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河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 i 内容摘要 近年来由非物质文化遗产利用而引发的纠纷不断发生,社会各界日益关注非物质文 化遗产的传承与发展问题。 非物质文化遗产的法律保护方式， 在我国法律界有不同见解。 非物质文化遗产作为一种知识活动过程和知识活动成果， 与现行知识产权法律制度存在 一定的联系，所以知识产权法律制度就成为学者关注的保护方式之一，但由于非物质文 化遗产与现行知识产权制度存在诸多不相容之处， 非物质文化遗产的知识产权保护方式 备受质疑。本文详细阐述了与非物质文化遗产知识产权保护相关的法律问题，指出可以 在知识产权领域内建立非物质文化遗产法律保护体系。 本文采取的研究方法有比较法、历史的方法、价值和逻辑分析方法等研究方法。 本文分为三章。 第一章对非物质文化遗产进行了界定。主要分析了非物质文化遗产概念、类别和特 点，指出了非物质文化遗产与相关概念的区别。 第二章主要分析非物质文化遗产知识产权保护的相关理论和实践情况， 首先对非物 质文化遗产知识产权保护的可行性进行了初步探讨， 其次阐述了知识产权制度对非物质 文化遗产法律保护具有的重要理论价值和实践意义； 最后通过介绍国内外非物质文化遗 产知识产权保护的进展情况。 第三章阐述了现有知识产权制度对非物质文化遗产的保护作用， 分析了现有制度对 非物质文化遗产保护的缺漏或不足之处并提出了相应的完善意见； 最后分析了在知识产 权领域内制定特别法保护非物质文化遗产的必要性和可行性， 并对其基本制度进行了初 步构架。 关键词：非物质文化遗产 知识产权保护 特别法 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 ii abstract recent years, more and more deputes on the use of the intangible cultural heritage happen and the discussions are very heated about the transmitting and development of the intangible cultural heritage. there are some issues about the legal protective measures. as a result of the knowledge, the intangible cultural heritage has many similar to the exiting intellectual property system, so the later was laid stress on the safeguarding pattern about the intangible cultural heritage. at the same time, there are many discussions about the intellectual property system because there are some differences between them. this article elaborates relative legislative issues about the intellectual property protection of the intangible cultural heritage and it is on the role of the intellectual property system that we can set up the legal protection system of the intangible cultural heritage. there are the research methods including the comparative method, the historic method, value and logical analyzes methods. this article is divided into tree chapteres. the first chapter deal with the concept and the part of the intangible cultural heritage, pointing out the difference on the “the intangible cultural heritage” and other concepts. the second chapter deals with the relative questions of the theoretic and the act. at first this chapter analyzes the possibility of the protection of the intellectual property and then points out the intellectual property system plays an extremely important role for the legal protection of the intangible cultural heritage. finally this chapter introduces the progresses on the protection of the intangible cultural heritage in both international and domestic forums. the tree chapter elaborates on the protection for the intangible cultural heritage in exiting intellectual property system. after analyzing the possible gaps or disadvantages of the exiting intellectual property system and pointing out some ways to modify and revise the present system, this chapter discuss the necessity and possibility of providing the intangible cultural heritage for special law in the area of intellectual property laws and set up the basic legal instruments of the special laws of the intangible cultural heritage. keywords: the intangible cultural heritage intellectual property special law 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校 享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或 使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大 学。 论文作者签名： 年 月 日 导师签名： 年 月 日 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 1 引言 目前越来越多的人意识到了非物质文化遗产的重要性， 它具有的文化价值是维系文 化多样性的重要力量，同时，它蕴含的信息日益成为现代文化创新的源泉，对其商业化 利用过程中必然牵涉多方的利益，需要法律做出调整。从 20 世纪 50 年代起至今，已有 许多国际组织关注非物质文化遗产的保护问题，从 1972 年通过的保护世界文化和自 然遗产公约到 2003 年通过的保护非物质文化遗产公约，在联合国教科文组织的 不懈努力下，国际社会对非物质文化遗产，尤其是文化表达与民众实践的功能和价值进 行了不懈的探索，对其保护的必要性取得了一致意见，但对非物质文化遗产采取何种法 律保护方法却意见不一。我国于 2004 年 8 月加入了保护非物质文化遗产公约，保 护工作启动以来，对非物质文化遗产的法律保护模式成为我国法律界关注的问题。目前 我国的研究成果主要限于行政性管理措施方面，相关的立法处于停滞状态。这与国际层 面的研究进程是基本一致的。非物质文化遗产的法律保护涉及宪法、行政法、习惯法及 知识产权法， 其中关于私权保护模式的讨论主要围绕着是否可以在知识产权框架内为非 物质文化遗产提供保护。 目前国际上已有部分国家尝试为非物质文化遗产设定特别权利 并取得了一定的效果，但这种特别权利的性质存在着认识上的分歧。本文试从非物质文 化遗产的概念、 特点入手， 理论联系实际， 分析非物质文化遗产知识产权保护的可行性， 期望能从知识产权法的角度构建我国非物质文化遗产法律保护制度， 从而建立起有效保 护与合理利用中国非物质文化遗产的法律对策。 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 2 第 1 章 非物质文化遗产的界定 1.1“非物质文化遗产”的概念 1.1.1 “非物质文化遗产”概念的由来 1.1.1 “非物质文化遗产”概念的由来 “非物质文化遗产”又称“无形文化遗产”，作为一个框架性的概念体系，2003 年被保护非物质文化遗产公约（以下简称公约）确定为法定用语。“非物质文 化遗产”这一用语是由“民俗(folklore)”衍化而来的，由于民俗一词附带的负面含义 而不能被广泛接受，后来又出现了诸如非物质遗产(non-physical heritage)、民间创 作(cultural tradition and folklore)、口头遗产(oral heritage)、口头和非物质遗 产(oral and intangible heritage)等术语，直到后来联合国教科文组织（以下简称“教 科文组织”）将其拓展为包含 “文化表现形式”(cultural expressive forms)和“文 化空间”(cultural space)两类内容的“非物质文化遗产”这一类延伸性概念。 据教科文组织文化部国际标准司司长普罗特(lyndel prott)称，“无形文化遗产” 即非物质文化遗产这一概念是由日语翻译成英语的，其直接来自 1950 年日本在这一领 域的具有前瞻性的立法文化财保护法1。该法是日本在世界范围内率先将文 化遗产保护法规化、制度化的体现，在日本被称为保护文化遗产的“第一法规”，它的 全面性、系统性超过了以往日本文化遗产保护法中的任何一部，这部法规将有形文化遗 产和无形文化遗产同时作为并列的保护对象，并在 1975 年（昭和 50 年）修订版中，对 民俗文化财的范畴进行了新的设定，将原来包括民俗资料在内的衣食住、生产习俗、信 仰、年中行事等民俗事项统称为“无形文化财”，而将其中的服饰、器具、房屋等物件， 统称为“有形文化财”2。 这种将文化财划分为有形文化财与无形文化财的做法，对 世界文化遗产保护工作产生了积极影响， 并为当今联合国在文化遗产划分这个问题上所 采用。 1.1.2 联合国教科文组织对非物质文化遗产的界定 1.1.2 联合国教科文组织对非物质文化遗产的界定 教科文组织对于非物质文化遗产保护重要性的认识是随着对世界遗产认识的深化 一步步加深的，如前所述, “非物质文化遗产”这一用语是由“民俗(folklore)”衍化 而来，后来又逐渐演绎出民间文学表达形式、民间创作、口头遗产、口头和非物质遗产 等术语，其中, “民间文学表达形式”由教科文组织与世界知识产权组织于 1982 年合 作颁布的保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏性行为的国家法律示 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 3 范条款(以下简称示范条款)所界定。该示范条款第 2 条规定民间文学表达形 式是指“由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由某一国家或地区的一个群体或某些 个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品” 。从概念的衍化过 程来看，民间文学表达形式一直是非物质文化遗产的重要组成部分。 其后，1989 年 9 月在教科文组织第 25 届大会上通过了保护传统文化与民俗建议 案（recommendation on the safeguarding of traditional culture and folklore）， 又译作保护民间创作建议案。该建议案第一段将民间创作定义为：“民间创作（或 传统的民间文化）是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一 群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式； 准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、 游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。” 1998年10月召开的教科文组织执行局第155届会议指出， 由于“口头遗产”和“非 物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质” 的限定，会上通过了人类口头和非物质遗产代表作申报条例，其中对“口头和非物 质遗产”做出了如下定义：“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、 由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的， 作为其文化和社会特性的表 达形式、准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、 舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传 统形式的传播和信息。”这一定义沿用了上述建议案对于“民间创作”的涵义界定。 2001 年 3 月在教科文组织执行局的 161 次会议和联合国 31 届大会将“口头和非物 质遗产”的定义修改为：“人们学习的过程及在学习过程中被告知和自创的知识、技术 和创造力，还有他们在这一过程中创造的产品以及他们持续发展所必需的资源、空间和 其他社会及自然构造；这些过程给现存的社区提供了一种与先辈们相连续的感觉，对文 化认定很重要，对人类文化多样性和创造性保护也有着重要意义。”为实施大会的这项 决议， 教科文组织 2002 年 1 月 22 日至 24 日在里约热内卢召开了以“非物质文化遗产： 一项国际公约应包括的优先领域”为主题的国际专家会议。 在这次会议上专家们建议用 “非物质文化遗产”一词取代“人类口头和非物质遗产”用语， 以确保“代表作宣布” model provisions for national laws on the protection of expressions of folklore against illicit exploitation and other prejudicial actions section 2,unesco wipo,1982. 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 4 计划与今后将要出台的公约之间在术语和概念上形成内在的一致性关联。 2003 年 10 月，教科文组织通过了公约，公约对非物质文化遗产的定义和 内涵做出了界定： “非物质文化遗产”是被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产 的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。 各个群体和团体随着其所处环境， 与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代 代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促 进了文化多样性和人类的创造力 。 虽然公约对“非物质文化遗产”进行了更为抽象的概括，并在概念框架上做出 了具体的分解，但严格来说这并不是一个十分明确的概念界定，可操作性并不是很强， 但对于非物质文化遗产的复杂性、动态性和丰富性，从认识论和实践意义上看，是任何 一种定义都难以涵盖的， 如何理解和阐释则需要依据非物质文化遗产所属社区群体的价 值和观念来进行实践。 1.1.3 非物质文化遗产与相关概念的关系 1.1.3 非物质文化遗产与相关概念的关系 上面我们回顾了非物质文化遗产概念的演化过程，其从“民俗”一词演化而来，涵 义根源于“民间创作”，后扩展至文化空间，形成了自己的框架。所以对于民俗、民间 文学表达形式、民间创作、口头遗产、口头和非物质遗产这几个概念，我们可以理解为 一个动态的发展过程，不必予以区分；这里我想着重提及的是“传统知识”这一术语， 从人类学、文化学和社会学的角度，以及对于传统社区居民来说，传统知识与非物质文 化遗产的基本涵义差异不大， 指向的内容也大致相同， 但由于世界知识产权组织 （wipo） 与联合国教科文组织视角的不同，二者给出的定义各不相同，世界知识产权组织将“传 统知识”界定为“基于传统而产生的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、 设计、商业标记、名称或者符号、未被披露的信息，以及其他一些在工业、科学、文学 艺术领域，通过智力创造活动而产生的基于传统之上的创新成果 ”显然， wipo 对传统 知识的界定,是从知识产权的角度对传统知识的范围与类别进行的界定。 除了 “基于传 统”这一本质特征之外,wipo 对传统知识的界定几乎与成立世界知识产权组织公约 参见保护非物质文化遗产公约第 1 条 wipo, identifying intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders, wipo report on fact-finding missions on intellectual property and traditional knowledge , geneva april 2001 , http:/www./tk/en/tk/ffm/report/interim/docs/7.doc 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 5 中对知识产权的界定完全一致。这是因为 wipo 一开始就力图在知识产权框架下解决传 统知识的保护问题，而且传统知识与传统知识产权的客体知识本质相同,两者只不 过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异； 而教科文组织则是从一个更广泛的范围 内基于文化视角这一更广泛范围内对非物质文化遗产保护问题进行探讨的， 非物质文化 遗产在“民间创作”这一认识发展阶段，与传统知识的一个分支传统文化表现形式 （又称民间文学艺术表现形式）内容大致相同，两个组织在这一问题研究上也进行了长 时间的合作，并合作颁布了示范条款 ，但在将概念扩展至“文化空间”后，教科文 组织与世界知识产权组织关注的角度出现了较大的差异， 后者基于知识产权保护和发展 传统文化，将其称为“传统知识” ；前者则是将传统文化作为一种“人类遗产”进行研 究和保护，以促进文化多样性，将其称为“非物质文化遗产” ，二者相比较， “非物质文 化遗产”这个称谓为我们提供了更广阔的思考空间。 上述区别，只是一个总体的价值指向，但由于两者都是基于保护传统文化资源，所 以尽管非物质文化遗产空间范围远广于传统知识，但两者的差别并不是很容易区分的， 教科文组织在定义“非物质文化遗产”时使用了“the intangible cultural heritage” 这一用语，世界知识产权组织定义“传统知识”使用了“traditional knowledge” 。首 先，文化与知识存在着极强的关联性，因为“文化”是包括知识、信仰、艺术、风俗等 在内的从社会上学得的能力与习惯3，而这种能力与习惯在更多情况下表现为“各种 知识”的积累；其次，非物质文化遗产和传统知识均经历了相当长时间的流传，否则难 以称得上“遗产”和“传统” ；同时两者都是历久弥新，非物质文化遗产强调了“代代 相传”和“创新” ，传统知识则被界定为“基于传统之上的创新成果” 。不仅在定义上， 而且在具体的问题上也是如此， 如虽然教科文组织将非物质文化遗产概念延伸至文化空 间，但传统知识中包括的地理标志、符号和名称等传统标记的内容与文化空间的指向内 容有着很强的相似性。所以两者的内涵存在诸多重叠性，此二者的称谓是两个国际组织 基于各自职能视角，从不同的角度界定的。 1.2 非物质文化遗产的类别 1.2.1 保护非物质文化遗产公约对非物质文化遗产的分类 1.2.1 保护非物质文化遗产公约对非物质文化遗产的分类 非物质文化遗产的内容体系非常庞杂，为更好地保护与发展非物质文化遗产，对 其进行适当的分类是有益的，公约第 2 条基于第 1 条的定义，指出“非物质文化遗 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 6 产”包括以下几个类别：(a) 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言； (b) 表演艺术；(c) 社会风俗、礼仪、节庆；(d) 有关自然界和宇宙的知识和实践；(e) 传统的手工艺技能 。非物质文化遗产内容的庞杂源于现实生活文化的多样性，也正是 基于此， 公约并没有拘泥于传统的具体的分类方法，相对于民间创作建议案中 规定的民间创作形式包括语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、 建筑术及其他艺术这些类别，公约划定的非物质文化遗产类别具有概括性、开放性 的特点，具体来说，第一类口头传说和表述可以涵盖民间故事、民间传说等民间文学表 达；第二类表演艺术则可以包括民间音乐、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂 技等；第四类有关自然界和宇宙的知识和实践包括范围更为广阔，可以理解为包括传统 农业、生态、医药知识在内的传统的科学技术知识。这样的分类适合于各个群体根据各 自的实际情况进行细化，我国就结合实际，国务院批准的文化部确定的第一批国家级非 物质文化遗产名录（共计 518 项）中，将非物质文化遗产分为民间文学、民间音乐、民 间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药和民俗这 十大类别 。 1.2.2 文化表现形式与文化空间 1.2.2 文化表现形式与文化空间 公约对非物质文化遗产的开放性分类对于实现公约宗旨，承认各种群体的各种 非物质文化遗产具有重要意义，但本文，基于知识产权保护，仍有必要结合现代法律制 度的安排对非物质文化遗产的范围进行再分析， 重新审视非物质文化遗产的分类。 在 非 物质文化遗产代表作申报条例和人类口头和非物质文化遗产代表作申报编写指南 中，将非物质文化遗产分为“文化表现形式”和“文化空间” 。其中，文化表现形式是 指“个人、群体和社会创造的具有文化内容的表现形式 ”，既包括符号性活动也即日 常生活的文化方面，如仪式、节日、衣装、言语等；也包括各种技艺如各种表演包括音 乐、戏剧、说唱表演技艺，也包括制陶、补锅、修锁、烹饪、治病等等各种生活的技艺， 等等；文化空间可确定为民间或传统文化活动的集中地域，但也可确定为具有周期性或 事件性的特定时间，这种具有时间和实体的空间之所以能存在，是因为它是文化表现活 动的传统表现场所4。由于“文化表现活动”不见得在同一个地点进行（如讲故事的 参见保护非物质文化遗产公约第 1 条 参见国务院关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知 国发200618 号 参见保护和促进文化表现形式多样性公约第 1 条 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 7 人可散布在社会各个角落） ，所以教科文组织在界定“非物质文化遗产”时，将“文化 空间”与“文化表现形式”并举。本文在论及非物质文化遗产知识产权的客体时将结合 这种分类方法展开论述。 1.3 非物质文化遗产的特征 非物质文化遗产从概念用语上来看，是相对于“物质文化遗产”的，它具有如下特 征： 1.3.1 非物质文化遗产的活态性、变异性特征 1.3.1 非物质文化遗产的活态性、变异性特征 与作为历史“残留物”的静止形态的物质文化遗产不同，非物质文化遗产只要还 继续存在，就始终是生动鲜活的。具体而言，则指它的存在形态是发展性的、多变异性 的5。非物质文化作为民族（社群）民间文化，它的存在必须依靠传承主体（社群民 众）的实际参与，体现为特定时空下一种立体复合的能动活动；如果离开这种活动，其 生命便无法实现。发展地看，还指它的变化。一切现存的非物质文化事项，都需要在与 自然、现实、历史的互动中，其内容和形态不断生发、变异和创新，这也注定它处在永 不停息的运变之中。也正是因为如此才有必要给予非物质文化遗产一定的法律保护，这 也有利于促进基于传统的创新，总之，特定的价值观、生存形态以及变化品格，造就了 非物质文化的活态性、变异性特征6，这应该是它的基本属性。其并不是静态地固定 不变地从一代传给下一代，而是随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变 化不断地进行着创新。本质上非物质文化遗产是动态的，在应对自然环境和社会条件变 化的过程中，不断地经历调适和创造，改变着自己的内容和形态，从这种意义上来讲， 非物质文化遗产并不是真的死 “遗产” ， 而是蕴藏着传统文化资源的活在当代的 “知识” 。 1.3.2 非物质文化遗产的民间性、集体性特征 1.3.2 非物质文化遗产的民间性、集体性特征 非物质文化遗产是人类不同民族不同社群的民众在历史的长河中自己创造和传承 的，它既非单个人的行为，也非政府指令的行为，而是一种民间自主的行为。只有“民 间”的主人 广大民众才是其创造（传承）主体和生命的内驱力。如果限制或改变 这种民间性，没有了民众的自主参与，它便失去了生命之源7。 非物质文化遗产一般是传统群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来 的知识体系，即使其它最初创造者可能是某一特定个人，但随着自然与社会环境的历史 变化，该特定个人的贡献可能被逐渐淹没，成为整个群体传统的一个部分，而且不可剥 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 8 离。因此，非物质文化遗产所有者通常是传统群体，其权利通常是一种集体权利，具有 一定的共享性，可以被不同的社会群体甚至是不同的民族或国家所享用。 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 9 第 2 章 非物质文化遗产知识产权保护的理论与实践 2.1 非物质文化遗产知识产权保护的理论基础 2.1.1 非物质文化遗产的本质属性与知识产权保护的可行性 2.1.1 非物质文化遗产的本质属性与知识产权保护的可行性 非物质文化遗产是相对于物质文化遗产而言的，更多的情况下是作为一种知识、技 艺、技能而存在的，这些知识、技艺、技能是看不到摸不着的，是一种非物质的精神上 的存在，虽然非物质文化遗产是不可能单独地作为一种意识形态而存在的，总是要通过 相应的物质载体表现出来， 许多民俗学者保护非物质文化遗产时也主张非物质文化遗产 的有形化，这体现了非物质文化遗产具有与物质文化遗产相迥异但又相关连的特征，但 外化物质表现出来的不是它们最核心的内涵，它们的核心内涵是“非物质”的8，如 传统工艺具有物质非物质双重特性，两者是不能割裂的，非物质的存在是建立在物 质存在的基础上的，以物质的东西为载体，技艺和功能的实现在生活的前提下可以互相 转换。随着现代科学技术的发展，社会的变迁,传统工艺已不再是生存的必需；这时， 作为物质的传统工艺生存状态面临普遍的困境，于是被叫做工艺美术、手工艺、民间工 艺、民间美术、宫廷工艺、宗教工艺的相当部分，转化为“死态”的物化遗产而进入博 物馆，但其非物质的部分有无限存在的可能性，一部分仍然活着继续发展，延伸为现代 工艺、纯艺术，还有一部分成为现代设计的原创源泉，更有部分积淀为人类、民族文化 精神家园的记忆，后者即非物质的部分才是非物质文化遗产核心的内涵与本质属性。 公约界定的“非物质文化遗产”，并非是说其文化形态没有必要的物质依托与 相应的形式载体，而是在字面上着重强调了构成这类文化形态的精神属性和智慧形态。 较之联合国教科文组织 1972 年通过的保护世界文化和自然遗产公约中有关“文化 遗产”的概念主要是指“物质性”的遗产即自然文化景观和文物包括建筑遗址， 此处关 于“非物质文化遗产”的表述，注重的是知识、情感和技能、技术及其“活体”传承， 注重的是“非物质的部分” ，意在引导国际社会和人类自身注重自己的生产和生活方式、 情感和智慧表达。与物质文化遗产的有形物质形态不同，这些知识、技艺、技能是“非 物质”的，这一点与知识产权客体的本质属性是相同的，知识产权的客体是精神领域的 智力成果，与传统所有权领域的“物”的属性具有本质的不同，它们是“非物质的” ， 传统所有权制度是不能涵盖这种新型的财产权利；同样，精神性的文化知识总要通过一 定的客体形式表现出来，这种有形表现形式通常被称为载体，但这种知识产权的物化载 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 10 体体现的是有形财产权，而不是知识产权，只有隐藏在物化载体背后的非物质的文化知 识才是知识产权的客体。所以，非物质文化遗产与知识产权的客体具有本质属性上的一 致性，这就为非物质文化遗产设定知识产权保护提供了一个理论上的前提。 2.1.2 非物质文化遗产与知识产权制度的激励机制、平衡机制2.1.2 非物质文化遗产与知识产权制度的激励机制、平衡机制 公约将“非物质文化遗产”定义为：各个群体和团体随着其所处环境、与自然 界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新， 同时 使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公 约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺 应可持续发展的非物质文化遗产。 可见，在联合国教科文组织给出的定义中，强调了 “创新”和“可持续发展”，这是很值得我们认真思考的， 公约保护的非物质文化 遗产它并不是一个过去了的，已经死去的东西，而是一个活态的，不断传承、发展、创 新的东西。也就是说非物质文化遗产需要发展与创新，或者说它只有在发展与创新中才 能得到传承与生存。那么，激励保有人、传承人对“非物质文化遗产”进行创新，是保 护非物质文化遗产的应有之义。现有知识产权制度所建立的激励机制的运用，就成为我 们保护非物质文化遗产首要的工具。 可以说，知识产权制度的设计理念首先在于激励创新，由此，法律规定权利人对自 己的智力成果享有专有性权利， 并赋予其物质和精神上的鼓励。 知识产权制度为创新者、 经营者以及他们的投资者提供了合理的获益预期， 在激励创新方面发挥了不可替代的作 用。在非物质文化遗产的发展过程中，肯定会有优秀人才、活跃分子对其做出创新，正 是这些创新对非物质文化遗产自身的发展起着关键性的作用。 从现有知识产权制度理念 来看，对非物质文化遗产的这部分“创新”完全符合授予知识产权的条件，某些内容可 以获得版权保护，某些部分可以申请专利，还有一些可以作为未披露信息受到反不正当 竞争法保护，涉及植物新品种的内容还可申请育种者权。可以说，现有知识产权制度对 这部分智力劳动成果的保护是比较周到的。 但对于非物质文化遗产本身而言，也蕴藏着可以复制利用并带来商业化利益的信 息， 其包含的传统文化、 信息知识日益成为科技文化创新的要素， 在商业化利用过程中， 各个社区、群体、组织或个人，都有着自身的利益，比如，在文化遗产的享用上，就需 参见保护非物质文化遗产公约第 1 条 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 11 要处理好文化遗产的创造者、拥有者、保护者和投资者、利用者之间的利益关系。而如 果各个参与者之间的利益严重失衡，不仅不能对文化遗产进行有效的保护，而且可能对 这一文化形成毁灭性的破坏，尤其是对文化遗产所赖以生存的价值观念的根本性破坏。 当今社会中， 已有一些发达国家却通过极少的代价甚至不付任何代价发掘蕴含在这些遗 产中的商业价值，再依据现有的知识产权制度对这些资源的利用获得合法的垄断权，享 有专有权并获得巨额利润，这种看似合法，但却极大地伤害了创造和保有这些传统资源 原住民或社区族群的利益；而且,发达国家还占有传统部族的神圣文化物品或其他有文 化意义的物品,把传统部族的神圣符号和标志进行商业化利用,非法占有和使用传统部 族的宗教仪式、歌曲、医药、舞蹈等,通过拍摄电影、撰写作品等方式等对传统部族生 活和文化进行描绘(包括非真实的描绘)9，损害了传统部族的精神利益。可见，保护 非物质文化遗产是一项复杂的工程，将保护行为纳入科学、合理、有效的轨道，是一件 需要社会各界共同努力去做而且并不容易做好的事情。在这一活动中，合理地协调创造 者、拥有者、保护者和投资者、利用者的利益诉求，是使保护行为不至于走向片面或反 面的基础保障。但现行知识产权制度并不能对此做出有效的回应，因为现行知识产权制 度是建立在独创性或首创性要求的基础之上，而传统或土著居民的知识或艺术形式，包 括手工艺品、传统设计、民间传说及地方视听表演艺术等，由于不具备独创性或首创性 的要求，而无法采用著作权或专利权的保护方式来保护其权益。而且知识产权协议 对此未予以足够重视，这就忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地 区、一些民族或种族群体应有权利的丧失10。这样，传统文化的保护将得不到应有的 重视,导致弱势民族或群落传统文化的消亡,最终损害的是整个人类的文化多样性和整 个人类的利益。 可见，知识产权制度的激励机制对于保护非物质文化遗产的创新可以起到一定的作 用，但是，由于非物质文化遗产的群体创新性的特点，使得现有知识产权制度激励非物 质文化遗产的作用受到诸多限制，在非物质文化遗产众多的群体保有人面前，传统知识 产权制度是难以保护他们利益的， 这时我们有必要讨论知识产权制度的另一设计理念 平衡机制。 这种平衡机制是指通过平衡与创新成果相关的各利益主体之间的关系最终 实现人类精神财富的可持续发展。 考察知识产权制度的发展历程不难发现， 随着新技术、 新知识的不断出现，知识产权的调整范围也在不断扩大，从传统的专利、商标、版权扩 展到计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术产品以及信息数据库等等， 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 12 调整范围的扩大，意味着知识产权制度涉及的利益关系更为广泛，传统激励机制已经不 能适应这种更为复杂利益关系的需求。为了克服激励机制的不足，知识产权制度架构了 一系列的权利限制制度如信息公开、合理使用、权利穷竭、保护期、禁止权利滥用等， 从而达到三大平衡：对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播活动的平衡； 对创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、使用之间的平衡；私人利 益与公共利益的平衡11， 这使得知识产权制度成为当今世界各国进行国际合作与对话 最广泛最深入的法律制度， 知识产权制度也日益发展成为信息社会中国际贸易与交往应 当遵循的必不可少的利益平衡机制。 比如在 trips 协议规定的对药品的专利保护使用权 不能使发展中国家及时得到所必需的廉价药品， 发展中国家主张对trips协议进行修改， 要求进一步限制专利权人专有权利，从而保障发展中国家基本人权的实现，发展中国家 与发达国家通过协商进一步扩大有关专利强制许可的空间已经是必然的， 这也是知识产 权制度利益平衡机制在国际层面逐渐发挥其作用的一个印证。所以，我们利用、发展、 保护非物质文化遗产， 可以借鉴知识产权利益平衡机制已发挥其作用的相关领域的制度 设计，探求非物质文化遗产的创造者、拥有者、保护者以及投资者、利用者的利益均衡 点，合理分配基于其利用而产生的收益，合理协调各方的利益关系，在增加社会财富的 同时促进非物质文化遗产的可持续发展，并实现法律的实质正义。 2.1.3 非物质文化遗产与文化多样性 2.1.3 非物质文化遗产与文化多样性 知识产品与一个国家的文化发展存在着非常密切的关系，我国有关学者指出：文化 多样性是知识产权产生的客观基础， 正是人们现实社会中千差万别的人类文化为人们提 供了丰富的素材，人们才能创作出各类知识产品而获得相应的知识产权12。例如：古 今中外许多著名的舞蹈、工艺、音乐、美术等作品，都是在吸收其他民族传统文化的基 础上创作出来的。现代西文流行的许多音乐、舞蹈，大多吸收了非洲黑人与印第安人传 统舞蹈技艺，所以，现代人在获得知识产权的同时，应当深思文化多样性对其权利产生 的重要意义。而文化多样性根源于各民族文化的差异，各民族的文化发展深深植根于本 民族的传统文化之中，正如世界文化多样性宣言第 7 条指出：“每项创作都来源于 有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展。因此，各种形式的 文化遗产都应当作为人类的经历和期望的见证得到保护、开发、利用和代代相传。以支 持各种创作和建立各种文化之间的真正对话。”从这个意义上讲，知识产权保护传统文 化，实质是在维护文化多样性，维护文化多样性实质是在保护文化创新的源泉，也是在 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 13 从根本上保证知识产权的发展。非物质文化遗产作为传统文化资源的重要组成部分，为 丰富文化多样性和人类的创造性发挥着重要作用，因此，知识产权制度应当保护非物质 文化遗产，从法律的角度为其提供相应的保障机制。 2.2 当代非物质文化遗产知识产权保护的价值与意义 2.2.1 非物质文化遗产知识产权保护的理论价值 2.2.1 非物质文化遗产知识产权保护的理论价值 公约为了强调非物质文化遗产对于文化性的重要性，在前言中明确指出“非物 质文化遗产是文化多样性的熔炉，是可持续发展的保证”。从法律层面上讲,保护文化 多样性就是保护公众的文化权利,就是保护人类的基本人权。所以，保护非物质文化遗 产，具有保障人权的意义。从当前有关知识产权的法律规定来看,知识产权被作为一项 基本人权已得到了一定程度的呵护。关于知识产权的人权属性,世界人权宣言第 27 条第 2 款宣称:“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和 物质的利益,有享受保护的权利。 ”将知识产权视为人权的一个重要内容,体现了国际社 会对于知识产权的地位的提升。但一些发达国家片面强调对其本国的创新知识产权保 护，而漠视发展中国家的传统文化的保护，任由本国的一些企业掠夺发展中国家的非物 质文化遗产，进而使得知识产权制度保护沦为个别发达国家利益、掠夺发展中国家利益 的工具，这使得知识产权法的精神被异化，传统文化的保护得不到应有的重视，最终导 致弱势民族或群落传统文化的消亡,损害整个人类的文化多样性13。而对非物质文化 遗产进行适度的知识产权保护，不仅使得非物质文化遗产得以保护，而且也会使得知识 产权的体系构建发生革命，从而使得知识产权制度朝着更加理性的方向发展。 公约给非物质文化遗产的定义表述中不仅突出了非物质文化遗产的“非物质” 属性，而且强调其传承发展的“活”性，强调各个群体和团体自身的认同感和历史感。 此外之“群体和团体”不仅包括“非物质文化遗产”的创造传承者，而且包括 “非物 质文化遗产”的保有者。突出实践性，强调知识性，标示精神性，淡化物质性，是其界 定“非物质文化”的一个重要视角。从而昭示我们，离开了对“人”的核心地位与中心 作用的认知与肯定，就无法把握文化的“非物质”属性及其特点，也就无法正确理解和 深刻把握保护“非物质文化遗产”的科学理路与有效途径。从这个意义上说，“人”是 “非物质文化遗产”保护的核心因素。保护“人”，特别是保护好那些创造、拥有、保 持、 传承、 研究“非物质文化遗产”的活生生的人， 是非物质文化遗产保护工作的根本。 河北经贸大学硕士学位论文 论非物质文化遗产的知识产权保护 14 而知识产权保护的核心精神是尊重知识，并以此为基点，将知识产权权利人的精神权利 与财产权利结合起来，这体现了对“人”的尊重。采用知识产权法模式对非物质文化遗 产进行保护，与知识产权法的尊重知识、尊重人格的核心精神是一致的，与非物质文化 遗产的其他保护方式相比，知识产权法可以兼顾权利人的精神权利与财产权利，符合非 物质文化遗产保护的目标：承认相关权利人的精神权利，给他们合法的身份保障和精神 保障， 防止对非物质文化遗产的扭曲， 保护相关权利人的文化权利， 也可以更好地保存、 发展非物质文化遗产，维护其象征意义与精神价值；同时承认他们对非物质文化遗产的 财产权，促进非物质文化遗产的合理利用，有效防止对非物质文化遗产未经许可或非法 的商业性开发利用。 2.2.2 非物质文化遗产知识产权保护的实践意义 2.2.2 非物质文化遗产知识产权保护的实践意义 对非物质文化遗产提供知识产权保护，不仅具有理论价值，而且具有重要的实践意 义： 首先，对非物质文化遗产进行知识产权保护，可以推动相关立法，有助于弥补我国 当前法律体系中的一些空白。与保护非物质文化遗产起步较早的国家