（法学专业论文）志愿者组织公法规制问题研究.pdf

第四章是在公法规制原理基础上进行了详细的公法规制法律制 度设计，主要包括志愿者组织的主体结构与运作制度、志愿者组织的 激励制度和志愿者组织的监管制度。 关键词志愿者组织，公法原理，公法规制，制度设计 i i a b s t r a c t s i n c e19 9 3t h ec e n t r a lc o m m i t t e eo ft h ec o m m u n i s ty o u t hl e a g u ed e c i d e d t oe s t a b l i s ha s s o c i a t i o no fc h i n e s ey o u t hv o l u n t e e r , v o l u n t e e r i n gd e v e l o p m e n ti ss w i f t a n dv i o l e n t w i t ht h ew e n c h u a ne a r t h q u a k e ，b e i j i n g o l y m p i cg a m e sa n dt h e s h a n g h a iw o r l de x p o ，t h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o ni sn o to n l yh e l p f u ln e we r ai m a g eo f l e if e n g ，t h ec u l t i v a t i o no fc i t i z e nm o r a lc o n s c i o u s n e s sa n dp r o m o t i o no fc i t i z e n s p i r i t u a lp o w e r , b e c o m em o r ea s s i s tg o v e r n m e n tt op r o v i d ep u b l i cs e r v i c ef o rs o c i e t y a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n t ，t o6 l lt h es p a c eb e t w e e ns t a t ea n ds o c i e t y s e p a r a t i o n c o r r e s p o n d i n g l y , t oe f f e c t i v e l ym a n a g ea n dr e g u l a t et h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n sf o r t h eo r d e r l ya n dh e a l t h yd e v e l o p m e n ta n di t ss o c i a lf u n c t i o n ，al o to fr e l a t e dr e s e a r c h a n ds t u d yg r a d u a l l ye n t e r e dt h ef i e l do ft h el a ws c h o l a r s t h ep r a c t i c eo fl o c a l l e g i s l a t i o na n dt h ec o n f u s i o no fr e g u l a t i o n sa l s oi m p e l l e ds c h o l a r so nh o wt om a n a g e t h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o nf o rf u r t h e rs t u d y t h i sp a p e ri sm a i n l yd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o no v e r v i e w , t h r o u g hd r a w i n g l e s s o n sf r o mt h ew e s ta n dc h i n a sp r a c t i c eo fv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o nd e f i n i t i o n e x p e r i e n c e ，p r o p o s e dc o n s t i t u t i v ed e s c r i p t i o no fv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n ，d e f i n e st h e c o n c e p t , a n di nt h es e c o n dp a r to ft h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o nt h e o r yi sm a d ec o m b t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h el e g a ls t a t u so fc h i n a sv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n a n a l y s i s ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc h i n a sv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n sa n dt h ed e v e l o p m e n t o fl e g i s l a t i o np r e s e n ts i t u a t i o n ，p r o p o s e dt h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n sf o rn a t i o n a l l e g i s l a t i o ni st h ep r o b l e mo fe x i s t e n c ea n di n a d e q u a c y , p u tf o r w a r dt ot a k el a w c o n s t r a i n ts o l u t i o n t h e 廿l i r dp a r ti sa b o u tt h ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o nl a wr e g u l a t i o np r i n c i p l e a n a l y s i s ，f i r s tt ov o l u n t e e ro r g a n i z a t i o no fp u b l i cl a wr e g u l a t i o ni st h ep r e m i s eo ft h e s u b j e c t o fa d m i n i s t r a t i v el a w q u a l i f i c a t i o nc o n f i r m a t i o n ，a n dt h e no n t h el a w r e g u l a t i o na n dd e m o n s t r a t e dt h en e c e s s i t yo fp u b l i cl a w , a n df i n a l l yg i v ea na n a l y s i s o ft h er e g u l a t i o nm o d e sa n dl e g i s l a t i v ec o d e s i i i t h ef o u r t hp a r ti st h a tb a s e do nt h ep u b l i cl a wr e g u l a t i o np r i n c i p l ea b o v e ， d e s i g nad e t a i l e dl e g a lr e g u l a t i o nl e g a ls y s t e m ，i n c l u d i n gv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o no f m a i ns t r u c t u r ea n d o p e r a t i o no ft h es y s t e m ，av o l u n t e e ro r g a n i z a t i o ni n c e n t i v es y s t e m a n dv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o ns u p e r v i s i o ns y s t e m k e yw o r d sv o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n ，p r i n c i p l e so f p u b l i cl a w , l e g a lr e g u l a t i o n ， l e g a ls y s t e m i v 目录 第一章志愿者组织概述1 第一节志愿者组织概念界定1 一、西方志愿者组织的概念2 二、我国志愿者组织的概念2 第二节志愿者组织产生的理论基础4 一、市场失灵与政府失灵理论4 二、公民社会理论5 三、以新公共管理理论为代表的公共行政变革理论6 第二章我国志愿者组织法律规制现状7 第一节我国志愿者组织发展情况7 一、我国志愿者组织发展史简述7 二、我国志愿者组织发展现状8 第二节我国志愿者组织立法现状1 0 一、我国志愿者组织立法成果l o 二、我国志愿者组织立法缺陷1 2 第三章志愿者组织公法规制原理分析1 4 第一节志愿者组织的行政法主体地位界定1 5 一、志愿者组织与政府的关系1 6 二、志愿者组织与社会的关系1 6 三、志愿者组织与志愿者关系1 7 第二节志愿者组织公法规制的必要性1 8 第三：i 了志愿者组织公法规制模式与立法例选择2 0 一、志愿者组织的公法规制模式。2 0 二、志愿者组织的立法例选择2 0 第四章志愿者组织公法规制制度设计2 2 第一节志愿者组织的主体结构与运作制度2 2 一、志愿者组织取得主体资格的宪法依据结社权2 2 二、志愿者组织取得主体资格的法律形式一社会团体法人2 2 三、志愿者组织的内部治理结构2 3 一 四、志愿者组织的经费与财产制度2 4 第二节志愿者组织的激励制度2 6 一、志愿者组织的税收激励法律制度2 6 二、志愿者组织财政激励法律制度2 6 第三节志愿者组织的监管制度2 7 一、志愿者组织的监管主体2 7 二、志愿者组织的信息公开法律制度2 8 三、志愿者组织的年检监督与法律责任制度2 9 结语3 0 参考文献3 2 后记3 5 正如美国学者萨拉蒙所说，“有组织的志愿性活动在全球范围内开展和私人 的、非营利的或非政府的组织在世界各地建立，正在如火如荼地进行之中。从北 美洲、欧洲和亚洲的发达国家到非洲、拉丁美洲、前苏联集团的发展中国家，人 们都在建立社团、基金会和类似的机构以提供各种人类服务，促进基层经济发展， 阻止环境退化，保护公民权利和追求其他上千种先前未曾给予关注或留给国家去 完成的目标。”1 自1 9 9 3 年共青团中央决定建立中国青年志愿者协会，志愿活动发展迅猛， 至汶川地震、北京奥运会、上海世博会，志愿者组织已经不再单纯是乐于助人的 新时代雷锋形象、培育公民道德意识和提升公民精神文明的力量，更成为协助政 府提供公共服务进行社会治理的得力助手，以填补国家与社会之间分离的空间。 与之相适应，对志愿者组织进行有效管理和规制使之有序健康发展并发挥其社会 功用的相关研究逐步进入学者视野，实践中各地地方性法规立法混乱现象也推动 着学者对如何治理志愿者组织问题的进步思考和研究。本文在汇总公共管理学 界和法学界等研究人员探究成果的基础上，针对志愿者组织规制问题提出公法规 制的思路，以期对该领域的理论发展与实践应用有所贡献。 第一章志愿者组织概述 第一节志愿者组织概念界定 “志愿者组织受各国宗教、历史、政治、文化等因素的影响，是一个非常复 杂的概念。2 志愿者组织是志愿者组织公法规制的逻辑起点，给志愿者组织一个 1 美 莱斯特m 萨拉蒙非盈利部门的兴起，何增科译何增科主编公民社会与第 三部门北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版第2 3 4 页 2 l e v i t t t ( 19 7 3 ) ：t h et h i r ds e c t o r n e wt a c t i c sf o rr e s p o n s i v es o c i e t y n e wy o r k ：a m a c o m 精确的概念界定对确定志愿者组织公法规制的规制对象具有基础性的意义。 一、西方志愿者组织的概念 在志愿者组织的学术研究初期，志愿者组织首先是以“第三部门”的提法兴 起于美国。各国相继出现了许多与“第三部门 大同小异的概念，如“志愿者组 织” “非营利组织”、“非政府组织”、“慈善组织”。由于学术界对志愿者组织的 定义不一样，叫法也不一样。o s b o r n e 在“志愿”概念对于志愿性和非营利领 域意味着什么文章中提出：“现代西方社会对于有组织的社团行动，不论指个 别团体或是整个志愿领域，都有许多不同的称呼和描述。本文认为最好是用志 愿和非营利组织一词，它能使我们将注意力集中到这些组织的组织特征和机制 特征上。”他十分赞同j o h nh o p k i n s 大学提出的“结构一运作 定义，并在此基 础上将其细分为五项：“( 1 ) 必须是正式建立的组织；( 2 ) 其创建应独立于政府控制 之外；( 3 ) 应该有一个能决定自身组成结构的管理委员会，它可以与政府分享这 种能力，但不会完全将它放弃；( 4 ) 有独特的经济管理模式，不可分配从与组织 使命有关的活动中产生的任何盈余，而必须将它再投入于服务之中；( 5 ) 组织的 动力不应建筑在经济收益上，而应恪守规范的志愿价值观。 3 “继o s b o r n e 之 后，“志愿者组织 这一名称为越来越多的学者接受并使用，第一个正式使用“志 愿者组织 这一名称的是英国，它强调这些第三部门组织的运作与管理在很大程 度上靠志愿者在时间、精力和金钱上的投入。 4 二、我国志愿者组织的概念 我国学术界和地方性立法对志愿者组织的称呼和概念均无统一定论，主要存 在广义、中义和狭义三种界定。 广义的志愿者组织包括一切公益性组织或活动，包括经过官方认可和未经官 方认可的。清华大学n g o 研究中心学者认为，“志愿者组织和非营利性组织在内 3 英 斯蒂芬奥斯本( s t e p h e no s b o r n e ) “志愿”概念对于志愿性和非营利领域意味 着什么李亚平、于海编第三域的兴起上海：复旦大学出版社，1 9 9 8 年版第1 0 7 1 0 8 页 4 王绍光多元与统第三部门国际比较研究杭州：浙江人民出版社，1 9 9 9 年版第 6 7 页 2 涵和外延上是基本一致，这一概念更强调非营利组织的志愿性特征 5 。学者于 海指出：“志愿者组织既指组织志愿者和志愿活动的动态过程，又指志愿者籍以 开展工作的组织形式；就组织形式而言，又可分为非正式的志愿者团队，及正式 的志愿机构。 6 中义的志愿者组织包括依法登记注册专门从事志愿服务的非营利社会团体 法人和组织志愿服务活动的机关、非营利的事业单位、社会团体。“地方立法中 对志愿者组织主要采取了中义和狭义的界定，规定志愿者组织不仅包括专门从事 志愿服务的社会团体法人，同时还包括组织志愿服务的机关、事业单位和社会团 体，像杭州、深圳和广州，占全部地方性法规的l1 。”7 广州市志愿服务条 例第三条规定，“本条例所称志愿服务组织是指依法成立，从事志愿服务活动 的非营利性社会组织，包括专门从事志愿服务活动的青年志愿者协会、义务工作 联合会等非营利性社会组织和组织志愿服务活动的总工会、妇女联合会、残疾人 联合会、红十字会等社会团体。 狭义的志愿者组织是指“依法在民政部门登记注册、专门从事志愿服务的公 益性社会团体。 8 山东大学法学院的宪法与行政法学者肖金明教授即持该定义， 他认为采取最狭义的概念既可以明确志愿者组织的内部结构和责任能力，又便于 国家对其提供政府支持和进行有效管理。当然，志愿者组织符合该狭义概念的条 件较为严格，对许多草根组织无法达到社会团体法人的资格的问题可以通过登记 注册为志愿者组织内部成员的方式给予解决。 综上可知，志愿者组织所指为何，持广义概念者倾向于等同于所有非政府组 织( 非营利组织) ，所指模糊不明导致外延混乱，甚至是任何与公益和非政府有 关的组织皆可纳入其范围 持狭义概念者则认为仅指具备民政部正规合法组织形 式者，以致某些志愿者组织要么难以获得民政部注册资格要么仅具有形式却不从 事志愿公益活动。概念是对社会事物的一种理论抽象，有时难以获得逻辑上的圆 满概括，是故，对志愿者组织的概念界定可以采取描述式构成要件的方法。这样 5 王名非营利组织管理概论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版第1 4 4 1 4 6 页 6 于海志愿运动、志愿行为和志愿组织载学术月刊1 9 9 8 年第1 l 期第5 6 6 2 页 7 肖金明、龙晓杰志愿服务立法基本概念分析侧重于志愿服务、志愿者与志愿服务 组织概念界定浙江学刊2 0 1 1 年0 4 期 8 肖金明、龙晓杰志愿服务立法基本概念分析侧重于志愿服务、志愿者与志愿服务 组织概念界定浙江学刊2 0 1 1 年0 4 期 的界定方法既可以将足够大范围的真正的志愿者组织包含在内，又可以将“公益 的”“非政府 但并非从事志愿服务的组织排除在外。详述如下： ( 一) 志愿者组织的实质要件： 非营利性，即志愿者组织不以获取利润为运行目的或者其利润不分配给成员 和管理人员。志愿者组织的非营利性是其与企业的本质区别。为了组织的正常运 转志愿者组织可以积累一定的利润，但这些利润必须返回到志愿服务中去，服务 社会。 公益性，即志愿者组织设立的宗旨是为实现全社会或多数人的利益需求，以 提供公益和公共服务为目标，帮助解决社会问题，如环境保护、抢险救灾、扶助 孤老、法律服务、医疗保健、文物保护等社会普遍利益。这是其标志性特征。 自治性，即志愿者组织在自我管理和决策基础上的自主、自愿行为，独立于 各级政府之外并不受其他国家机关、社会团体或个人的非法干涉。理论上具有独 立性，但在实践中，由于政府资助是志愿者组织资金的主要来源之一，所以这种 独立往往是相对的。 ( 二) 志愿者组织的形式要件： 法定性，指志愿者组织不得仅以公益和自愿为旗号随意活动，而必须以法律 规定和许可的方式成立正式组织并接受主管机关的监管。 免税资格，即志愿者组织无须纳税。美国志愿者保护法第六章定义中规 定，“为了公共利益，主要为了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而 运作的非营利组织，无须纳税。9 这一规定对于我国志愿性组织的界定起到借鉴 作用，这是其权利更是对其实质性要件的鉴定与认可。 第二节志愿者组织产生的理论基础 一、市场失灵与政府失灵理论 志愿者组织的兴起与两个失灵有存在着密切关系，一个是市场失灵，一个 是政府失灵。在经济转型时期，市场经济体制逐步建立，政府宏观调控和市场资 9 v o l u n t e e rp p r o t e c t i o na c to f1 9 9 7 h t t p ：w w w d o i n e g o v s h i i p v o l u n t e e r p l _ 1 0 5 1 9 p d f 4 源配置导致二者之间在社会治理与分配中形成新的互动关系，主要表现为权利与 商业利益的结合，导致诸多如分配不公，贫富悬殊，生态环境恶化等社会问题的 出现，特别是对社会中弱势群体的生存与发展造成了更多障碍与困难。正是由于 市场机制存在这样的缺陷，各国政府开始意识到政府宏观干预的必要性，但是历 史同样证明政府也会因为腐败、寻租行为和信息不对称等固有的缺陷及其行为的 局限性存在政府失灵现象。“政府失灵理论 最早由美国经济学家伯顿韦斯布罗 德提出。“韦斯布罗德认为，在任何政治单位中，个人在收入、财富、宗教、教 育水平等方面都有着一定程度的不同，这直接导致了个人对于税收制度等各种公 共物品需求的差异性。而由于政府能力有限，一般的决策往往反映了中位选民的 需求，留下了大量因需求或高或低而不满意的选民群体，这就为其他组织机制的 介入提供了前提条件，志愿组织作为政府以外集体物品的提供者就有了存在的功 能需求。1 0 一味地强调让政府干预经济来弥补市场失灵，在造成政府职能迅速扩 张和分化的同时，也进一步加剧了官僚主义，暴露出干预带来的弊端：财政危机、 机构臃肿、效率低下、社会福利政策难以持续等。当政府不再能满足部分民众的 公共需求时，人们呼唤市场和政府之外的第三种力量能够提供相应的公共服务， 志愿服务组织就会应运而生，其目的就是在于弥补市场失灵与政府失灵的天然缺 陷。 二、公民社会理论 2 0 世纪以来，基于对政府失灵缺陷、传统行政管理危机及福利国家弊端等 诸多社会新问题的认识与反思，各国在政府与市场之外寻求第三种管理社会公共 事务的途径，这就是非政府组织( 志愿者组织是非政府组织的种典型表现形态) 的新公共管理理念。在这个过程中，志愿者组织引起公民社会的产生，公民社会 如燎原之火迅速发展，又推动着志愿者组织的生长，甚至成为志愿者组织茁壮成 长的营养土壤。“现代公民社会一般是指构建在国家、市场和家庭关系之间的社 会领域，特别是指国家权力和市场领域之外的社会自治组织系统以及社会运动， 包括各种形式的社会参与及其相关的价值和文化模式的发育。 1 1 现代公民社会理 1 0 蔡磊非营利组织基本法律制度研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 年版第2 8 2 9 页 1 1 贾西津中国公民社会的理论与实践吴玉章主编社会团体法律问题北京：社会 科学文献出版社，2 0 0 4 年版第1 0 4 页 论主要体现了有限国家和社会分权的思想与理念，公民社会的发展过程实际上是 对国家权力的不断调整和重新界定，主要表现为政府缩减权力与社会重获权力， 使整个社会公共事务的管理格局在国家和市场分离的基础上逐步形成政府一市 场一社会的三分模式，它所关注的是政府和市场所不能为的领域，以满足民众对 于政府和市场天然无法提供的公共需求，最终体现了对公共权益的高质量维护和 个人自由的高层次实现。俞可平先生就认为“以政府和民间，公共部门与私人部 门之间的合作与互动，去映照一种建立在信任和互利基础上的社会协调网络，它 就能弥补国家和市场在调控和协调过程中的不足，并使公共利益最大化的社会管 理过程得以实现。 1 2 志愿者组织正是在公民社会土壤中不断得到跨越式成长。 三、以新公共管理理论为代表的公共行政变革理论 以新公共管理理论为代表的公共行政变革理论产生于新公共管理运动，是现 代多元权力时代所出现的社会管理理论，既是现代多元权力时代的一个重要特 征，又指导和推动着社会管理公权力多元化向纵深发展。新公共管理运动起源于 2 0 世纪8 0 年代初期英国撒切尔政府所推行的公共部门改革，随后，其他国家纷 纷效仿。这场实践与理论改革的特点主要表现为政府职能的重新定位，由“全能 政府”向“精简政府 转型。新公共管理主张用市场的力量来改造政府。在公共 部门中引入市场机制，在公共部门和私人部门之间、公共部门机构之间展开竞争， 提高公共物品及服务供给的效率。第二次世界大战后，西方各国普遍采用凯恩斯 主义的主张，政府职能扩张，出现了机构臃肿、效率低下甚至政府失灵的现象。 在这一背景下，各国开始精简机构、收缩职能，在社会经济领域放松管制推动社 会自治，重归“小政府大社会”的定位。在政府职能转型的过程中产生了以 新公共管理理论为代表的公共行政变革理论，以新公共管理理论为代表的公共行 政理论打破了原有的行政国家理论，核心思想为社会公共事务的管理并非只能由 政府行政进行垄断，公共产品与服务的提供者也并非只是政府，换言之，社会公 共事务管理属于公共行政，应当由政府行政和非政府组织( 志愿者组织) 社会行 政共同管理，非政府组织( 志愿者组织) 拥有公共行政权力，具备灵活的行政组 织形式，在公共行政中起着政府和市场不可替代的协调性作用。对社会公共事务 1 2 郭宇宽n g o 能否破解中国真问题? 南风窗2 0 0 5 年6 月：第3 3 页 进行公共行政的新格局主要体现在：“政府掌舵，非政府组织( 志愿者组织) 划 桨。 新公共管理运动对政府职能重新定位，对社会资源重新进行配置，各国都 意识到，公共管理应实行决策与执行分开，政府主要负责“掌舵 ，而不是“划 桨 ，其基本的职能是进行宏观决策与调控，负责大政方针的制定，对于社会公 共事务管理中的公共行政管理执行工作和公共服务提供工作法律授权或行政委 托给非政府组织( 志愿者组织) 去做，给公众带来更优质的公共产品。 第二章我国志愿者组织法律规制现状 第一节我国志愿者组织发展情况 一、我国志愿者组织发展史简述 自古以来，我国民众就具有乐于助人的良好美德，但多出于家庭伦理的品德 教养。当代出现的以雷锋为代表的典型模范人物也多以个人名义进行帮助他人服 务社会的活动，但具有明显的零散性和局限性。改革开放以来，以公益服务为目 的的志愿者组织在社会各领域异军突起，蓬勃发展，成为构建社会主义和谐社会 的重要力量。其组织化的发展历程主要经历了以下三个阶段： ( 一) 萌芽初探期( 1 9 8 7 年一1 9 9 3 年) 改革开放初期，广东沿海地区受香港：澳门“义工公益文化的影响，部 分有志青年在借鉴西方慈善事业基础上结合中方“学雷锋、做好事精神，探索 出“志愿服务的萌芽。“1 9 8 7 年，广州市诞生全国第一条志愿者服务热线电话” 1 3 ；“1 9 9 0 年，深圳市诞生全国第一个正式注册的志愿者社团深圳市义务 工作者联合会。1 4 与此同时，天津市和平区新兴街道1 9 8 9 年诞生全国第一个社 区志愿服务团体。1 9 9 2 年，在香港义工的直接指导下，广东省佛山市诞生“义 ”谭建光中国广东志愿服务发展报告广州：广东人民出版社，2 0 0 5 年版第1 0 页 1 4 谭建光中国广东志愿服务发展报告广州：广东人民出版社，2 0 0 5 年版第3 页 工团 。内地许多省市也陆续产生不同类型、名称各异的志愿者组织。 ( 二) 组织助推期( 1 9 9 4 年一2 0 0 0 年) 1 9 9 4 年1 2 月5 日共青团中央于成立中国青年志愿者协会，随后，各级青年 志愿者协会也逐步建立起来。“共青团推动的志愿服务行动，在短短几年内，依 托各级共青团组织，建立起全国、省、市、县四级青年志愿者协会，部分地区延 伸到社区、农村，建立镇( 街) 青年志愿服务中心和社区( 农村) 青年志愿 服务站。综合分析可发现，共青团推动的以青年人为主要组成力量的志愿者组织 体系，为中国普及志愿事业奠定了基础。1 5 ( 三) 多元突起期( 2 0 0 1 年一) 在2 0 0 1 年，联合国志愿组织举办了“国际志愿者年”庆祝活动，在我国境 内宣传有组织的志愿慈善活动，提升了我国公民对于志愿事业组织化发展的认 识。随后，“民政部加快发展社区志愿服务的步伐，2 0 0 5 年3 月成立中国社会 工作协会社区志愿者工作委员会；红十字会和慈善总会扩大了公益志愿团队的力 量；妇联成立巾帼志愿服务总队川6 ；“工会组织广泛开展职工志愿服务活动；科 协组织开展科普志愿服务活动；残联组织建立扶残助残志愿者组织；老龄组织积 极动员老年人参加志愿服务活动等等1 7 ，志愿者组织异军突起并迅速呈现出迅 猛发展的态势。2 0 0 8 年突如其来的“5 1 2 汶川大地和百年盛事北京奥运会， 2 0 1 0 年的上海世博会，志愿者组织在的党和国家的支持与组织下蓬勃发展，全 体公民逐渐参与到志愿者组织活动及志愿服务事业中来。 二、我国志愿者组织发展现状 在我国现阶段，志愿者组织存在形态呈现出多样化的态势，形成了各具特色 的服务模式。按照不同的分类标准可以分为如下几种： 按组织功能不同，可以将志愿者组织分为常规志愿者组织、社区志愿者组织、 1 5 谭建光等中国志愿者：从青年到全民改革开放3 0 年志愿服务发展分析中国 青年研究，2 0 0 9 年 1 6 谭建光等中国志愿者：从青年到全民改革开放3 0 年志愿服务发展分析中国 青年研究，2 0 0 9 年 1 7 肖金明张强志愿服务立法难点：调整范围与管理体制一基于我国志愿服务的实践及 地方立法的经验河南省政法管理干部学院学报，2 0 1 0 年，第5 期 应急志愿者组织。社区志愿服务队伍接受中国社会工作协会志愿者工作委员会的 指导，老年人和妇女为主要力量，社区干部和党团员为核心力量，通过友爱、互 助解决居民的实际困难特别是贫困家庭的困难。应急志愿者组织是针对突发事 件，对象是特定事件或特定的人，它是志愿者在紧急情况下组成的志愿者组织， 它要求应急志愿者是经过专业应急技能培训或掌握相关领域专业技能的人。常规 志愿者组织是社区志愿者组织和应急志愿者之外的针对扶贫开发、环境保护、大 型赛会活动、医疗卫生、助残减灾、教育培训等而成立的志愿者组织。 按组织类型或独立程度的不同，可以将志愿者组织分为国家机关组织下的志 愿者组织、志愿者协会组织下的志愿者组织、民间自我组织下的志愿者组织。国 家机关组织下的志愿者组织包括两类：“一是组织志愿服务活动的机关、非营利 性事业单位和社会团体；二是国家机关、非营利性事业单位、社会团体以及村民 ( 居民) 委员会等在内部成立的从事志愿服务的组织”1 8 ，如社区志愿服务组织 从属民政部系统。志愿者协会组织下的志愿者组织主要指中国青年志愿者协会及 其所属的服务队、服务站，是中国最主要的志愿服务力量。它是共青团中央委员 会下属的中国青年志愿者协会的从属组织，主要是配合团中央和各级地方团委开 展活动，在各种重大事件中提供服务，如奥运会志愿服务、汶川救灾志愿服务、 抗击雪灾志愿服务，以及承担国家任务的志愿服务，如援外志愿服务、西部计划 志愿服务等。最后一种是在我国民间自发成立、进行自我组织管理的以推动社会 慈善公益事业为宗旨而提供志愿服务的民间组织1 9 ，如“自然之友绿色家园 。 按内部成员服务专业不同，可以将志愿者组织分为环保志愿者组织、慈善宗 教志愿者组织、弱势群体志愿者组织、大型赛事活动志愿者组织等等。高校的退 休教授组成“教授志愿队”为山区提供智力服务- 中青年律师组成“权益保护志 愿队 为劳务工提供专业服务。中山大学公民社会中心，为民间社团及志愿组织 提供培训与咨询服务。红十字会、慈善总会等组建的志愿者社团，爱德基金会、 1 8 肖金明龙晓杰志愿服务立法基本概念分析侧重于志愿服务、志愿者与志愿服务 组织概念界定浙江学刊，2 0 1 1 年 1 9 民间组织是中国官方的说法，包括社会团体和民办非企业单位。社会团体是指中国公民自 愿组成、为实现会员共同意愿、按章程开展活动的非营利性社会组织，对是否提供志愿服务 并无要求，因此志愿者组织是民间组织的一种。莫于川梁爽社会应急能力建设与志愿服 务法制发展应急志愿服务是社会力量参与突发事件应对工作的重大课题行政法学 研究，2 0 1 0 年，第4 期 9 女青年基督教会、佛教协会等近年也成立志愿团队，宗教志愿组织注重生命关怀、 注重尊重人性，具有鲜明的特色将慈善与服务相结合，产生了良好的效果。 按机构设置的国内外注册地不同，可以将志愿者组织分为国内志愿者组织、 国外志愿者组织。国内志愿者组织是指在我国境内按照我国法律成立的在我国境 内从事志愿服务的志愿者组织。国外志愿者组织指在国外依照他国法律注册设立 的在我国境内从事志愿服务活动的组织。有的是国外的志愿者组织在我国设立办 事机构，如“英国海外志愿者社中国办事处，作为较早进入中国的机构，专门扶 持民间志愿组织开展服务，近年也支持“官方”志愿组织的服务。2 0 有的是国外 注册的志愿者组织但主要在我国开展活动，如“美籍华人叶祖禹先生创办的美 新路公益基金，在美国注册但是却专门针对中国开展服务，挂靠在中国青少年 发展基金会下面，获得独立的活动空间。”2 1 第二节我国志愿者组织立法现状 在2 0 世纪8 0 年代后期，中国志愿者组织法律规制起步，透过北京奥运会 志愿服务和汶川地震志愿服务，人们看到志愿服务的社会作用和影响日益增强。 同时，志愿者组织和志愿服务的立法进程也进一步加快。 一、我国志愿者组织立法成果 第一，从立法层级的角度 我国宪法第4 2 条第1 款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义 务”。同条第3 款规定：“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国家提倡公 民从事义务劳动。”我国宪法明确规定的“国家提倡公民从事义务劳动”，可以说 这就是制定我国志愿者组织立法的宪法渊源。 志愿者组织是民间组织或社会团体的一种，在国家较高立法层面，其产生和 运行自然必须符合社会团体登记管理条例、取缔非法民间组织暂行办法及 中华人民共和国公益事业捐赠法的要求。根据社会团体登记管理条例对 2 0 谭建光等中国志愿者：从青年到全民改革开放3 0 年志愿服务发展分析中国青 年研究，2 0 0 9 年 2 1 谭建光等中国志愿者：从青年到全民改革开放3 0 年志愿服务发展分析中国 青年研究，2 0 0 9 年 1 0 社会团体注册登记管理规定，“申请成立社会团体，应当经过有关业务主管部门 审查同意后，向登记机关申请登记 ，即采取“双重管理体制”，“社会团体的登 记管理机关是民政部及各级民政部门，社会团体的活动受到有关业务主管部门的 指导。 2 2 民政部取缔非法民间组织暂行办法( 2 0 0 0 年) 规定， “社会团体和 民办非企业单位登记管理机关负责对非法民间组织进行调查，收集有关证据， 依法作出取缔决定，没收其非法财产。”2 3 在涉及到社会捐赠作为志愿者组织的 资金来源方式的主要是中华人民共和国公益事业捐赠法，该法对捐赠和受赠， 受赠财产的管理和使用进行了一些整体的规范。 各个地方对志愿服务规范的条例也成为对志愿者组织进行规制的重要组成 部分。1 9 9 9 年8 月5 日，广东省通过了广东省青年志愿服务条例，这是我 国第一部志愿服务地方性法规，它标志着广东省志愿服务走上法制化轨道。目前 主要有广东、山东、福建、河南、黑龙江、吉林、宁夏、湖北、江苏、浙江、天 津、江西、北京、四川、海南、上海等1 6 个省、自治区、直辖市及宁波、杭州、 抚顺、银川、成都、深圳、南京、济南、淄博、广州、青岛等1 1 个市出台了有 关志愿服务的地方性法规。在地方性立法中，对志愿者组织的定义、职责、服务 范围、奖励办法、监管体制等进行了不同程度的规定。 第二，从立法内容的角度 初步规定了志愿者组织的法定注册登记程序。部分省市明确规定志愿者组织 须根据社会团体登记管理条例规定的条件依法登记成立；另一种情况是在立 法条文中对“志愿者组织 进行定义来确定其资格条件。 初步明确了志愿者组织的权利、义务。如江苏省志愿服务条例规定志愿 者组织的职责为：“负责志愿者的招募、登记、培训、考核；组织实施志愿服务 项目；为志愿者提供必要的帮助，维护其合法权益；志愿服务组织章程规定的其 他职责等。2 4 志愿者组织的义务包括“以适当方式公告志愿服务项目和志愿者的 条件、数量、服务内容，建立志愿者注册制度，向注册志愿者颁发志愿者证，建 立志愿者志愿服务时间累计和绩效评价制度，考核、表彰志愿者等。”2 5 2 2 关黎明我国志愿者组织运行和发展的法律规制研究： 硕士学位论文 重庆：西南 政法大学，2 0 0 7 年 2 3 孙婷政府责任视角下志愿失灵原因探析学术界，2 0 11 年 2 4 张琴等我国突发事件中的志愿者法律关系研究辽宁行政学院学报，2 0 11 年 2 5 张琴等我国突发事件中的志愿者法律关系研究辽宁行政学院学报，2 0 11 年 初步指明了志愿者组织的服务范围。如北京市规定为：“本市鼓励和支持志 愿服务事业的发展，提倡在教育、科学、文化、卫生、体育、环境保护等领域和 大型社会活动中开展志愿服务活动；提倡为残疾人、未成年人、老年人、失业人 员和其他有困难需要帮助的社会群体和个人提供志愿服务”2 6 。 初步提出了经费支持、激励与保障。综观我国现有志愿服务地方性法规， 无一例外都规定了政府在支持、鼓励、引导和促进志愿服务事业的责任和作用， 主要包括以下方面：将志愿服务纳入社会发展规划中为其发展创造条件；在财政 上给予支持；鼓励新闻媒体加强对志愿服务的公益性宣传；激励社会力量在物资 上支持志愿服务；表彰和奖励优秀志愿者组织等。 初步界定了相关法律责任。在志愿服务条例的实际执行中，志愿者和志愿 服务组织法律责任担负方式都比较一致，即“青年志愿者在志愿服务过程中造成 服务对象损害的，由青年志愿者协会依法承担民事责任；青年志愿者协会承担民 事责任后，可以向有故意或重大过失且有赔偿能力的青年志愿者追偿部分或者全 部赔偿费用 2 7 。 二、我国志愿者组织立法缺陷 ( 一) 整体立法层级低、立法性质不明确 我国志愿者组织相关立法尚处于起步阶段，至今还没有制订一部全国性的统 一的志愿者组织法，主要问题表现在：从立法层级上看多为各省市的地方性法规， 其法律法规效力等级还比较低；从立法性质上看以促进法和政策法为主的社会法 性质；从立法功能上看倡导性、宣示性和原则性较强，具体条文的可操作性不强， “从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性 搁。全国各省市通过地 方性法规对整个志愿服务领域制定了相关的促进条例，其中可以零散的看到关于 志愿者组织的相关法条：至于全国性法律法规，“如中国注册志愿者管理办法、 中华人民共和国公益事业捐赠法、基金会管理条例、社会团体登记管理条 2 6 蒋欢中国志愿服务保障机制研究； 硕士学位论文 北京：中央民族大学，2 0 1 0 年 2 7 黄河志愿服务行为的法律规制比较研究： 硕士学位论文 湖南：湖南师范大学， 2 0 0 6 年 2 8 许婷志愿服务组织运作机制的探析以中山市义工联为例： 硕士学位论文 广 东：中山大学，2 0 0 8 年 例、民办非企业单位登记管理暂行条例等”2 9 ，志愿者组织相关法律制度也是 不成体系地散落其中，与其他社会团体、民办非企业单位等相似性质的社会组织 同时使用一类法律，这样虽然可以整合立法资源，但是却忽略了志愿者组织作为 一类具有公共管理权力和公益服务功能的双重身份的组织的特殊性。 ( 二) 地方性法规之间有关规定不统一 以志愿者组织监管体制为例，各地规定不一，具体表现为：“广东省青年志 愿服务条例第7 条规定，青年志愿者协会负责所在区域内青年志愿服务活动 的规划、管理、组织、协调、指导工作；湖北省青年志愿服务条例第4 条规 定，共青团组织对青年志愿者组织和青年志愿服务实行组织、协调和指导；宁 夏回族自治区志愿服务条例第4 条规定，自治区和各市、县( 区) 设立志愿服 务工作委员会，组织、协调和指导本行政区域内的志愿服务活动。 3 0 在各个地方 性法规中，就志愿者组织监管体制而言并没有统一的管理机构和监管体系，导致 对志愿者组织进行业务活动的监管往往是“政出多门 、“各自为政 ，主要包括 共青团系统下的监管体制、民政部门下的监管体制、青年志愿者协会下的监管体 制、文明办等专门志愿服务工作委员会下的监管体制这四种类型，这四者之间监 管范围有所交叉但又不能全部覆盖，导致有些志愿者组织受多重领导而有些志愿 者组织却有利于任何一种监管体制之外，立法不统一最终导致监管混乱、阻碍了 志愿者组织的良性发展。 ( 三) 立法内容不合理或不全面 我国目前涉及志愿组织注册登记的法规主要有社会团体登记管理条例、 民办非企业单位登记管理暂行条例和基金会管理条例。在这些法规中都 规定了注册登记的前提之一是业务主管单位的同意。这就意味着志愿组织要获得 合法身份，必须先要找到一个业务主管单位挂靠。而正是这个主管单位成为制约 很多志愿组织尤其是草根志愿组织获得合法身份的主要障碍。更严重的情况是， 民政部在2 0 0 0 年颁布了取缔非法民间组织暂行办法，规定各地民政部门有权 对非法社会团体展开各种形式的检查和调查，有权依法对非法社会团体作出取缔 的行政决定，没收非法财产和违法所得，追究相关责任人的法律责任。这意味着 2 9 孙婷政府责任视角下志愿失灵原因探析 3 0 黄河志愿服务行为的法律规制比较研究： 2 0 0 6 年