（民商法学专业论文）论我国公共地役权制度的构建.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 近些年，在我国城镇化道路推进中，政府为了兴建城市基础工程，往往会对 邻近居民不动产的物业使用进行限制，从而侵害了这些私人的物权。从保障私人 物权的维度考察这类问题，必然得诉诸于物权法的有关法律制度。然而，城 市基础工程的兴建是为了公共利益的需要，这一点，与物权法上基于私人不 动产利益而设定地役权有明显的不同；另外，该类工程建设对邻近居民不动产权 利的诸多限制，又远远超出了物权法上相邻关系的界限。因而现行物权法 的有关规定不足以调整和解决这类问题。 本文探讨我国公共地役权制度的构建，提出在物权法上建立公共地役权 制度的建议，就是为了明确公共地役关系下政府和私人的权利与义务，从而在制 度上解决公共用地与私人物权的冲突。 在物权法上建立公共地役权制度，具有重大的现实意义。首先，这有助 于完善我国物权法的地役权制度：其次，能够克服现行公法调整下公共地役 关系面i 临的困境，既推动我国公共事业的发展，又切实保障私人的合法权利。 公共地役权是为公共利益或公众需要而在他人所有或使用的不动产设定负担 或某种不利益的权利。在物权法上构建公共地役权制度，在解决政府因公益 事业而利用或限制私人不动产权利这类问题上具有优越性。但是，公共地役权的 本性是公权，其介入私法领域得经过必要性和可行性的论证。 因此，本文在布局上，除了引言和结语外，共分为五个部分： 第一部分，是公共地役权制度的法理分析，论述公共地役权的概念、性质和 地位，及其与私人地役权与相邻关系制度的联系与区别； 第二部分，是公共地役权制度建立的必要性分析，论述现行公法调整下公共 地役关系面临的困境与现行物权法不足以支撑公共地役关系下的物权关系； 第三部分，是公共地役权制度与私法领域的契合，论述公共地役权制度介入 私法领域的优越性和可行性； 第四部分，是域外公共地役权制度的考察与借鉴，包括法国、美国、我国台 湾、意大利等国家或地区的公共地役权制度的考察和借鉴； 第五部分，是构建我国公共地役权制度的建议，包括公共利益的界定、公共 地役权的设立模式和设立程序、公共地役关系下的权利与义务、公共地役权的转 让、存续和终止。 关键褊k 公共地役权制度，公共利益，物权，地役权 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i nt h ep r o g r e s so fp r o m o t i n gt h eu r b a n i z a t i o n ，b e c a u s eo ft h e c o n s t r u c t i o no fu r b a ni n f r a s t r u c t u r ep r o j e c t s ，t h eg o v e r m e r n tm a y r e s t r i c t st h eu s eo ft h r i l n m o v a b l ep r o p e r t yo ft h en e i g h b o r i n gr e s i d e n t s ，a n dt h u sw i l li n f r i n g eo nt h ep r i v a t e p r o p e r t yr i g , s a n dw h e nw et r y t oe x p l a i no ro v e r c o m et h e s ei s s u e s f r o mt t l e d i m e n s i o no fp r o t e c t i o no fp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s ，i ti si n e v i t a b l yt or e s o r tt ot h et h e p r o p e r t yl a w h o w e v e r , t h ep u r p o s eo fc o n s t r u c t i n gu r b a ni n f r a s t r u c t u r ep r o j e c t s i st o p r o m o t et h ep u b l i ci n t e r e s t i ti ss i g n i f i c a n t l yd i f f e r e n tf r o mt h ee a s e m e n t ss t i p u l a t e dm t h ee x i s t i n gp r o p e r t yl a w , w h i c hi sb a s e do np r o m o t i n gt h ep r i v a t e r e a lp r o p e r t y i n l | e 1 汜s t s i na d d i t i o n ，m a n yr e s t r i c t i o n sd u et ot h ec o n s t r u c t i o no f t h i sk i n do fp r o je c t s o nt h en e i g h b o r i n gr e s i d e n t s r i g h t si nr e a le s t a t e ，a r ea l s of a rb e y o n d t h eb o u n d a r i e so f t h en e i g h b o r i n gr e l a t i o n s h i p0 1 1t h ee x i s t i n gp r o p e r t yl a w s ot h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f t h ee x i s t i n gp r o p e r t yl a w i sn o te n o u g ht oa d j u s ta n ds o l v es u c hp r o b l e m s t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ec o n s t r u c t i o no fo u rp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m ，a n dm a k e r e c o n u n e n d a t i o n st ob u i l dt h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e mo nt h ep r o p e r t yl a w , i st oc l e a r t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h eg o v e r n m e n ta n dt h ep r i v a t eu n d e rt h ep u b l i c e a s e 田【e n tr e l a t i o n s h i p s ，a n dt oa d d r e s st h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep u b l i cl a n da n dt h e p r i v a t ep r o p e r t yr i g h t s t oe s t a b l i s hp u b l i ce a s e m e n t so nt h ep r o p e r t yl a ws y s t e mi s o fg r e a tp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e f i r s t , i th e l p st oi m p r o v et h e e a s e m e n ts y s t e m ，m o r e v e r ，i t 7 sa b l et o o v e r c o 1 et h ed i f f i c u l t i e sf a c e db yp u b l i ce a s e m e n t su n d e rt h ea d j u s t m e n to f t h ee x i s t i n g p u b l i cl a w i tw i l ln o to n l yp r o m o t et h ed e v e l o p m e n t o fc h i n a sp u b l i cu t i l i t i e s ，b u ta l s o e f f e c t i v e l yp r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so ft h ep r i v a t e s c o n s t r u c t i n g t h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e mo nt h ep r o p e r t yl a w , h a sa p p a r e n t s u p e r i o r i t yi ns o l v i n gt h ep r o b l e m st h a tt h eg o v e r n m e n t l i m i t st h ep r i v a t er e a lp r o p e r t y l l s ef o rt h er e a s o no fp u b l i cw e l f a r e h o w e v e r , t h en a t u r eo ft h ep u n i ce a s e m e n ti s p u b l i cr i 出s a sar e s u l t ，i t si n v o l v e m e n t i nt h ef i e l do fp r i v a t el a wn e e d st og ot h r o u g h t h ed e m o n s t r a t i o no nt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y s ot h el a y o u to ft h ea r t i c l e ，i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，i s d i v i d e di n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h el e g a la n a l y s i so ft h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e m ，w h i c hi n c l u d e s t h ec o n c e p t t h en a t u r ea n ds t a t u so ft h ep u b l i ce a s e m e n t ，a n dt h er e l a t i o n s h i p sa n dt h e i i 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 d i f f e r e n c e sw i t ht h ep r i v a t ee a s e m e n ts y s t e ma n dt h en e i g h b o r i n gr e l a t i o n ss y s t e m t h es e c o n dp a r ti st h en e c e s s i t yt oe s t a b l i s hap u b l i ce a s e m e ms y s t e m ，w h i c h d i s c u s s e st h ed i f f c u l f i e sf a c e db yt h ep u b l i ce a s e m e n tu n d e rt h ea d j u s t m e n t so fe x i s t i n g p u b l i cl a wa n dt h ee x i s t i n gp r o p e r t yl a w i si n s u f f i c i e n tt os u p p o r tp u b l i ce a s e m e n t s r e l a t i o n s h i p s t h et h i r dp a r ti st h ef e a s i b i l i t ya n a l y s i so nb m l d i n gt h ep u b l i ce a s e m e ms y s t e mo n t h ep r o p e r t yl a wi nc h i n a t h ef o r t hp a r ti st h er e f e r e n c e so ft h ee x t r a t e r r i t o r i a lr e a s e r c h e sa n dd o c t r i n e s r e l e v a n tt op u b l i ce a s e m e n ts y s t e m t h el a s tp a r ti ss o m ei d e a sa n ds u g g e s t i o n sa b o u tb u i l d i n gt h ep u b l i ce a s e m e n t s y s t e mi nc h i n a , s u c ha st h ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t ，t h es e tu pm o d ea n dt h e e s t a b l i s h m e n tp r o c e d u r e so fp u b l i ce a s e m e m s ，t h er i g h t sa n dt h eo b l i g a t i o n s ，t h e t r a n s f e ro ft h er i g h t ，t h et e r m i n a t e o ft h er i g h t ，a n ds oo n k e y w o r d s ：p u b l i ce a s e m e n ts y s t e m ，p u b l i ci n t e r e s t ，p r o p e r t yr i g h t ，e 嬲e m e n t i i i 重庆大学堕主兰垡笙壅 ! 型童 i _ - - _ _ l - - _ _ _ _ _ _ - _ _ - l _ - _ _ - _ - _ - - _ _ - i _ _ - i - - _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ - _ _ _ _ _ i _ 一一 1 引言 目前，我国正沿着城镇化的道路大刀阔斧地迈进，在城镇化的过程中，必然 要大兴土木，构建各种城市基础设施，比如架设电缆网、轻轨线、铺设管道。在 建设这些工程时，势必会影响到邻近居民土地及其上方建筑的利用，甚至发生冲 突，产生各类法律纠纷。在法律视野下，解决这类问题，必然会诉诸于物权法上 的地役权制度。 以所有权为中心的物权法律制度，是调整市民社会法律关系的基石。2 0 0 7 年， 我国物权法正式生效实施，其中，第十四章就是有关地役权制度的规定，其 第1 5 6 条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的 不动产的效益”，同时，第1 5 7 条又规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形 式订立地役权合同。”这些条文，说明了物权法就有关地役权制度作出了规定。 然而，与传统地役权是为私人便利而设定不同，城市基础设施是公共产品， 其建设是出于整个社会利益的需要，服务对象是全体社会公众，故很难以被定性 为私人利益。如果按照现行物权法的规定，城市基础工程建设须得与每个相 关权利人订立等价有偿的地役权合同后方可进行，这无疑会增加巨额的成本，这 种取得公共地役权的方式显然也不具备可行性。就现行物权法的地役权制度 规定来看，解决这类问题显然有些力不从心。这就驱使学者们不得不探寻一种合 理的制度来加以应对。 记得在2 0 0 7 年物权法刚出台时，我国法学界掀起了一股研究物权行为理 论、担保物权、用益物权等物权法学理论制度的浪潮。当时，在制度层面上，出 于物权法定原则，国内文章大多围绕物权法正条所枚举出的几大物权类型展 开。如今，重新翻开传统大陆法系国家的民法典和物权法学专著，蓦然发现，有 些尚未写入我国物权法的经典物权法律制度，如公共地役权制度，对我国当 前经济、社会的发展依然有非常重大的借鉴价值。 传统意义上，民法是调整市民社会中市民生产关系的基本法，其运行的逻辑 前提是人人机会平等，并崇尚契约自由、个人权利不受限制。然而，在这样的自 由环境下，怵目惊心的两次全球性金融危机和两次世界大战，让各国政府和民法 学者深刻意识到纯粹市民法和完全自由市场的重大缺陷和不足，纷纷开始将视角 转移到公共政策上，思考公共因素介入传统私法领域的可能性与具体径路。这些 政治家和学者们在这个问题上达成一致出于公共利益，国家或政府可以对私 人的权利进行合理限制，并给予补偿。公共地役权制度在其设立、权利义务、争 议解决以及补偿方式上与物权法现行地役权制度有很大的不同，这一制度本 重庆大学硕士学位论文 1 引言 身的特性，使其能得心应手地融入这个“公私法接轨”的大环境，并焕发出强大的优 越感和旺盛的生命力。 对于公共地役权的客观性，各国学者大多承认其确实存在，并在一些国家和 地区形成了立法。在我国澳门，称之为“必须的役权”，在台湾地区，称之为“公用的 地役权”，在法国，理论学界称之为“行政地役权”。法国民法典第6 4 9 条规定： “法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立。”智利 民法典第8 3 9 条规定：“法定役权或关涉公共使用或关涉个人便利。”而在我国， 并未有类似的法律规定，司法界和学界也鲜有专门的论述。 然而，对于公共地役权的性质和地位，各国学者意见分歧较大。总的看来， 有两种观点：其一是私权说，即认为公共地役权与私人地役权相对应，并共同构 成地役权这种他物权，法国和智利的民法典就是这种观点；另一种是公权说，即 认为公共地役权并不是他物权的一种类型，而是公法上的支配权，如王利明教授 就认为“公共地役权是行政主体和行政相对人之间的命令和服从关系”。 出于以上考虑，本文拟结合役权和公物的有关理论，对公共地役权制度有关 问题进行综合分析，论述公共地役权的概念、性质和地位，及其与私人地役权与 相邻关系制度的联系与区别，并通过比较域外有关国家和地区关于公共地役权的 学说和规范，为我国构建公共地役权制度提出建议。通过这篇文章，笔者希望能 够在完善我国地役权制度相关法律体系、从法学原理上解决物权法与电力 设施保护条例石油天然气管道保护条例等经济法规的法律冲突、处理国家大 型工程建设和城市基础工程建设用地与公民土地使用权的法律冲突提供法律依据 以及保障公民的合法权利几个方面上作出自己的微不足道的贡献。 重庆大学硕士学位论文2 公共地役权制度的法理分析 2 公共地役权制度的法理分析 2 1 公共地役权制度的概念 我国有这样一些法律规定：公路法第5 6 条规定：“除公路防护、养护需要 以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”；电力设施保护 条例第2 4 条第1 款规定：“新建、改建或扩建电力设施，需要损害农作物，砍 伐树木、竹子，或拆迁建筑物及其他设施的，电力建设企业应按照国家有关规定 给予一次性补偿”；石油天然气管道保护条例第1 5 条第( 二) 项规定，严禁“在 管道中心线两侧各5 米范围内，取土、挖渠没，修筑其他建筑物、构筑物或者种植 深根植物”等。这些条文都体现出这样一种权力或权利国家为了电力、管道 工程的需要，可以对周边私人的土地使用权进行限制，我们知道，这个权力或权 利就是公共地役权。 那么，究竟什么是公共地役权制度，什么又是公共地役权? 概念是反映事物 的本质属性的思维形式，是逻辑思维的最基本单元和形式，是探寻一切事物本质 的起点。研究公共地役权制度，首要问题就是搞清楚公共地役权的概念。 古罗马法学家盖尤斯曾经精辟地指出为了更好地了解一项制度，我们必须走 向它的起源。”同样，要厘清公共地役权的概念和周延，就必须对它的起源有一定 的了解。役权滥觞于古罗马。当时，“从理念的需求来看，罗马人的所有权观念是 绝对的，不容许任何人干涉和侵犯”【23 。然而随着生产方式的革新，土地公有制瓦 解，私有制得以确立，人们生产、生活必然会涉及到他人的土地，既而侵害到他 人对土地的绝对支配权。为了解决这个冲突，罗马人不得不构建出一种以利用他 人土地为权能的新型权利，这个权利就是地役权。古罗马人还认为，国家也可以 如同一般的私有财产权人那样，为了罗马国家的利益可以对私人所有的土地加以利 用或对私人土地上的利益加以限制。法国民法典是对罗马法的系统继承和发展 的成果，同样，公共地役权制度在法国也得到了发展，法国民法典第6 4 9 条 规定：“法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立”【3 】， 这里就明确提出，地役权可以为“公共的便宜而设立”，同时，该法第6 3 7 条规定役 权是为另一所有人的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负担”，这里役权 的客体有所发展，不仅止于土地，更包括一切不动产。 通过对公共地役权制度的源起的考察，不难得出其概念。地役权是为另一所 有人的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负担，而公共地役权就是为了 保障基于公共利益或公众需求的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负 担。 重庆大学硕士学位论文 2 公共地役权制度的法理分析 国内有的学者对公共地役权的概念作出过界定。有的学者认为，“现实生活中 存在着这样一项权能，它是行政机关为了公共利益的需要，而对某私人所有或使用 的土地、不动产做出一定的限制，从而，使所有人或使用人承受了某种额外的负担， 使其不能完全按照自己的意志行使相关财产权利，这便是公共地役权。”h 。 还有的学者更是直接指出，所谓公共役权，就是为了公的便利而设立的役权。p 1 这些观点的表述角度和表述方式不同，但本质上是一致的，他们都认为公共地役 权是为公共利益或公众需要而在私人所有或使用的不动产设定负担或某种不利益 的权能或权利。这些观点准确揭示了公共地役权的内涵，值得借鉴。 明确了公共地役权的概念，那么公共地役权制度的概念就不难得出。它是以 公共地役权为中心的一套法律制度，包括公共地役权的取得、权能和义务、终止 与丧失、转让等内容。 2 2 公共地役权制度的特征 事物的特征是可以作为该事物标志的显著特点，是区别于其他类似事物的差 异之处。公共地役权制度是抽象的法律制度，如果仅仅着眼公共地役权制度本身， 很难全面地挖掘出公共地役权的特征。在寻找新事物特征问题上，作比较可谓是 最常用并且效果最好的方法，通过将新事物与我们熟悉的事物进行比较，就容易 发现新事物的特征。就公共地役权制度而言，我们熟悉的与之相近的，莫过于现 行物权法所确立的地役权( 下文称传统地役权) 与相邻关系制度。这里，笔 者通过对公共地役权制度与传统地役权和相邻关系制度进行比较，以发现并归纳 出公共地役权的特征。 2 2 1 公共地役权制度与传统地役权制度的区别： 首先，二者设立的目的不同。公共地役权制度设立的目的只能是为了出于公 共利益或公众利益的需要，注重社会的整体效益；而传统地役权制度设立的目的 是提高私人不动产的效益和利用率，以达到具体某个不动产物尽其用的目的。与 传统地役权制度相比，公共地役权具有显著的行政目的或公益目的。 其次，权利人不同。公共地役权制度下，公共地役权人往往是行政机关或法 律授权的公益性组织，如电力部门、铁道部门，但这些部门却又是“名义上”的权利 的主体，他们仅仅是社会公众或国家委托的代表，社会公众或全体人民才是“真正” 的公共地役权人。而传统地役权制度下，地役权人是需役地的所有人或管理人。 与传统地役权相比，公共地役权的权利人是不特定的。 第三，权利的取得方式不同。我国物权法规定传统地役权依当事人双方 4 重庆大学硕士学位论文 2 公共地役权制度的法理分析 的契约取得w 。而公共地役权取得往往是法律的强制性规定，带有命令与服从的色 彩。例如，电力设施保护条例及其实施细则中，“在架空电力线路保护区内不 得兴建建筑物、构筑物”，“不得种植高杆植物”，“被跨越房屋不得再行增加高度” 这样的规定，都直接规定了公共地役权。但是，公共地役权取得方式也并非都系 法律的直接规定，有时也会以其他方式设立，如台湾地区行政法院曾作出认定某 私人土地因长期被公众使用而成为公共地役，并且所有人不得消除的判例一1 ，这是 依习惯取得公共地役权；又如有时政府为了行政管理，会通过与私人签署行政合 同的方式取得公共地役。 另外，出于公共地役权是为了公共利益而牺牲部分或个体，其取得多为无偿。 而传统地役权取得常态是有偿的对价取得。在登记问题上，公共地役权一旦设立 就具有对世效力，无需登记。而传统地役权不登记不得对抗善意第三人吲。 第四，地役权转让制度不同。公共地役权设立的目的是维护公共利益的需要， 只要公共需求一直存在，“名义上”公共地役权人就不得放弃和转让公共地役权。同 时，公共地役权的“真正”权利人是社会公众，古公共地役权不构成“名义 地役权人 的财产性权利，不得成为法院强制执行的标的。而传统地役权则不同，基于物尽 其用的考虑，法律允许其随着主物权转让而转让 。 第五，地役权存续时间不同。在我国，传统地役权是有期限的，其最长时间不 得超过主物权的存续时间。而且在设定传统地役权是，当事人双方一般都会为地 役权设定一个期限。如我国物权法第1 5 7 条规定的地役权合同示范条款就包 括“利用期限”条款。而公共地役权一般没有期限的限制，只要公共利益一直存续， 公共政策一直贯穿，公共地役权就会一直存续。 2 2 2 公共地役权制度和相邻关系制度的区别 相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用权人，在行使其所 有或使用权时互相发生的权利义务关系。 国内一些学者常常将公共地役权制度与相邻关系制度混为一潭，究其根源， 大概在于受到法国民法典和德国民法典立法模式的误导。法国民法典 通篇未采用相邻关系这一概念，相反，它在其物权编第四章分了三节，从役权产 生的原因角度入手，浓墨重彩地对罗马法役权制度进行了重构，其认为役权“因场 所的自然位置产生”“由法律规定设立”“由人的行为设定”。与法国不同，德国民 法典选择的是二者并举，即不动产相邻关系与地役权并存的模式。由于我国立 参见中华人民共和国物权法第1 5 6 条。 参见中华人民共和国物权法第1 5 8 条。 参见中华人民共和国物权法第1 6 4 条。 重庆大学硕士学位论文2 公共地役权制度的法理分析 法倾向于德国模式，故在研究法国民法时，容易受到德国模式的误导，笼统地将 法国法上“因场所的自然位置产生的役权”与“由法律规定设立的役权”等同于德国 法和我国法上的相邻关系；将法国法上的“由人设定的行为设定的役权”等同于德国 法和我国法上的地役权。同时，由于公共地役权多为法律规定设定，那么，公共 地役权就“自然而然”地成为相邻关系了。 很显然，这样的关于相邻关系和传统地役权、公共地役权的关系是错误的， 是不合逻辑的。事实上，法国民法典关于公共地役权的规定是第6 4 9 条：“法 律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立”。其中，“得 为公众的便宜”所设定的地役权就是公共地役权。而德国民法典中，根本就没 有公共地役权制度，也就更谈不上公共地役权制度是相邻关系制度了。 澄清了这个问题后，既然公共地役权和相邻关系不是一回事，那么二者区别 何在? 接下来对公共地役权制度和相邻关系制度进行比较。二者区别主要如下： 第一，公共地役权是基于公共利益而对他人的土地及以上附着物享有一定的 权利。而相邻关系不然，它不是一项单独的权利，而是所有权人维护自己所有不 动产利用价值的一项当然而生的所有权的权能。现行物权法采用“相邻关系” 而非“相邻权”的表述，恐怕就是基于这层考虑。 第二，权利的范围不同。相邻是不动产权利最小范围内的调整，恰如台湾地 区的郑玉波先生所言，相邻关系是“法律上当然而生的最小限度的利用之调节” 7 】， 而且，在双方发生冲突时，“必须选择对相邻他方造成损失最小的路线和方法”【8 】。 公共地役权不同，其权利涉及范围远远超出相邻关系的权利范围，它已经构成对 他人不动产权的一种不利益状态，例如从他人土地上方假设高压电线，在他人农 田修筑高速公路等。 第三，出现的条件不同。相邻关系是因不动产毗邻而发生的权利义务关系， 也就是说，它只能出现在相互毗邻的两个以上不动产所有人或者使用人之问，其 强调的是相邻不动产之间的和谐。而公共地役权则不一定，公共地役权人为了公 共利益的需要，可以跨区域、跨地域地对相对人的不动产所有权或使用权力进行 限制。 第四，救济方式不同。由于相邻关系人都是合法的不动产物权人，法律不可 能对其行使自己的所有权或使用权进行过多的限制，故相邻关系的行使界限只能 是互相对对方权利的最低限度的限制，其行使的原则是有利生产、方便生活、团 结互助、公平合理。因此，当相邻关系人发生权利冲突时，只能主张相互之间的 权利平衡。另外，相邻关系并不是一项独立的民事权利，当相邻关系人一方受到 侵害时，不得以“相邻权”受到损害提起民事诉讼。公共地役权则不一样，其权利的 行使取决于权利的内容；当公共地役权人的权利受到损害时，其可以根据合同或 重庆大学硕士学位论文 2 公共地役权制度的法理分析 法律的规定向法院起诉。 通过对公共地役权制度与传统地役权和相邻关系制度的比较，我们能清晰发 现公共地役权的一些鲜明特征。公共地役权是以公共利益为目的而设立的一项权 利，其真正的权利人是社会公众。公共地役权的权利来源多为法律强制规定，且 多为无偿取得。除此之外，公共地役权在转让、存续、补偿等方面也具有鲜明的 特点。 2 3 公共地役权制度的性质 正如引言中提到的那样，对于公共地役权制度的存在性，各国大多学者都一 致认为的确存在一种为了公共利益而设立的地役权。然而，对于公共地役权的性 质和地位，各国学者没有一个统一的认识，公共地役权是公权还是私权，是公法 范畴还是私法范畴，至今都未形成一个统一的认识。 从古罗马开始，就有了将法律划分为公法和私法的区分方式，古罗马著名法 学家乌尔比安在学说汇编一书中就写道：“它们( 指法律) 有的造福于公共利 益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”j 而优士丁尼在法学总论里更进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分， 公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”【1 w 至此以后，研 究法制，几乎必然会对国法进行归类划分，或属公法，或属私法。正如日本学者 美浓部答吉在其公法与私法一书中提到的那样，“除完全否定公法和私法的区 别而主张所谓法一元说的二三学者外，法律学者大概都一致承认应将国法分为公法 和私法。”l j 一般认为，与政治国家相关的是公法，与私人利益相关的私法。按照 这样的划分方式，学界对于公共地役权制度的性质，总的看来，大致可分为两种 观点，一是私权制度说，而是公权制度说。 私权制度说大致有两种不同的观点，其一是法定地役权说，即将公共地役权 制度视为地役权制度的下位概念，而法定地役权( 公共地役权) 制度与意定地役 权制度( 私人地役权，即我国现行物权法所规定的地役权) 二者公共构成地 役权这种他物权制度。支持这种观点的学者认为，公共地役权和私人地役权都是 在他人不动产上设定役权，对他人不动产进行利用或限制他人对自己不动产的占 有、使用、收益和处分，二者权能基本一致，都是将自己的支配权及于他人不动产 权利之上；而且，公共地役权制度和私人地役权制度一衣带水，一脉相承，它们 都起源于古罗马的役权制度；另外，公共地役权制度和私人地役权制度的区别仅 仅在于设定的目的存在细微差别，前者是基于公共利益的需要，后者是基于私人 的需要，但这并不能妨害二者血脉相连的紧密关系。 基于这个学说，公共地役权制度就应当是一种物权法律制度，应归属于民法 重庆大学硕士学位论文 2 公共地役权制度的法理分析 典的物权编，公共地役权也就是地役权的下位概念，是他物权。法国民法典立 法例就体现了私权说的这一主张。法国民法典的物权编中，第6 4 9 条规定：“法 律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立。”第6 5 0 条： “为公共的或地方的便宜而设立地役权，得以沿通海航河川的通道、公共或地方道路 的建筑或者修缮，以及公共或地方其他工事的建筑或修缮为客体。一切有关此种役 权的事项，由特别法令规定之。”与法国类似，智利也采取了将公共地役权划入物权 的立法例，智利民法典第8 3 9 条规定：“法定役权或关涉公共使用或关涉个人 便利。，【1 2 】 私权说还有另一种学说，相邻关系说。该学说肯定公共地役权制度系私法制 度范畴，但是却不是地役权，而是相邻关系。支持这一学说的学者认为，公共地 役权是出于公共利益利用他人不动产，多因法律命令而设立，不动产所用人或使 用人不得拒绝。然而我国物权法确立地役权是意定而成，故两者绝非同一事 物，而应有相邻关系制度进行调整。对于这个观点，上文已经作出过详细的阐释， 公共地役权和相邻关系绝非同一事物，这个观点站不住脚。 与私权制度说相对立的是公权制度说。公权制度说认为公共地役权制度并不 是他物权的一种类型制度，公共地役权虽然是具有地役权的特征，但不是私权， 而是公法上的支配权。 有的学者认为公共地役权制度是一种准征用行为制度，他们认为，“公共地役 权与征用行为的前提都是为了公共利益的需要，因此应将公共地役权的性质定义 为准征用行为”l l j o 在行政征用中，行政机关为了履行公职，会依法强制占用公 民、法人财产的使用权或所有权。但是，在公共地役权行使中，一般仅仅对不动 产所有人或使用人的权利进行一定的限制，不会强制占用其不动产，使不动产所 有人或使用人暂时丧失其所有权和使用权。由此可见，行政征用制度和公共地役 权制度还是有非常明显的区别。 有的学者认为公共地役权是公权力或公权利，如俄罗斯学者i i i e p m e i - i e b r l qr 认为：“公共役权的概念与罗马法中的役权概念没有任何共同之处：它们并不是他物 权的一种，而仅仅是体现了法律对所有权的限制；这种限制并不能被归入他物权的 范畴，而只是构成了所有权行使的界限。l l 叫又如我国著名法学家王利明教授认为， “存在一种因公共利益而设定的地役权，其与私法上的地役权不同，它实际的受益者 为不特定的社会公众。这种关系远非民法上特定当事人之间的地役权利用关系，更 多的是一种因为公共利益而对于私人土地所有权的限制，并且其具有命令与服从 的关系。” 诚然，公共地役权制度是一个非常抽象而又非常复杂的法律制度。它不以私 人之利益为目的，而是关怀社会公共利益，该制度致力于为社会提供公共产品的 重庆大学硕士学位论文2 公共地役权制度的法理分析 行为提供法律准则，故而很难将其像民事合同、民事侵权等制度那样简单地就划 归进私法的范畴；然而，公共地役权制度又注重对私人不动产权益的维护和保障， 这与物权法的基本精神一致，同时，公共地役权制度的役权特征又与传统地 役权制度有着牵丝万缕的关系，故而很难将其与地役权制度割裂开来而划入公法 领域。这不可不谓之为一大难题。 “利益说”是公、私法划分标准的有力学说，罗尔斯庞德将利益分为个人利益、 公共利益和社会利益三类川，公法以维护公共利益即“公益为主要目的，私法则 以保护私人利益即“私益”为依归。公共地役权制度基于公益目的而设立，其维护“公 益”性是不证自明的，而且公共地役权制度强调牺牲部分或个人的局部利益而保障 社会的公共利益。因而，就“利益说”而论，公共地役权制度应该属于公法的范畴。 除了根据法律维护的利益，还可以从法律调整对象即法律所调整的社会关系 这个角度来界定公共地役权的性质。一般认为，公法作用于“政治国家”，调整的是 国家与公民之间、政府与社会之问的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系 及诉讼关系等；而私法作用于“市民社会，调整私人之间的民商事关系即平等主体 之间的财产关系和人身关系。从公共信托层面看，公共地役权制度下的权力义务 关系，一般发生在社会公众的委托人行政机关或法律授权的组织之问或其与 特别的私人之间，是典型的“政治国家”关系。因此，就“调整对象说”而论，公共地 役权制度也应该属于公法范畴。 因此，笔者认为公共地役权制度是公法领域内的一项法律制度，而公共地役 权的本质属性是公权。但是，公共地役权制度又不是一个单纯的行政法律或社会 管理制度，它和我们物权法上的地役权制度水乳交融，一脉相承。 重庆大学硕士学位论文3 公共地役权制度建立的必要性分析 3 公共地役权制度建立的必要性分析 3 1 现行公法调整下公共地役关系面临的困境 3 1 1 土地征收制度调整公共用地关系的困境 于公共利益目的的国家大型工程和城市基础工程的建设，必然存在一个公共 用地的问题。这些工程的建设对土地的需求，往往会与附近不动产所有者或使用 者的需求发生冲突。目前，土地征收制度是解决这类问题的基本制度。现行物 权法第4 2 条第1 款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序 可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”土地征收制度调整 公共用地关系，有以下不足之处： 首先，一些公共建设单位具有企业性质，并非纯公共利益部门，另外，该工 程建设并不需要改变土地原有用途，按照现行立法，其建设用地不能通过征收、 征用的方式取得。以在农村架设变电设施为例，其建设用地仅得以临时用地的方 式取得对农民耕地及其附着物的临时使用权，待建设完工后，土地继续用于耕种。 这样一来，农民实际上丧失了其对承包的土地的完整使用权，由于没有通过征收 的渠道，其损失也得不到补偿。 其次，土地征收的成本过于昂贵。我国物权法第4 2 条规定：“通过征收 制度取得建设用地使用权，如果征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿 费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障 费用。若征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人居住条件。”同时，土地征收 是一个私人财产向国家财产转移的过程，该转移本身的成本也是很大的。土地征 收，从特定时间段来看，实质是一种社会财产的无形消耗，这显然是不利于公共 利益的。 第三，土地征收的实质是对原不动产所有人或使用人的不动产权的剥夺，而 原不动产所有人或使用人，因为都期望自己的不动产权能够增值，故往往都不愿 丧失自己对财产的物权，这样，他们往往会选择拖延、不配合，甚至抵抗，这就 导致了违法成本的产生。违法成本的出现，无疑增加了满足公共需求的成本，同 样也不利于公共利益。 3 1 2 私人的合法权利得不到切实保障 我国现行的涉及到公共地役权有关内容的法律( 如公路法电力设施保护 条例石油天然气管道保护条例) 出台时，我国经济体制改革刚刚开始，其立 法重心在于维护国有资产的安全，具有很强的“公”的色彩。这些法律大多单方面强 1 0 重庆大学硕士学位论文 3 公共地役权制度建立的必要性分析 调社会的整体发展与对国有财产的保护，而忽视了对私人合法权利的保障。例如 电力设施保护条例第2 4 条第1 款规定：“新建、改建或扩建电力设施，需要 损害农作物，砍伐树木、竹子，或拆迁建筑物及其他设施的，电力建设企业应按 照国家有关规定给予一次性补偿。”这条规定实际暗含了这样一种立法倾向：电力 设施的新建改建或扩建可能会对农作物带来损失，可能会拆迁建筑物，但是不管 损害程度与范围如何，都要“逢树伐树，遇房拆房”，而付出的代价只是“给予一次 性补偿”。又如石油天然气管道保护条例中又这样的规定，“禁止在管道中心 线两侧各5 米范围内，取土、挖塘、修渠、修建养殖水场”。 石油管道埋设后，农民对权利土地的权利受到了限制和侵害，但是，该条例 却只规定了农民利用土地的禁止性义务，而没有任何与义务向对应的请求获得补 偿或赔偿的权利。 而且，我国现行的这些法律在公共地役权制度上的立法极为粗陋，没有充分 考虑到现实生活中可能出现的各种法律问题。公共基础工程建设往往涉及广周期， 影响范围大，容易出现各种法律纠纷。例如，电力设备的架设，油气管道的检修， 可能对附近不动产物权人造成损害，如毁坏附近农民的农作物，这些损害由谁负 责，现有法律没有明确的规定。不动产权人要求施工单位进行赔偿，但是施工单 位认为对不动产利用的限制和侵害是架设电力设施、检修油气管道的必然结果， 而且该行为是通过国家行政部门审批且为公共生产生活所必须的，故而不应该由 自己而应由国家承担责任。目前，公路法电力设施保护条例石油天然气管 道保护条例等有关法律对这些可能发生的法律问题都没有详尽的考虑，造成了 现在这样的一种权利、义务、责任不明确状态，这无疑不利于定纷止争，不利于 私人合法利益的保护。 私人利益得不到切实保障，还有一个重要原因，那就是现行公法调整下的补 偿制度。首先是上文中提到的某些法规仅规定对私人权利的限制，却只字未提对 私人补偿的现状，如电力设施保护条例实施细则第1 5 条规定原不动产权“不 得再增加房屋的高度”，但没有规定原不动产权利人的权利受到限制或侵害的补 偿。正因为私人的损失并不能从电力线路的架设中得到弥补，这些土地使用人可 能为了最大化自己的不动产收益而无视这些规定，这无疑让现行相关法律规定陷 入了另一个困境。其次是补偿方式问题。对于土地征收征用，补偿的主要方式是 货币形式。很多时候，土地征收工作不能不能有效推进，一个不容忽视的原因就 在于许多土地使用者或私产所有者不愿意用他们已经使用多年的土地或居住多年 的“家”去换取金钱，即使补偿足够充分合