边界模糊， 其次私有财产保护自身又面临政治体制、 法律制度等方面的制约。 因此本文从实用主义的角度出发，将公共利益界定为“不特定多数人生存和发展需 要，由宪法和法律确定和规范的利益集合” ，并对公共利益和私有财产之间产生冲 突的背景、成因进行分析，进而认为解决问题的重点在于是否进行了公平补偿。 关键词：公共利益 私有财产 公益征收 私权保护 公平补偿 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii abstract the unduly restrictions to the separate property, which is set by the public interest, has become a current hot topic. but it has always been a pendent issue that what the public interest is, how to restrict the public interest, and how to relief when public interest lays improper infraction on separate property. in this paper, various issues on separate property protection has been developed based on the definitions and types of public interest. what s more, it puts forward ways of solving the collection problems in no. 42 of the property law. this paper holds that the present intensification of the conflict between the public interest and separate property lies firstly in the confused conception and faint boundary of public interest; and secondly in the restriction of the political and law systems towards separate property protection itself. thus, from a pragmatic point of view, the public interest will be classified as need for non- specific survival and development of the majority of people, and interest aggregation determined by the constitution and the laws” . in addition to that, the paper also analyzes the background and the cause of formation of the conflict between public interest and separate property, and moreover it considers the problem solving should focus on whether or not to conduct a fair compensation. key words: public interest, separate property, commonweal collection, privacy protection, fair compensation 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 (请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 1 引 言 公共利益在法学中并不是一个新概念。 在当前中国政治法律生活中， 公共利益 尤其在公共利益实现过程却不断产生新的的问题，从而成为法治进程中的困扰。 公益征收中争议的增多， 一方面固然明证了民众权利意识的复苏； 但另一方面也可 将此理解为问题日趋恶化， 这有可能成为社会发展的羁绊。 面对不断见诸报端的强 拆强迁，面对日益高涨的民意，我们无法、也不可能对此视而不见。但面对一个如 此与民众生活息息相关的话题，在中国法学界却无法对此形成一个合理的共识， 很 多时候宪法和法律对此问题解决也显得苍白无力。 这固然在很大程度上是因为政治 体制、意识形态、历史传统等诸多因素的制约，而使问题的解决显得较为复杂。但 问题的复杂化却使该问题长期处于悬而不决之中， 这显然既不利于和谐社会建立这 一当前政治目标， 也与人权维护这一法的价值相背离。 从这个层面来看， 公共利益， 尤其是公共利益笼罩下征收征用面纱的揭开，公共利益与私有物权间纠结的厘清， 无疑具有了时代性与紧迫性。 因此， 对公共利益概念界定， 对公共利益边界的明晰， 对公共利益与私有财产间冲突的调和等方面便成为本文努力的重点。 当然， 公共利益问题的存在具有一定客观性， 公共利益的本身也具有太大宽泛 性，其界定本身在不同时代也代表不同内涵。财产权自身也是一个内涵、外延都极 大丰富的词语， 同时也是一个颇有时代话语特征的概念。因 而公益征收与私权保护 二者间矛盾的调和，注定不会是一种简单的应对关系。公共利益、财产权这样抽象 的法学术语（或概念） ，本身不具有太多的拘束性，同时权利本身也不可能是一种 空洞的存在， 必须依附于具体的法律制度设计中才有可能有所主张和发现。因而公 共利益与私权保护间的冲突，便以物权法第 42 条为依附，不然论文将沦为一种泛 泛的存在， 物权法第 42 条的应对之道，也便成为本文存在的价值所在之一。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 2 公共利益理论及其异化 从社会契约观点来看， 个体在自然状态下生存的阻碍， 使人类只得以契约的形 式集合起来, 以一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护每个结合者的人 身和财富。 1 按照契约的逻辑，契约形态下的权利便可分为二部分，一部分为个人 保留的那部分权利，而另一部分为让渡给公共权威的权利。 2 全部共同力量这种公 权力的行使，在于卫护每个结合者的人身和财富，因此这二种权利在理想状态下处 于一种完美和谐状态，保护私权是目的，而行使公权力是手段，这二者间的矛盾便 能得到较好的调和。但在当前社会现实中，二者之间始终处于不断冲突变化中。个 人权利和公共权利（利益）的冲突和变化，使得二者之间存在较大的模糊地段；在 政治敏感度较高的国家， 法学家和社会学家下意识的回避也会使二者之间的明晰存 在一定的言语空间， 这种模糊存在和言语空间，在法治国家可以通过判例和完备的 法律制度来补充，但在当前中国社会，这种模糊和言语空间便成了一个难题。 2.1 公共利益的概念 据统计，我国使用“公共利益”利益这一概念的法律有 50 多部，涵盖了立 法法 、 民法通则 、 合同法 、 专利法等多部重要法律。 3 由此可见，公共利 益已成为我国法律生活中一个具有相当权重的话语。但关于公共利益的概念，正如 关于何为公的概念一样，不同的国家、不同的社会形态、不同的学者都会得出不同 的观点。甚至关于公共利益是否应加以限制，或加以何种形式的限制，是否应当类 型化等在我国法学界还处于不断争论中。关于公共利益相关问题的厘清，已成为解 决公益征收与私有物权问题不可回避的环节。 2.1.1 公共利益概念研究现状 公共利益本身是一个“涵摄”性的术语，关于国家政权、政治、经济、文化等 1参见卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆 2003 年版.18- 25 2参见卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆 2003 年版.18- 25. 3怆然：公共利益迷局.中国土地:2009(2).40. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 各种内容都可纳入其下，因而国内学者对公共利益概念的界定差异较大。 （1 ）张千 帆教授认为，作为一个法律的概念，公共利益的重心在于“公共” 。公共利益不是 抽象的，而是由一个实实在在的个体构成的。所以社会功利主义提供了最恰当的定 义，也就是公共利益是全部私人利益之和。而法律的目标就是个人利益的最大化。 1 （2 ）王太高先生认为, 公共利益是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为 他们中不确定多数人所认可和享有的内容广泛的价值体 2 （3 ）胡锦光教授认为公共 利益可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是用来修饰“利益”的。 “公共”主要是指利益的“受益对象” ，而“利益”才是真正的内容，所以，公共 利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。但从笔 者手中现在资料中，胡教授对公共利益的概念没有作出明确界定。 3 （4 ）王利明教 授认为公共利益的最大特点在于，它是一个不同于国家利益、公序良俗概念的一个 独特的范畴，但又是一个无法在法律上对其内容加以明确界定的概念。 4 （5 ）姜明 安教授认为法律界定“公共利益”一个基本涵义和大致范围应该说还是可能的，公 共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益。 5 （6 ）国外学者对公共利益 的界定，也缺乏一个清晰而相近的的概念。庞德先生认为，公共利益是指那些由人 提出或从政治生活中有组织的政治生活中的立场提出的请求、 需求和要求。 6 而 奥托。迈耶将公共利益界定为国家利益。 国内外除了以上各种观念外，许多政治学家、经济学家和法学家也给出了各种 结论。学者的立足点不同或研究侧重面不同，从而得出的不同的结论具有必然性。 以上各种观点从本身来看，各种理论学说也不存在对或者错的问题，而只是一个可 行与否的价值取舍问题。但作为一个法学概念来看, 其严谨性还应包括或隐喻公共 利益的行使主体、公共利益的的客体、主客体之间关系等不可或缺的内容。从社会 功利的角度将公共利益界定为全部私人利益之和， 从社会契约的角度来看存在一定 1张千帆.公共利益的困境及出路.中国法学:2005（5）.36- 44. 2王太高:公共利益范畴研究.南京社会科学:2005(7).82- 87. 3胡锦光,王锴.论我国宪法中“ 公共利益” 的界定.中国法学:2005(1).18- 27. 4王利民.公民财产权保护和征收征用法- 物权法的实施与配套法律法规完善(之三).光明日报.20070806 5姜明安.界定“ 公共利益” 完善法律规范. 法制日报.20040701. 6罗科斯.庞德著.廖德宇译.法理学（三）.北京:法律出版社 2007 年版.18. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 缺失，公共利益并不总是与私人利益相重合，甚至在一定程度相背离。 “公共”和 “利益”具有不确定性，但不并意味着其概念无法界定， 由于公共利益已经涉及几 十部法律法规，加之在社会现实中与私人利益冲突不断， 所以必须对之加以界定或 约束。 2.1.2 公共利益的概念 通过以上各种观点的列举和对比，本文认为，公共利益概念的界定应考虑如下 因素： （1 ）作为五十多部法律所共用的法学术语，其界定应具有一定涵摄性，能适 应各部法律的需要；（2 ） 公共利益行使目的应当成为公共利益概念的重要组成内容； （3 ） 公共利益客体的变动性和延展性也不可能在一个单一的法学概念中予以详述， 所以概念本身应具有一定弹性空间； （4 ） 公共利益的概念应能界定一个大致的法律 范围，并在这个范围内通过法律规范来确立相应的征收秩序。 作为一个法学概念，其本身起着涵摄性和统领性的作用，如果采用一种含混的 定义，将无助于解决当前公益征收中的困扰。 公共利益作为一个具体利益抽象出的 概念， “选择何种要素来进行定义，归根到底取决于该当学术形成概念时所追求的 目的” 1 ，而当前对公共利益进行探讨的目的，便在于确立公共利益的边界，遏制 公共利益扩大化的趋势，保护公民的私有财产。综合以上考虑，本文认为公共利益 即为了不特定多数人生存和发展需要，由宪法和法律确定和规范的利益集合。 当然 对公共利益与私有财产、公权力与私权利之间的种种矛盾， 概念并不是解决问题的 关键，而在可操作性的法律制度本身，对此，本文将在第三部分和第四部分予以详 尽分析。 2.2 公共利益的模糊地段 公共利益之所以现在成为一个捉摸不定的东西, 除了概念的含糊外，还包括公共 利益本身内容的宽泛性, 从而使公共利益有可能与其他利益相互涵盖和吸纳。公共 1罗科斯.庞德著. 廖德宇译.法理学(三).北京:法律出版社 2007 年版.318. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 利益与相关概念的混淆， 通常来看包括公共利益与国家利益、 公共利益与集体利益、 公共利益与社会利益几个方面。 2.2.1 公共利益与国家利益 公共利益与国家利益的合理界分， 在我国无论从理论上还是实践中都面临较大 困难。首先，由于中国特定的历史经历，对私有财产的承认、对市民社会的建设还 停留在较短时期内， 因而理论探讨和制度建设中便面临认知上的困惑。 虽然目前国 内学者认同国家利益即公共利益的已经不多，但在实践中仍难将二者剥离。其次， 国家是一个抽象的词语，从国内法和国际法的角度来看, 存在不同的含义 1 ，这也导 致对国家利益可作出或宽或窄的理解。 同时在实际法律生活中，国家利益与公共利 益存在一定交叉， 导致实际操作中使公共利益与国家利益完全分割成为不可能， 反 之，甚至可能产生“政府的利益，也就是公共利益” 2 的认识偏差。 如果摒弃当前学者对国家利益和公共利益的诸多细化， 不考虑文本开放性和当 前社会现实等因素，仅仅按卢梭的观点将国家简单理解为臣民、主权者、政府这几 个因素的组合，那么国家利益与公共利益的界分显然较为明晰。这种框架下，所有 权力属于全体人民，主权者即政治共同体在全体臣民的授意下行使权力， 政府则作 为臣民与主权者的中间体执行法律并维护社会的以及政治的自由。 3 从这种简单的 社会结构中，可以看出公共利益和国家利益存在较大区别。公共利益可以包括国家 利益和全体臣民生存、发展等诸多方面，其内容更为广泛； 而国家更多是一种政治 概念，其内容更多偏向于政治生活，二者之间范围有所不同。在当前之所以会将公 共利益与国家利益无法加以明确区别，关键在于政府双重角色的行使，而非其内容 本身。在政府的这种双重角色行使中，公共利益的代理人往往是政府，而国家利益 的主张者和行使者也是政府，这样便会导到认识上的偏差。 1国内政治范畴中的“ 国家” 可指政府与社会的集合,但在更多的情况下是指政府;国际政治范畴中的“ 国家” 指的是 由人口.领土.政府和国家承认的主权四要素构成的一个政治单位.肖顺武.公共利益研究- 一种分析范式及其在土地 征收中的应用d,西南政法大学.2008.24. 2美史蒂芬.霍尔姆斯,凯斯.r.桑斯坦. 毕竞悦译.权利的成本 为什么自由依赖于税.北京:北京大学出版社2004年 版.12. 3参见卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆 2003 年版.71- 75. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 2.2.2 公共利益与社会利益 由于公共利益的主张者或行使者往往是国家机器， 因此谈及公共利益和社会利 益，则首先必须提及国家与社会的关系。但“无论是政府官员也罢，是学者也罢， 还是普通公民也罢，在谈起国家和社会两者关系的时候，总是对二者不加以区分， 从而国家的就是社会的，社会的就是国家的，总而言之，两者是同一个东西。 ” 1 这 种认识往往导致在公共利益与社会利益界分上的纠缠。公共利益与社会利益，如同 国家与社会一样，究竟本质，是二个不同的概念。市民社会是“处于家庭和国家之 间的差别阶段，在市民社会中，每个人都以自身为目的” ； 2 而“国家是绝对自在自 为理性的东西” 3 , 二者存在截然不同，政治国家代表的是国家机器，市民社会代表 的是市民的经济生活领域。市民社会理论的复兴，究其本质是对国家以不同形式， 不同路径对市民社会侵吞的一种回应和批判。 4 在学术意识中，一般将国家与社会相区隔，社会往往与自治等同，与国家权力 对立。 这种区隔的目的便在于国家与市民社会二元差序格局的建立， 防止国家过多 对公民自治领域的一种侵入。 因此社会利益作为一种与公共利益相对的概念，是指 “特定的地域范围内( 多为民族国家) , 以共同的物质生产活动为基础的人类共同体, 它包括除国家机构和制度( 组织与安排) 以外的所有个人和群体, 以及一切经济的、 文化的、交往的规则、机制和制度的总和。 ” 5 , 公共利益是指为了不特定多数人生 存和发展需要，由宪法和法律确定和规范的利益集合，其往往隐含国家强力机器， 一般不包含社会利益。 2.2.3 公共利益与集体利益 集体往往特指一个团体或一个整体，一般意义上往往是一种个人的对称。在这 种意义上集体利益则是指一定团体的共同利益，或者说特定多数人结合体的一种共 1朱景文主编.中国法理学论坛.北京:中国人民大学出版社 2006 年版.160. 2黑格尔著.范扬译.法哲学原理.北京:商务印书馆 1961 年版.197. 3黑格尔著.范扬译.法哲学原理.北京:商务印书馆 1961 年版.254. 4参见邓正来.市民社会理论的研究.北京:中国政法大学出版社 2002 年版.26- 27. 5庞金友.现代西方国家与社会关系理论.北京:中国政法大学出版社2006年版. 32.转引胡小红.公共利益与相关概念 再探讨.学术界:2008(1).158. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 同利益，而公共利益是指为了不特定多数人生存和发展需要，由宪法和法律确定和 规范的利益集合。从这二个概念中，我们便可以发现二者的区别： （1 ）公共利益是 指不特定多数人利益的集合，而集体利益是指特定的多数人利益的集合。 （2 ）公共 利益涉及公共福祉，往往由国家作为利益的行使者和监护者，因而很多时候表现为 一种行政参予以；集体利益是指团体内部的共同利益，其属于民法调整的范畴，一 般以契约的形式表现。 （3 ）由于公共利益关乎不特定多数人生存或发展的需要，因 此在立法上往往对此赋予一种优先地位；而集体利益作为一种团休内经济利益而先 天不应具有法律上的优越地位。 在当前司法实践中，对公共利益和集体利益的认知上存在一定的偏差，甚至产 生了将集体利益作为公共利益的终审判决。 1 之所以会产生公共利益与集体利益的混 同，主要原因是国家所有制结构划分的产物。 2 在当前国家的所有制结构划分中，国 家所有和集体所有同属公有制经济，在这种观点下，集体利益与国家利益，集体利 益与公共利益便会产生认识的的混淆。所有制结构是一个问题，但法学概念是另一 个问题，二者之间没有必然联系，这正如公有制经济与公共利益在当前不能等同一 样，二者界限显然易见，即是否依靠公权载体来行使。 2.3 公共利益的类型化 本文在第一部分关于公共利益概念曾论及： 公共利益概念只起着涵摄性和统领 性的作用， 因此在具体法律制度中，过于宏大和弹性的概念命题往往产生法律上约 束力的缺乏，这也是当今公益征收领域正面临的问题之一。 法定的构成要件并非全 以概念组成，在很多情况下，法律利用类型，而非概念来描绘案件事实的特征。 3 关 于公共利益类型化，目前也正是国内众多学者热衷的话题之一。但对此问题，国内 学者在此问题上存在一定的分歧。在笔者有限资料中， 国家较有影响的学者大体分 1广州法院以集体利益为由判决钉子户搬迁. 01- 05/011414669978.shtml 2熊谓龙:私法中的“ 社会公共利益” .载王利明,郭明瑞,潘维大主编.中国民法典基本理论问题研究.北京:人民法院出 版社 2004 年版.105. 3卡尔.拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.北京:商务印书馆 2003 年版.95. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 为二类：姜明安教授和梁慧星教授主张应该对公共利益进行类型化 1 ，王利明认为 要求物权法中对公共利益的内容作出明确界定，确实十分困难，因而不主张在物权 法中规定公共利益的内涵， 也不赞成对公共利益的内涵通过反面排除的方法来加以 定义。 2 在德国等大陆法系国家的地区， 虽然同样对公共利益概念没有严格的限定性的 规定，但由于德国为采用制定法和判例法并行的国家，法律概念的模糊，法律本身 的空缺结构完全可以通过判例加以校正。 对公共利益这一可能影响国家私有制基础 的问题上，宪法或行政法院也可参与救济，这样在最大程度可协调公共利益与私有 财产这二者的冲突。而我国与此相反，既无判例法可以遵循，也没有宪法或行政法 院，宪法在解决具体纠纷中更是处于被搁置状态。 公共利益如仅作为概念而存在的 话，便处于毫无限制的真空地段。如果不对真空状态下的公共利益予以适当限制， 其必将摧毁国家致力建设的市民社会， 因此对公共利益类型化便理所当然应被赋予 现实意义。 对公共利益类型化，国内学者提出许多具有可行性的操作方案，如 姜明安教授 认为，应尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如台湾地区 的土地法列举的事项；再次，设立一个概括性( 兜底性) 条款，即立法时无法列 举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；此外, 再设立一个排除条款， 即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围。梁慧星教授在民法典草案中曾对 公共利益进行了大致类型化，并以类型化的形式对此进行了定义：公共利益, 指公 共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及 风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业, 以及国 家法律规定的其他公共利益。 3 结合上述观点和台湾土地法第 208 条相关内容，本文将公共利益界定为： “国防、公共道路交通、能源水利、公共卫生、教育事业、科学文化、环境保护、 社会福利及其他法律规定以公共福祉为目的利益” 。之所以进行以上类型化界分， 1 同注释 8,23. 2 同注释 7. 3梁慧星.中国物权法草案建议稿.北京:社会科学文献出版社 2000 年版.13. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 一方面是避免过于细化和泛化，因此仅作出相对重要的内容；另一方面，通过以公 共福祉为目的，以法律规定内容为限制，从而避免公共利益的异化。 2.4 异化的公共利益 公共利益由于事关国家主权与领土、公共产品提供、社会稳定等诸多方面，对 国家和社会的存续具有不可替代的作用，因而历来为各国法律所关注重点领域之 一。同时由于国际经济依存度的提高、经济周期性衰退等原因的影响，各国为取得 经济优势或经济增长都在不同程度加大对经济干预的力度， 使公共利益在一定范围 内有扩大化的趋势。 因此在当前关于公共利益和公益征收的立法中，也不可避免受 上述因素的影响。 但作为一个以公为本的社会， 在一个二十多年前还不存在私人财 产的国家，公共利益在我国不仅仅包括通常意义上公共利益应有之义， 在非正常状 态下还包括以公益之名对市民私有财产侵吞和克减的那一部分， 这样便使公共利益 大大复杂化。 这种公共利益对公民私人生活和社会自治领域的极度扩张，使国家强 权保障下的公益征收不仅仅拓展到团体自治领域， 而且延伸到了事关公民生存和生 活需要的基本财产领域。这种扩张不同于西方行政征收理论，也不同于美国的警察 权理论，这种扩张本质上并不是一种真正意义上的公共利益，而是一种政府的趋利 寻租，这便是公共利益的异化。而公共利益的异化，已经成为当前社会生活领域矛 盾产生的主要根源之一，不仅损及公共利益本身，而且导致当前法治观念的淡漠， 国家信仰的缺失， 1 这不但与法的价值目标不符，而且背离了当前国家致力于推进 社会的公平与正义之路。 以物权法第 4 2 条为例，物权法第 4 2 条规定： “为了公共利益的需要，依 照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、 个人的房屋及其他不动 产”。从法条中我们可以看出立法者为保护公民私有物权，从而作出“法律规定的 权限和程序”这一限定性条款而作出的努力。但在实际操作中， 我国没有一部法律 对公益征收的权限和程序进行确实有拘束力的规定， 导致其限定性前置条款如同虚 设，反而确立了一个可以引用的法律上的依据，即只要存在行政征收便可将之归类 1公共利益的在媒体和网络中, 往往更多强调民间和草根力量对公共利益的坚守. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 为公共利益。在实际操作中“应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益” 这一模糊规定，使得如何定价，如何补偿这些真正技术性条款成为软性内容。另外 由于长期公的思维，以及体制等因素，地方政府逐利其中：政府参予定价，国家强 制力保障征收， 从而使上访和暴力对抗等事件频现于网络与媒体之中。 从理论上来 看，政府应当作为公共利益的主张者和行使者，而不应是其中的获利者，政府角色 的退化和异化，使民众财产权利的维护更为艰难，在一个法治国家或者说试图确 立法治的国家，这是一种非正常状态。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 3 公益征收中物权保护的自身难题 公共利益概念的明晰和公共利益的类型化， 只是公益征收的正常化和规范化的 一个方面；私有财产权利保护本身亦是不可或缺的重要一环。在当前，财产权保护 除面临理论上的困惑外，传统观念的承袭，法技术上具体制度的欠缺，都在一定程 序上制约着权利保护的实现。 3.1 财产权理论之困 当我们在研究法学理论，创制法律制度时，都会不可避免参照外国法学体系， 以寻求理论根基和制度来源。这一现象正是我国近代以来，法制得以建立，法学理 论得以发展的重要环节。法律移植是一个陈旧的话题，其本身不是问题，但问题的 关键是文本的过度开放，几大法律体系的共存，导致法律移植过程中面临选择的困 惑。 在我国当前财产权理论底蕴缺失的情况下，法律移植过程中便会忽略一些真正 有意义的学术性问题，从而产生学术理论上的盲从。 1 法律作为一种“地方性”知 识，也适应于不同时代，不同地域人民的不同生活方式， 2 因而关于财产权理论根 基也处于变动之中，因此如何看待并引证这些理论是一个我们值得认真对待的问 题。 3.1.1 绝对财产权学说 根据自然法学的观点, 人人生而平等自由, 对财产的占有是一种天赋的权利。 阿 奎那认为， 私有财产是人类堕落后在改变自己的命运而奋斗的历程中自然地得到发 展的，生而有罪的人们依然有接受上帝恩典的能力，财产就是上帝的积极赐福。 3 洛 克则认为，在自然状态下，人具有处理他的人身或财产的无限自由；自然法教导着 有意遵从理性的全人类， 人们既然是平等和独立的，因而任何人不得侵犯他人的生 1参见苏力.这里没有不动产法律移植问题的理论梳理.法律适用:2005(8).24- 28. 2李猛编.韦伯.法律与价值.上海:上海人民出版社 2001 年版.10 3 riehard sehlatter，private property 一 the history of an idea，new，york/russell，1951，.37 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 命、健康、自由和财产。 1 个人所有的财产由于是上帝的恩赐或天赋的权利，因而 具有绝对性和不容剥夺性。 从社会契约的观点来看， 国家只是人民自由协议的产物， 那么如果财产自由被国家强力剥夺，则被剥夺的了自由的人民有革命的权利，可以 用强力夺回自已的自由。 2 理想化状态的财产权是“一个人在完全排斥任何他人的 权利的情况下，对世间外部事物所主张与行使的独有的专断的权利” 。 3 在这种逻辑 前提下，自然财产权的绝对排他性与完整性特征构建了西方财产权理论大厦的基 石，并在二大法系得以传承和发展。如德国物权法第 9 0 3 条规定， “在不违反法律 和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干 涉” ；第 5 4 4 条规定， “所有权是指完全绝对的方式，享有与处分物的权利” 。美国 独立宣言规定“人人生而平等，人人都享有上帝赋予的某些不可让与的权利，其中 包括生命权、自由权和追求幸福的权利” 。 4 将财产权上升到自然权利的高度，并强调私有财产权的保护，成为近代资本主 义私有财产制度的理论基础。 “所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃纯粹 的主观性。人唯有所有权中才是作为理性而存在的” 。 5 对这种绝对财产权观点，可 能会有人依据当前种种理论学说对此予以批判，并且在当前国内和国外，对这种理 论也已经提出和正在进行种种批判。但究当前中国社会现实而言， 理应不存在法律 对私有财产过度保护的观点，相 反财产权保护思想的匮乏，政府守夜人模式的缺失 正是当前法治构建中的症结所在。在当今倡导权利本位，以人权保护作为法的价值 追求的基本目标之一的时代， 这种理论的影响对我国当前公民财产权的保护，法制 的变革具有重要意义。 1洛克.政府论(下篇).叶启芳.翟菊农译.北京:商务印书馆 1964 年版.5. 2参见卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆 2003 年版.前言 3 布莱克斯通,转引自王铁雄：财产权利平衡论美国财产法理念之变迁路径.北京:中国法制出版社 2007 年 版.417. 4美.卡因威尔.帕尔德森著.徐卫东,吴新平译. 美国宪法释义.北京:华夏出版社 1989 年版,3. 5黑格尔著.范扬译.法哲学原理.北京:商务印书馆 1961 年版.50. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 3.1.2 财产权社会化学说 1 相对自然权利下的绝对财产权学说， 财产权社会化观点一直对此进行着批判和 挑战。财产权社会化思想认为，基于人类本性，所有权应该赋予个人占有和使用财 产的自由，但是为了社会共同福利的实现，个人行使所有权，必须合于社会公共利 益。 （1 ）所有权行使的目的，不仅应为个人的利益，同时亦应为社会公共利益。 （2 ） 主张所有权本身包含义务成份，即“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共 福利。 （3 ）国家于必要时得依法征收或征用个人所有的财产（4 ）所有权的行使不 得以损害他人的利益为目的， 这是法律处理权利人和其他人之间的社会关系的基本 准则，否则，应对受害人承担相应的责任。 2 财产权社会化思潮是一种经济社会变 迁的产物， 也是法律自我调适的一种需要。 它反映了西方社会在建设现代工业文明 过程中, 既力图保护个人财产权, 为经济发展提供动力, 又想要满足社会民主需求, 使经济发展为人的完善和社会全面发展服务的努力。 这种努力使得对财产权的理解, 从一种个人权利转变为一种社会权利。 3 财产权社会化学说与其说是一种理论学说，更不如说是一种为了适应社会需 要，法律自我调适的一种总结。财产权作为一种天赋人权，在西方法律社会中被赋 予“神圣不可侵犯”的地位，是整个法律制度的基石之一，其本身便意味着法的道 德和伦理问题。 这种调适和努力并不会动摇其制度的基石。 我们对一国法律制度的 了解，我们也不能专从他们的学说方面探求，其实务上执行的情形，与学说之间是 有相当距离的 4 。作为一种学说，在现实社会中受到推崇固然有一定的社会土壤。 但即使如此，我们也不能因此而否认自然权利，因为在自然状态下，同样存在权利 的让渡，存在社会共同体的束缚。 5 1许多国内所者行文著称为所有权社会化学说,财产权与所有权在英文中（property）本来没有本质区别,财产权社 会化学说并非大陆学者的专利,英国格林,美国迪吉等都对财产权社会人理论发展作出了新的贡献,故本文在此采 用财产权社会化来表述. 2余能斌,范中超.财产权社会化的反思与考察.法学:2001(1).46. 3邓振军.从个人权利到社会权利格林论财产权,浙江学刊:2007(3).126- 130. 4王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.北京:清华大学出版社 2005 年版,326. 5任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意.卢梭著.何兆武译.社会契约论.北京:商务印书馆 2003 年版.24. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 3.1.3 两种财产权学说比较及其启示 财产权社会化理论应自由竞争过度，市场秩序混乱而生。 其强调国家对经济生 活的有限干预，对克服市场在配置资源上的自主性、开放性及营利性而导致市场的 无政府状态、资源徒耗、生产能力和人力浪费、环境恶化、贫富分化加剧、传统的 道德观诚信观弱化、 经济秩序混乱、 社会信用降低等严重后果方面具有积极的意义。 但国家对社会经济生活的适度干预，并不意味着法的基本概念也会发生变动，这种 变化仅仅意味着上层建筑正在努力调整以适应“社会根本基础” 。 1 财产权社会化理 论在中国的兴起，很大程度上源于其对财富拥有者的批判，对于经济上的弱者的同 情，这恰恰与当前中国社会现实中贫富差距加大，弱势群体增多的态势相符。该理 论对西方社会而言具有一定积极意义，但明显不符合我国当前实际状况。首先，中 国不是一个建立了绝对所有权制度的国度。 其次，国家征收或征用个人所有的财产 在西方社会可能面临诸多法律程序上的障碍， 但在目前中国社会这是一个不是问题 的问题。最后，也是最为重要的是，财产权社会化的扩张便是物权社会化 2 ，这不 但面临物权理论上的悖论，也不符合当前“立法的首要价值目标在于为普通人的人 权与法律提供法律保障”的要求。 在当前市场经济建设中， 我国面临的现实难题便在于缺乏私有财产权高度发达 的市场基础，缺乏有活力的中产阶级的支撑，这对经济目标的实现是一种不理想的 状态，现阶段的市场经济制度及经济发展水平需要个人财产权的发达。 另外全权政 府模式的对私有财产权的极度漠视，导致其观点的转型非一夕之功， 个人所有权不 可侵犯观点的确立，需要具有说服力理论的引导。 同时当前国家正致力于尊重和保 障人权建设， 这既是一个政治愿景， 也是当前国际趋势的主流。 而政治愿景的实现， 在实践中更需要具体法律制度的设计和维护，法律制度的设计，需要一种财产权理 论的支持。最后，在当前公民私有财产权领域，尤其是土地使用权领域内的公权力 与私有物权的纷争，也需要一种理论“说法” ，需要对私人财产权的安全保证。因 而绝对所有权观点的引入，有利于人权的维护，有利于维护私人财产的安全，也有 1王铁雄.财产权利平衡论美国财产法理念之变迁路径.北京:中国法制出版社 2007 年版.365. 2余能斌,范中超.财产权社会化的反思与考察.法学:2001(1).47. 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 利于政府角色的转变。 财产权社会化学说之所以对财产权进行一定社会化限制， 在于完全不受限制的 财产权行使有可能造成对公益的阻碍。 而绝对财产权学说之所以能在西方盛行，在 于财产权既是一种天赋的权利，也是近现代以来资本主义市场经济得以存在、发展 和稳定的基石。对比这二种理论，我们便不难发现我们所应作出的理论选择。我国 至少在现存阶段不存在完全不受限制的财产权， 相反我国现阶段正停留在致力于市 民社会建设、 致力于人权保障事业中， 这样我们的首要目标便在于对财产权这类自 然权利提供保护，为既有的社会、经济体制及其法制提供道德正当性， 1 而不是在 一种权利保护的贫弱阶段就开始实施限制。 3.2 私有财产保护实践之困 上述关于财产理论的探讨并不会直接作用实际生活， 理论更多时候只能起着潜 移默化的引导作用。 在公共利益对私人财产的限制问题上，理论只是其中的影响因 素之一。在私人财产对抗公益的扩张的过程中，还要受到中国固有文化传统、政治 经济体制、法律制度设计等多种因素的制约。 3.2.1 传统观点隐性制约 法不一定完全属于民族精神的产物，但无可否认，无论是法的生成还是法律移 植，都会被打上民族和历史的烙印。作为一个几千年来把宗教、法律、风俗、礼仪 混在一起而进行教化的国度， 并不会因为新的法律文本建立，或体制的转换而丧失 以往的法律与传统，因为习惯、宗教和法律本来就是一个东西。 2 就社会经济领域 而言，在长达几千年的王权统治社会中，不是经济力量决定权力分配，而是权力分 配决定经济分配，社会经济关系的主体是权力分配的产物，王权体系在社会诸种结 构中居于主导地位。 3 这种经济基础与上层建筑的倒置，从而使王朝对私人财产增 1丹尼斯劳埃德著.许章润译.北京:法律出版社 2007 年版,41. 2参见孟德斯鸠著.张雁深译.北京:商务印书馆 2005 年版.374- 375. 3刘泽化.中国的王权主义.上海:上海人民出版社2000年版.引言第2页,转引自邓建鹏.财产权利的贫困.北京:法律出 版社 2006 年版,7 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 长范围、收入来源及其利用价值进行管制，使得天下财产成为王朝的可欲之物，使 王朝成为私人财产命运的最终决定者。 1 作为理性的人赖以存在的私有财产在这种 政治结构中，其命运可随时为王权所干预和改变，这样一种专制的财产权制度，可 以用“天下王有”来概括，即“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣” 。这 种几千年承袭下来对私有财产的无视， 导致中国历史上长期以来政权机构对私人财 产随意侵入成为一种常态。这种制度惯性的存在，便会产生一种文化积淀：即权力 可以随意干预甚至支配私有财产，公民自身对政权侵害的一种习惯性认同与忍耐。 在封建体制下，这种政权对私有财产的赤祼干涉、私人对政权力量侵害的默许 和忍耐作为一种传统而存在。在随后新中国建立中的计划体制下， 这种传统则进一 步得到了完全强化，在这种社会生态中，没有公与私的二元区分，私即是公，私有 财产作为一种国家行政经济分配的附属而存在。 虽然二者的政治基础不同，但在私 有财产的认知上没有明显的差别。这种传统观点的隐性制约，便形成了当前行政权 力对市民财产无所顾忌的干预，也成为了市民维权意识的淡薄的根源。 3.2.2 政治经济体制的影响 经济体制对法律制度的影响是一个社会变迁中不断被重新认识和思考的古老 而又常新的命题。在计划经济向市场经济转型前，“政府是社会唯一的产权主体， 名义上属于全民的资产、资源都被纳入政府行政系统的管制之下，纳入各部、各级 政府的掌握之中，因而形成了对社会资产、资源的行政垄断” 。 2 在这种社会形态中， 个人被牢固束缚在一定社会组织中， 人成为政治组织和社会组织的依附品，从而丧 失了本身所应具有的财产和自由。 与这种计划经济体制和行政管理方式相应，必然 强调法律的阶级性和政治性，而忽视法律应有的经济调整功能和权利保障功能。 在 这种体制下， 生产资料私有制被社会主义改造， 个人私有财产成为 “资本主义尾巴” 被无情切割。 这种彻底的公有化浪潮使个人丧失了劳动创造的欲望与动机， 剥夺了 人之所以为人的财产自由。 1 参见邓建鹏. 财产权利的贫困. 北京: 法律出版社 2 0 0 6 年版27. 2张树义. 中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析. 北京: 中国政法大学出版社 2 0 0 2 年版. 8 1 . 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 在改革开放前国家这种对经济彻底的导致了私权的沦丧， 虽然在改革开放后我 国政治经济生活领域进行了相应变革，力图建立社会主义市场经济体制， 但由于我 国实行的是一种渐近式的变革道路，计划体制下行政干预的力量惯性依然残存。 在 计划体制下行政管理与私人财产不存在可能冲突的理由，因为无论在理论观点上， 还是实际操作中，二者并不明显的区分，都表现为一种行政分配的产物。但在市场 经济得以初步建立后， 国家与市民社会二元社会得以逐步形成，在这个时候行政对 经济的干预惯性便会使二者产生矛盾，这也是当前拆迁领域冲容频发的根源之一。 另外在政治经济体制转型过程中，我国推行的是政府主导自上而下的变革， 这种主