（法律史专业论文）日本中世法略考以镰仓时代武家法为中心.pdf

i 内容摘要 日本中世法研究在日本法史学中占有重要位置也是争议最集中的领域目 前日本中世法研究所面临的最大课题是如何克服传统学说以近代法的概念为 前提建构的中世法制图式这一弊症 从而客观地描述相对于近代法的日本中世法 固有的特质 日本法制史的传统学说把中世法所规定内容直接视作历史事实在 近代法的类推之下认为中世法以国家的各种制度为媒介就会在现实中获得实 现 然而 日本从古代律令国家转型为中世国家 从集权的体制转向分权的秩序 国家并不垄断正当暴力社会诸集团普遍拥有武力而按照通常的看法法律是 由强制力保障实现的规范其通过裁判强制执行等手段在客观上约束人们行 为那么在国家不垄断正当暴力的日本中世社会法是以何种形态存在并发挥 其作用呢 日本中世法研究对我国外法史学界而言目前还是一个有待填补的空白 本文在充分掌握日本中世法研究动态的基础上汲取最新的学术成果力图准确 把握日本中世法的固有特质为填补这个空白尽一份力 本文以日本中世镰仓时代的武家法为中心来展开研究 描述武家法制及其功 能变化过程进而分析其特质并为理解镰仓时代武家法乃至中世法提出了一个 认识框架本文围绕镰仓幕府的法与裁判梳理出镰仓幕府法制的发展经历了 私权门的法公权力的法公方的法三个阶段其裁判也经历了镰仓 初期的单方判决御前对决镰仓中期的理非裁断镰仓后期的入门 裁判三种模式通过这个动态的认识框架对于有效把握日本中世法的特质显 然具有一定的助益 本文除导论与结语外共分五章其主要内容如下: 在导论部分主要讨论了三个问题首先分析了日本中世概念的由来 指出其负载的特殊的历史意识旨在说明学术并非与时代无缘日本法制史传统 学说强调镰仓时代的权利思想法治主义之发达即是这种历史意识的流露 而作为历史学一部分的法史学在其成立初期这种意识尤其明显其次本文 揭示了 1 9世纪德国法学特殊的方法论给日本法史学带来的影响以及日本法制 史传统学说在近代法的概念框架下构筑日本前近代的法律制度之弊症 继而介绍 ii 了当今日本法史学界对传统观点的反思最后说明本文的基本思路及其框架 第一章主要介绍了日本中世国家的基本构成状况 律令国家是日本中世国家 成立的前提是日本历史上最初出现的中央集权的官僚国家日本从古代进入中 世后律令体制尽管在实质上发生变化但它依旧长期存续并在日本国家史的 发展上扮演重要角色 本文还较为详尽地考察了日本中世政权二元结构下的两个 权力中心以朝廷为中心中世国家的成立经历了律令国家逐渐解体通过官 司请负承包制转型为王朝国家的过程王朝国家成为中世国家的最初形态 律令法在这个过程中 通过明法家 律令学家 的弹性解释演变为公家法 同时 以幕府为中心在朝廷之外成立了日本历史上第一个武家政权由此王朝国 家与镰仓幕府相互对抗 相互依存构建了日本中世的国家体制这种国家体制是 由朝廷的官职制与武家的主从制在结构上相互关联构筑的特有的统治体制 第二章主要分析了镰仓幕府初期的法与裁判镰仓初期幕府法还处在不成 熟阶段其法律还没有成文化幕府裁判主要是根据武家社会的习惯及先例其 裁判分为两种类型 其一 是处理御家人之间的纠纷 维持武家权门内部的秩序 其二 是处理本所 庄园领主 与御家人之间的纠纷 属于权门与权门之间的 政 治交涉主从制的人格关系严重限制其裁判的功能这是初期镰仓幕府 诉讼制度的一个基本特征另外通过对事实者型的判决书的分析指出 事实者型判决书进入 1 3世纪前半期大致消失了其原因在于幕府法制逐渐 完善幕府法从私权门的法演变为公权力的法幕府法庭也跨越权门的 界限受理御家人与本所之间的诉讼 第三章主要分析了镰仓幕府中期的法和裁判在这一时期镰仓幕府法发展 为公权力的法本所庄园领主与御家人站在对等的地位在法庭接受幕府 的裁判但公权力的法还存在着局限性不能对御家人之外的人行使定罪 权另外判决本身不存在既判力确定性同时在没有国家强制力保障的 状态下判决是否被履行依存于当事人的认可或者妥协幕府裁判的作 用只是为诉讼当事人提供交换主张的平台 第四章主要分析了日本中世后期社会的结构变化 由于幕府内部权力结构的 原因幕府体制发生变化镰仓幕府的政治体制从执权体制转变为得宗专制 同时有外敌入侵蒙古来袭在这一背景下镰仓幕府的法制发生很大 iii 的变化另外律令法到了中世虽然变质了但在形式上一直延续到明治时期 律令法究竟以怎样的形式延续下来本文对此问题也予以关注随着镰仓幕府法 的效力范围的扩大镰仓幕府的武家法与朝廷的律令法在观念上开始融合 第五章主要分析了镰仓幕府后期的法与裁判在这一时期中世法发生了明 显变化镰仓幕府权力向一元化发展其裁判对社会所有成员都具有管辖权幕 府判决也增强了确定性出现了入门裁判程序但是中世固有结构并没有 发生根本性改变 结语部分主要论述了镰仓幕府灭亡的原因指出近世国家体制发生很大变 化形成了以国家为顶点的正当暴力的一元化体系近世法制与中世法制存在明 显不同 关键词中世 武家法 功能 裁判 iv abstract this thesis is composed of five chapters, besides preface and concluding remarks. the author mainly discusses three issues in the part of preface. first, by analyzing the origin of the concept “middle ages” in japan, this section points out its special historical consciousness in order to show that the relationship between learning and epoch really exists. the traditional doctrine of legal history emphasizing “the advanced consciousness of right and rule of law in the period of lian cang” embodies the historical consciousness mentioned above. as a branch of history, legal history, when starting to take form, evidently presented this kind of consciousness. second, the preface also relates to the influence of 19th century german special methodology on japanese legal history. meanwhile, it uncovers the shortcomings of japanese pre-modern legal systems affected by the japanese traditional legal history doctrines. third, it introduces the opinions of the academic circle of legal history in contemporary japan, namely the rethinking of the traditional doctrines. finally, the fundamental ideas and structures of the thesis are also involved in this part. the first chapter mainly concerns the basic structure of japanese regime in middle ages. a state with statute-decree legislation is the precondition of japanese regime in middle ages, and it is also the earliest bureaucrat centralized state in japan. from ancient japan to the middle ages, although changed in nature, the system of statute-decree legislation lasted for a long time and played a very important role in the state history of japan. while in middle ages, there were two centers in the japanese regime because of its dualistic formality. with the gradual breakup of statute-decree legislation system, the dynasty state which core was the imperial government came into being. as a result, the dynasty state became one of the earliest forms in japan in middle ages. through flexible interpretations of the jurists, statute-decree legislation became a centralized legislation. beyond the imperial government, the first military regime with the center of shogunate was thus set up in japan. consequently, the characteristics of v japanese national regime lie in the mutual contend and mutual dependence between dynasty state and lian cang shogunate. this state regime is special considering the connection of bureaucratic establishment and principle-subordinate systems. chapter two relates to the law and judgment in the period of early lian cang shogunate. at the beginning, the law of shogunate was not so mature and the statute had not yet appeared. so, the judgment in this period primarily based on military customs and precedents. the judgments were divided into two types. first, some judgments were used to settle the disputes between the family members, and to maintain the inner order of the military powers. second, other judgments were applied to settle the disputes between feudal lords and family members, which belong to political negotiations among the powers. additionally, the principle-subordinate systems severely constrained the function of these judgments, which also became a basic characteristic of the litigation system in early shogunate. when there was no national power to force the execution of the judgments, whether to implement the judgment or not would depend on the consents of the parties. so, it is evident that the lack of institutional assurance discounts the effect of the shogunate judgment. chapter three regards the law and judgment in the period of middle lian cang shogunate. in this epoch, the law of lian cang shogunate came to be a public power type. facing the judgment of the shogunate, feudal lords and family members had the equivalent status. but concerning the public-power law, there was still a limitation. it could not criminate the people who were not the family members. besides, the judgments themselves were not always certain. at the same time, like the situation mentioned above, when there was no national power to force the execution of the judgments, whether to implement the judgment or not would depend on the consents or the concessions of the parties. chapter four analyzes the social changes in late lian cang shogunate period. with these changes, the law of lian cang shogunate changed a lot, and the sphere of their validity enlarged continuously. then, the law of lian cang shogunate and that of the imperial government began to merge in conceptions. vi chapter five describes the law and judgment in late lian cang shogunate. in this period, the power of lian cang shogunate tended to be centralized. the law was applied to all the people and the judgment was more certain than before. the concluding remarks involve the tendence of development of the japanese law from middle ages to modern times. in modern japan, due to the great change of state regime, the law was so different from that of the middle ages that one can easily see the contrast between these two systems. key words: middle ages, military law, judgment, function 1 导论 一日本史中的中世概念 一中世纪概念的由来 中世纪一词发轫于欧洲原本是基督教的用语它是用来指称自基督 的诞生异教世界的终结迄至神的王国降世这一中间的时代( m e d i u m a u r u m ) 中世纪一词广泛用于历史时代划分乃是 1 6 1 7世纪以来的事 在文艺复兴时代的 1 6世纪以意大利战争等为契机西欧同阿尔卑斯山脉以南 的地中海地区展开了大规模的接触与交流意大利的古典艺术建筑风格烹饪 技术等都给西欧带来巨大影响通过交往西欧了解到原来地处一隅的意大利 竟似乎原封不动地传承了古代希腊罗马文明 一种对地中海古典文化的憧憬之情 便油然而生由此认为那即是自己文化的源头也正是在这个时候产生了作为 世俗性的历史分期概念古代中世纪近代的三段式分期法 从历史上看三段式时代分期始于艺术家列传1 5 5 0 年一书但作者 瓦扎理在书中并没有明确使用中世纪这个词他只是认为中世纪的艺术是 处在古典古代和文艺复兴时期中间的野蛮的东西直到 1 7世纪德国的人文主 义者凯拉留斯把处在希腊罗马的古典古代和西欧文艺复兴时期之间的时代 使用上述的基督教用语称为中间的时代( m e d i u m a u r u m )中世纪中 间的时代( m e d i u m a u r u m ) 一词才开始在世俗世界出现但此处的意义无疑与中 世纪基督教的场合有所不同它具有对 1 6世纪以降的时代的一种积极评价的意 味旨在于把古典文化崩溃之后出现的所谓野蛮的中世纪与近代代截 然区分开显然这是一种出于隔绝意图的时间观念 正如以上已经指出的三段式时代分期法隐含了 1 6 世纪以后的西欧人对地 中海地区乃至古典古代文化的憧憬与信仰也正是按照这种时代分期法的逻辑 中世纪在西欧人的眼中成为了一个野蛮而黑暗的时代可以认为严格区别 中世纪与 1 6 世纪以后的时代从而积极肯定近代表达了西欧近代人独 中世纪一词译自拉丁文 medium aurum亦译为中古或中世世界历史词典上海辞书 出版社1 9 8 5 年第 7 1 页 2 特的世界观因此在三段式分期法中中世纪作为处在古典古代和新 生的近代之间的中间的时代其本身是没有任何积极意义的 二日本 中世的内涵 日本的中世一词相当于欧洲历史学中的中世纪概念作为一个 明确表示历史分期的用语出现在日本则是明治维新以后的事情在此之前日 本历史时期的划分方法 是以天皇在位期间或者以中央权力所在地为中心进行划 分的比如元明天皇时代奈良时代镰仓时代等等日本的中世概念是伴 随日本近代史学产生而成立的据考证最初将这一概念引入日本历史学的是 曾留学欧美学习西洋史的原胜郎1 8 2 1 1 9 2 4他在 1 9 0 6 年出版的日本中世 史一书中首次使用了中世这一概念 然而日本中世概念的采用并非只涉及单纯的历史概念用语的变化 对原胜郎来说 中世并不是处于神圣的古代与对未来充满希望的近代之间的单纯 的中间的时代而是意味着日本史中决定性转换的时期在日俄战争结束 日本民族主义高涨的背景下原胜郎在日本中世史一书中把日本的平安时 代与罗马帝国末期相对比 把武士政权镰仓幕府与日耳曼世界相对比并在 这种比较的基础上来评价野蛮的日耳曼和野蛮的东国武士的历史作用 原胜郎认 为日本确立武家的统治 将日本从中国的政治文明中解放出来藉此才使 日本得以在政治上文化上重新起步从而开创了适合日本社会的模式从镰仓 时代开始日本社会朝着平等和民主主义的方向发展 因此中世概念成为日本发现西欧中世的媒介以此进而发现了相通于 西欧中世的日本的中世日本著名历史学者石井进曾就此指出在日本史中发 现中世, 即是在日本史中发现欧洲究其原因在于明治时期的日本与当时欧 洲存在巨大的落差在近代日本很难找到与西欧的共同点因此只有在过去的 日本之中才有可能发现与西欧相通的元素 日本法制史学的创立者中田薰就曾在 关于王朝时代的庄园研究一文中写道在研究日本法制史时我们常常 木村尚三郎迟冢忠躬序说诸地域的中世欧洲史中的中世载木村尚三郎佐佐木润之介田中 正俊迟冢忠躬永原庆二屈敏一山崎利男编中世世界的成立中世史讲座第 1 卷东京学生 社1 9 8 2 年第 3 4 3 5 页 增田四郎欧洲中世观的展开载中世世界的成立第 6 9 页对于西欧中世纪并非所谓野 蛮黑暗的时代西方史学早已有所论证但仅就三段式分期法而言中世纪是负面评价的产物 在日本史学界一般把日本史划分为四个阶段古代中世近世近代 原 胜郎日本中世史富山房1 9 0 6 年 石井 进中世社会论载岩波讲座 日本历史 8 中世 4东京岩波书店1 9 7 6 年第 3 2 0 页 3 感到惊异的是我国固有法的系统和法理同含有罗马法及其分子甚多的现代 法一致的地方很少相反不可思议的是与欧洲法兰克时代的法制酷似之点却 很多 于是中世概念变成西欧的暗喻这样日本与先进的西欧具有同一性 近似性的时期不是古代也不是近代而是中世而在过去日本和欧洲存 在着共同点则是将来的日本西欧化的保证中世这一用语附带着近代 日本的一种历史意识脱亚入欧 脱亚入欧的证明是与西欧共有封建制本来封建一词最早出 自汉籍左传是指周代封土建国的国土分封制度秦朝统一中国建立了中央 集权国家确立了以郡县官僚制为基础的君主专制政体封建制与郡县制就 成为表示统治方式的一组对比的概念是政治制度上的概念作为汉语本来意义 上的封建制即指这种表示国家统治方式的制度或体制 在日本江户时代当时日本的儒学者将封建制这一概念引入日本把第 一个武家政权镰仓幕府成立以后的体制称为封建制 以前的体制则称为郡县 制以论证武家政权的合法性即使到了明治前半期封建一词还保留着江 户时代以来的这种含义仍然表达汉语本来意义上的内涵例如与福泽谕吉齐 名的田口卯吉1 8 5 5 1 9 0 5 在明治十年1 8 7 7 年至十五年发表的日本 开化小史中多次使用封建 一语从文章的语境来看非常明显是在与 郡县对比的意义上使用这一词汇在比较郡县与封建时封建弊害为多 然而 与中央集权程度很高的郡县相比 封建利大于弊也等等显然此时 封 建概念还是汉语本来的含义但是, 随着西欧史学被引入日本封建制就与 以前的内涵不同在日本成为向西方转变的关键词封建制被作为西欧历史 所谓 f e u d a l i s m的译词转换为西欧的封建制概念封建制这一中世 中田 熏关于王朝时代的庄园研究载国家学会杂志2 0 3 - 1 2 1 9 0 6 年 关 幸彦武士的诞生东京日本广播出版协会1 9 9 9 年第 2 3 9 页 石井 进中世社会论载岩波讲座 日本历史 8 中世 4岩波书店1 9 7 6 年第 3 2 1 页 转引自关 幸彦武士的诞生东京日本广播出版协会1 9 9 9 年第 2 5 9 页 日本在引入西欧封建制概念时存在一个过渡阶段日本著名的中世史学家上横手雅敬认为日本 法制史的创始人中田薰就自觉不自觉持有两个封建观他例举出中田薰的名簿捧呈式 的一段正如欧洲的封建制度是凭借土地恩给制和家人制的结合而成立的我日本的封建制也不可思议 地其源头亦发端于这两种制度即我封建制起因于以庄园为中心发展起来的土地恩给制与在武士 中间特殊发育出来的家人制其结合的开端不远可以在平安中叶求之指出中田薰在阐述庄园的恩给 制时使用的是欧洲的封建概念在讨论分国国主权时使用的是中国的封建概念分国国主权正是幕藩 制的渊源而幕藩制正是中国意义上的封建制的一个典型但考虑到大正年间1 9 1 2 1 9 2 6 的学界状况 中田薰持有两个封建观也没有什么不可思议的 上田横手敬日本中世国家史论考东京 槁书房1 9 9 4 年第 3 3 6 页 4 固有的社会体制成为把近代日本同西欧结合在一起的连接点 向西欧看齐把与西欧类似的侧面作为研究目标来追求是 2 0世纪初叶明 治末期日本史学界的潮流这是明治维新后日本模仿西欧的宿命在学术上的一 个反映 中世封建制两个概念都取之于欧洲历史学是移植的概念与 日本史相关联使用这两个概念是为了把日本史融入到欧洲史之中并通过二者 把欧洲的要素拿到日本史中来可以说对日本而言这二者成为实现近代化的 前提条件及其保障中世封建制的发现为近代日本跻身世界准备了 通行证 二法制史的传统学说与中世法史学研究的反思 一德国法学方法论的影响 日本的近代法学受到德国近代法学的强烈影响法史学也不例外1 9 世纪 德国法史学者的方法论和具体的研究成果或直接或间接或有意或无意地规定 关 幸彦武士的诞生东京日本广播出版协会1 9 9 9 年第 2 4 0 页 黑田俊雄中世史序说载岩波讲座 日本历史 5 中世 1岩波书店1 9 7 5 年第 4 页 德detlev taranczewski近代日本史中的中世封建的意味载东京大学史料编纂所编历史 学与史料研究东京山川出版社2003 年 近代日本形成的这种中世史观对以后的历史学产生了很大影响 日本第二次世界大战后历史学的代表人物 石母田正认为日本的名主地主转变为武士创造出封建的关系与之相对中国中世的土豪劣绅为何不具 备这种历史的创造性这一问题是前提性的课题是真正的具有学术的问题如果我国从东洋社会分离发 达起来是在中世初期的话那么形成其基础条件的平安时代必定是其它一切时代无法相比的在日本的 历史与中国的历史比较上构成决定性的一环的时代所以日中两国社会比较这一课题即究明日本的社会 与政治之独特性这一事业首先赋予给了古代史家石母田正石母田正著作集中世世界的形成 第 5 卷第 314315 页 在石母田的思考中隐含着一种倾向亚洲即东洋和中国是专制的日本通过中世和在这一时期形成的 封建制从东洋的专制中解放出来构筑了近代国民国家的基础藉此能够从亚洲脱身而出 直到 1990 年前后开始日本中世史研究出现了一种新的动向对过去的中世史叙述提出疑问寻求在 意识上脱离中世史重新规定与亚洲的关系在历史研究中这种倾向与一百年前福泽谕吉所主张的脱 亚入欧的方向正相反也可以称为脱欧入亚的倾向德detlev taranczewski近代日本史中的中 世封建的意味载东京大学史料编纂所编历史学与史料研究东京山川出版社2003 年 渡边信一郎在中华帝国律令法礼的秩序一文中也认为日本连续出版亚洲中的日本史从 亚洲考虑等书籍表明开始重视东亚地区的世界体系周边诸地区的独特性等其背景是 7 0 年代至 8 0 年代东亚及近年来中国市场经济的高速发展在非西方地区只有日本实现了工业化高度资本主义化对 此在日本存在封建制社会中寻求其原因的日本特殊化论的近代化论的破绽已不言自明了这迫使日本史学 界反省过去的历史观不得不重新检讨近代化论等历史认识同时开始关注包括日本在内的东亚诸地区 的文化共同性 在解释东亚发展时提出儒教资本主义论 汉字文化圈等 渡边信一郎中华帝国律令法 礼的秩序载川北 稔铃木正幸编历史学与现在东京柏书房1 9 9 5 年第 1 4 7 1 5 0 页 日本明治维新后继受西方法典但法典继受只是移植了西方法律的骨骼部分法典继受后为了适用解 释从西方移植而来的法典使条文内容具体化 输入了西方法律的血肉部分 这一作业称之为 法学继受 作为法学继受日本主要是输入了德国法学 淡路刚久等民法的发展与面向新时代的课题载法律 家1 9 9 8 年 1 月 1 1 5 日合并号 5 了日本法史学者的思考方式 日本传统的法史学所采用的研究方法 是 1 9 世纪德国法学的特殊的方法论 但德国历史学派的独特的方法论并不具有普遍性 德国的历史法学派是当时德国 特定的时代背景与文化思潮之下的产物压根儿就不是为了法律史而研究法律 史 其法律史研究本身是为当代服务的 历史法学派虽然唤起了对法律史的重视 但同样也一直想使法律史屈从在一个具有实证法学意义的 历史的法律解释学的 计划之下最后使其发展成非历史主义的法律实证主义 德国的近代法是凭借历史法学派的一个分支罗马法学派 依据法实证主 义方法对罗马法的传统进行理论化体系化的成果而历史法学派的另一个分 支日耳曼法学派为了追求体现民族精神的德国法努力挖掘日耳曼法使 其理论化体系化当德国民法第一草案出台时这部由罗马法学派的概念法学 构成的法典草案遭到日耳曼法学派的批判无视活着的德国法主张把他 们近一个世纪的研究成果纳入到法典中去 对日耳曼法学派来说法史研究是服务于现行法研究这一宗旨的因而德 国私法的内容实际上就是德国私法史可是正是因为德国私法与德 国私法史是相同的乃至是目的与手段的关系所以后者是被前者牵着走的 从而日耳曼法学派在历史的素材中归纳提炼德国私法时无论喜欢还是讨 厌都不得不采用罗马法学派创立的近代的体系和概念这样虽然主观上要同 罗马法学派所构建的体系化的罗马法相对抗而发掘德国日耳曼法的体系 但 其方法与罗马法学派的法实证主义的方法基本上一致的 在 1 9世纪末的德国实证主义几乎完全支配了法学的所有领域私法法学 的方法也为公法所采纳应用公法学者借此创立了公法教义学这种公法学有 两个特征第一严格区分私法与公法主张二者在原理上是不同的第二从 公法体系中排除政治性的东西前者是与国家对社会的超越性相对应的后 者则是与国家乃至政府的中立性理论相对应的把这套公法学的思考搬到了 历史中去就形成了古典学说因而在德国近代以前的历史中对公法与 林端德国历史法学派兼论其与法律解释学法律史和法律社会学的关系载清华法学第三辑 2 0 0 3 年第 4 2 4 5 页 石井紫郎关于法的历史认识历史和近代主义载法律家增刊 理论法学的课题有斐阁1 9 7 1 年 林端德国历史法学派兼论其与法律解释学法律史和法律社会学的关系载清华法学第三 辑2 0 0 3 年第 5 2 页 6 私法国家与社会法与道德做了区分这样一来其社会结构就与近代社会一致 了即公法学者想以此证明德国近代以前的社会尤其是法兰克时代与中世纪 就存在与近代国家相类似的至少是仅有量上差别的国家 产生上述的动机是与德国 1 9 世纪的特殊状况联系在一起的1 8 7 0 年以前德 国人没有统一国家统一是他们的愿望1 9世纪的法国人认为日耳曼人属于未 开化的野蛮民族 没有形成国家的能力这样的看法对当时的德国人来说是奇耻 大辱史学家就试图在过去证明德国人具有形成国家的能力在这样的背景下 古典学说就被用近代的诸种概念构建起来在历史认识之中投入实践的愿 望 妨碍了对历史之中的社会固有结构与秩序的客观阐释 日本近代法史学诞生之际继受了 1 9世纪德国法学的方法论这种法实证 主义的方法论在日本大学的法制史教学过程中 经过学究式的研究积累得到了进 一步的发展形成了比发源地德国更加精致的体系东京大学第三任法制史教 授石井良助完成的日本法制史概说可谓在这方面达到了极致然而1 9世 纪德国法史学内在的问题也几乎是全盘被搬到了日本 二法制史传统学说的破绽 1 公法与私法割裂的体系 日本传统法制史学最突出的问题就是用近代法的体系和概念来分析日本前 近代法的历史 中田薰是日本法制史体系的首创者他于 1 9 2 1 年及 1 9 2 2 年在东 京大学开设的日本法制史讲义 这成为日本法制史学的起点该部讲义是有关日 本法制史的通史性的阐述 中田薰本人在生前并没有出版这部讲义稿 直到 1 9 8 3 年日本法制史学会成立三十周年之际作为纪念活动之一出版了中田薰述石 井良助校订的日本法制史讲义一书这部体系性的著作以今天的眼光看 其最突出的特点是在叙述结构上划分了私法史公法史两个部分 就中世法而言中田薰的法制史讲义的编排体系如下公法法制史第一 章天皇及朝廷第二章将军及幕府第三章人民的阶级第四章庄园的 变迁第五章封建制度的发达第六章地方制度第七章土地制度第八 石井紫郎关于法的历史认识历史和近代主义载法律家增刊 理论法学的课题有斐阁1 9 7 1 年 当时日本继受德国法学时只是继受了其方法论日本法史学者并不具备德国同行那种对实践的关心 这主要是由于近代日本与 1 9 世纪德国的国情不同 当时日本并不存在国家统一问题 历史上存在统一国家 也没有疑义至于法典编纂问题为了修改不平等条约移植西欧式的近代法典是一个必然的前提日本的 固有法根本就没有被采用纳入到法典中的余地在二战后日本的马克思主义历史学法社会学的影响波 及到法史学并对传统的德国型法史学提出了批判其中一点就是指向它游离于实践的研究态度 7 章财政第九章军制第十章法源第十一章裁判所第十二章刑法 私法法制史第一章法源第二章第一节人法权利能力法人第 二节物权法不动产物权准不动产物权动产物权第三节债权法买 卖交换第四节亲族法第五节继承法中田薰讲义中的古代法 近世法的章节编排与中世法大同小异中田薰的学术接班人石井良助撰写的日 本法制史概说虽然在顺序等方面有些出入但基本上沿袭了中田薰的公法 史与私法史的体系 在中田薰的法制史研究中占据中心位置的是有关中世的部分 他从比较法制 史的立场出发以庄园研究为核心论证日本中世与西欧中世的共通性中田薰在 公法权与私法权的关联中考察庄园制下的职提出了本来是职务意义上的 职演化为职务性用益权又向不动产物权转化再向各种用益权 转变这一著名的阶段性变化图式把职的历史性变迁理解为从公法权向私法 权的演变他认为不动产物权化了的职本身就是封建给付的对象由此促 进了主从制的私的保护与被保护关系那么在此职的官职公法的 要素就是无需考虑的 中田薰的庄园论单纯地由私有发展来构成把职仅仅作为不动产物权来 理解显然忽略了日本中世是以古代律令国家为前提在其内部产生了庄园制 领主制这一特质牧健二主张不能把中世的职纯然作为物权认为应该 对幕府职员的侧面给予正当评价批判了中田薰的观点由此引发了日本近 代史学上一场激烈的学术争论 此后日本的古代中世史学大致朝着肯定深化牧键二观点的方向展开了 职既具物权属性又有官职属性其存在可归因于日本中世国家是 以律令国家为前提而成立的事实这一点已成为一种共识支撑中田薰石井良 助的法制史学体系的公法与私法官职与物权这种割裂的思考 就前近代而言是不合适的在日本的前近代确实存在明确区分公与私 的观念但是这与近代意义上的公法与私法分离并不具有相同含义 在分析近代以前的直接带有政治性的法现象时使用近代固有的公私法二元论 日本法制史慨说第 1 版弘文堂1 9 4 8 年重版创文社1 9 6 0 年改版创文社1 9 7 1 年 关 幸彦武士团研究的步伐史学史的展开第部战前编东京新人物往来社1 9 8 8 年 第 1 5 3 页 8 就会预先关闭按照对象本身所具有的理论进行理解的路径 中田薰石井良助的论说即使仅限于物权论的角度讨论也存在问题 职所具有的物权的属性并不是人法物权法债权法亲族法继 承法这一近代私法体系中的物权在中世说行使某某职时的职 如同说依相传的领地委任某某职一样是与领地不能分离的但其领地是父 亲 族长 主人进行家长统治的一个权力体 在学术研究史上 这个权力体以 家 的方式被概念化了但职物权论却把这个家分解为近代的人法物权 法债权法亲族法继承法体系的各个部分这就使统一描述家权力体 中的统治现象变得困难了同样对以家为基础单位的中世国家体制的 全部构造及其动态的发展过程来说用近代的公私法二元论国家与社会的二元 论来加以分析也是难以理解的必然会陷入迷雾之中 2日本人具有法治国民的素质 日本法制史创始人之一的三浦周行认为镰仓时代的日本人具有法治国民 的素质镰仓幕府制定了武家法典御成败式目亦称贞永式目及对其 进行补充的追加法在他看来镰仓时代的法治主义权利思想发达法律 被广泛公布将军以及御家人都受到法律的制约发生纠纷的话通过法律途径 加以解决 比如 妻子因丈夫的过错而离婚 当丈夫索要曾经让与妻子的财产时 妻子可以按照法律的规定请求救济保护自己的权利 三浦周行在镰仓时代的成文法中发现了法治国家的一个源流他认为 武家法典虽然只在将军及其部下御家人之间适用但随着武家势力的扩张作为 规范也对社会的其它领域产生影响即使法律还不完备也可视为出现了法治 国家的萌芽 3 镰仓幕府的诉讼制度 就中世法的制度史研究来看有关镰仓幕府的诉讼制度的研究石井良助在 中世武家不动产诉讼法的研究佐藤进一在镰仓幕府诉讼制度的研究 中构建了镰仓幕府诉讼制度的体系在他们构建的体系中镰仓幕府的诉讼制度 水林彪大津透新田一郎大藤修编法社会史东京山川出版社2 0 0 1 年第 v i i 页 水林彪大津透新田一郎大藤修编法社会史东京山川出版社2 0 0 1 年第 v i i i i 页 三浦周行法制史的研究东京岩波书店1 9 1 9 年第 1 1 7 0 页 三浦周行法制史的研究东京岩波书店1 9 1 9 年第 1 1 7 2 页 石井良助中世武家不动产诉讼法的研究东京弘文堂书房1 9 3 8 年 佐藤进一镰仓幕府诉讼制度的研究东京岩波书店1 9 9 3 年第一版为 1 9 4 3 年发行 9 具有齐备的机构严格的程序以及由御成败式目及追加法所构成的法体 系幕府法庭按照这套体系辨别是非曲直下达判决即镰仓幕府的诉讼制度被理 解为具有在某种程度上足以与近代法的构成相媲美的合理性实行法和理的 统治这样的观点主要是通过对镰仓时代中后期成熟的镰仓幕府诉讼制度 进行研究而形成的但长期以来被作为日本中世法制的标准模式来看待比如 有关镰仓幕府所务沙汰不动产诉讼被描述成具有以下特征第一极其 重视书面证据文书类证据构成诉讼资料的大部分第二原告被告当事人在 幕府法庭处在平等的地位第三慎重的审理程序首先进行书面审理然后进 入当事人辩论程序第四对法成文法习惯法的尊重诉讼依法进行审理 禁止恣意枉法第五诉讼法理的发达采用一事不再理原则以及限制诉讼变更 原则第六实行合议制采用少数服从多数原则等等佐藤进一在他较近 出版的日本的中世国家一书中指出御成败式目是为了使御家人广而 周知而发布的法律以后又制定了对其加以补充的法令诉讼当事人引用大量先 例进行诉讼幕府奉行人事务官也对判例进行汇编整理幕府的引付裁 判不动产裁判就诉讼案件依照御成败式目追加法以及判例进行审理 他强调在镰仓幕府的诉讼制度中重视法律及判例保障裁判的公正 总之继法制史开拓者中田薰三浦周行强调镰仓时代的法治主义权利思 想发达以来经过石井良助佐藤进一对幕府诉讼制度进行详细的体系性研究 日本法制史传统学说所描述的由法和理的统治构成的日本中世的法制构图 是当今日本法史学界的主流观点居于定说的位置 三中世法史研究的反思 在日本法史学界 较早对日本法制史的传统学说进行系统反思并提出新的方 法论的是石井紫郎 他对传统学说以近代的法概念体系来构建日本前近代法的历史提出批判 主 张应该把握不同历史的社会所特有的构成原理在与其关联中发现那个社会特 有的法 在此理是指武家社会的习惯法道理新田一郎日本中世法制史研究的动向以中世 法的构成为中心载法制史研究3 6 1 9 8 6 年 石井良助中世武家不动产诉讼法的研究东京弘文堂书房1 9 3 8 年第 6 1 7 6 2 3 页 佐藤进一日本的中世国家东京岩波书店2 0 0 1 年第 1 1 5 1 1 6 页第一版为 1 9 8 3 年发行 在本文中把上述学说称为传统学说 石井紫郎关于法的历史认识历史和近代主义载法律家增刊 理论法学的课题有斐阁1 9 7 1 年 10 他认为在日本前近代社会不存在垄断正统强制力的国家权力在理念上 以至事实上社会成员或多或少分有正统的强制力他强调具体阐明这样 的构成原理并且分析作为支撑它的规范体系的法的存在结构是对今后法史学 的要求 他主张对分有正统强制力的统治集团及其相互关系的分析是必要的 法的历史就是支配集团的内部结构与支配集团相互之间关系的历史 支配集团的 结构不是固定的 常常是流动的 它们相互之间的关系是动态的 在这个意义上 法的历史与广义上的政治史是不可区分的 作为动态的权力分配状况的历史的法 史即政制史提出了研究法律史的政制史的新视角 随后 出现了对传统学说进行批判探究与近代法不同的日本中世法固有特 质的新的研究动向 植田信广在围绕镰仓幕府裁判中不论理非的理论这篇论文中首先 对传统学说提出了疑义他在研究大量镰仓幕府裁许状判决书后指出实 际上在镰仓幕府的制定法之中就存在若干规定在一定场合下不论理非不论 有没有道理即不就诉讼案件内容本身加以实质性的审理予以判决的条款 同时在实际的裁判过程中基于这样的规范或理论不论理非下达判决的事例 也非常多主张对法和理的统治这一镰仓幕府的裁判运作图式进行若干 修正 同时笠松宏至在中世法的特质一文中指出在镰仓幕府的裁判中 无论成文法习惯法判例法大概以近代的法概念足以称为法的一个也不曾被 执行过强调对把中世法作为规范体系的理论构成进行反思 上述两位学者提出的问题促使对法和理的统治这一中世尤其是镰仓幕 府诉讼制度的基本架构的有效性进行重新检讨 关于中世法研究的现状新田一郎在日本中世法制史研究的动向一文中 指出由石井良助佐藤进一所建构的镰仓幕府诉讼制度的体系直到今天仍不 失其基本的有效性 就镰仓幕府法制而言基于这种构成的分析研究取得很大成 关于政制史水林彪下过一个定义政制史作为法制史学的一个特殊的领域并非单纯的国家制度史 而是指广义的宪法史水林彪关于政制的比