（经济法学专业论文）论跨国并购的反垄断法规制.pdf

摘要 自上世纪9 0 年代以来，世界经济朝着全球化的方向迅猛发展，由此带动全球 性的企业并购浪潮一浪高过一浪，愈演愈烈。这种浪潮必将对世界经济产生极其 深远的影响，业已引起了各国政府和企业的普遍关注。随着全球投资自由化进程 的进一步深化和投资政策、相关法律的国际协调的进一步加强，这种趋势还将进 一步体现出来。 通说认为，到目前为止，西方发达国家已经经历了5 次并购浪潮，尤其以美 国最具周期性特征。从经济学理论上讲，跨国并购自始至终都是围绕着利润最大 化和市场竞争展开的。跨国并购犹如一把“双刃剑”，它既可以促进我国经济的发展 又可能对我国有效的竞争秩序产生负面影响。对跨国并购进行反垄断法规制的经 济学理论基础是竞争理论。根据该理论，竞争在市场经济中具有激励功能和优化 资源配置的功能。市场经济本身就是竞争的经济，竞争在市场经济中处于中心地 位。只有通过竞争，市场经济的调节机制才能灵敏的发挥自身功能，市场经济的 一切要素才能实现有效组合，市场经济体制才能确定运作原则与操作规程。而反 垄断法律对企业并购的规制制度主要是对经济力量过于集中的阻却制度。 近些年，随着我国引进外资数量的增加，我国经济迅速与世界市场接轨，外 商直接投资的类型与过去相比也发生了显著的变化，跨国公司以并购形式对我国 的投资在总投资额中所占比例逐年升高。这些无不表明，伴随着国际直接投资模 式在世界范围内的演变，国外( 或境外) 跨国公司并购我国企业已逐渐成为其首选的 投资进入方式。中国的改革开放只有不到3 0 年的时间，但取得的成就却是令人瞩 目的。在来自国外的资金、技术、管理技能和其他要素源源不断流入国内的同时， 中国的企业也开始走出国门，中国企业的跨国经营也从无到有、从小到大地发展 起来了。目前，这种跨国经营已初具规模，成为我国对外开放中一项具有重大战 略意义的崭新事业。在跨国经营的投资方式上，主要还是采取新建的方式；但是， 以跨国并购方式进入国外市场的比例正在逐年增加，并将在未来一段时期内显现 出非常强劲的势头。 对于跨国并购，各国的态度不尽相同，或鼓励或阻挠，但都是优先考虑本国 利益的结果。因此在判别一跨国并购是否构成垄断时，各国的标准也较为灵活。 为了保证我国的国家利益和社会经济福利的最大化，趋利避害，我国应当对跨国 并购所能导致的垄断进行干预，以引导跨国并购的正面效应，控制跨国并购的负 面效应。我国应该尽早的构筑好跨国并购的法律体系，引导我国的跨国并购行为 向优化产业结构、产品结构的方向发展，这是我们当前的一项重要任务。 【关键词】跨国并购反垄断法相关市场经营者集中规制 a b s t r a c t s i n c e9 0 si nl a s tc e n t u r y ，t h ew o r l de c o n o m yh a sb e c o m em o r ea n dq u i c k e rt o g l o b a l i z a t i o r t , a n dt h em & aa c th a sc o m et oas t r o n g e ro n e t | l i sk i n do fa c t i v i t y n e c e s s a r i l yw i l lp r o d u c eav e r yp r o f o u n do fi n f l u e n c et ot h ew o r l de c o n o m y , a n dh a s a l r e a d yc a u s e dt h ew i d e s p r e a dc o n c e r no fg o v e r n m e n t si na l lc o u n t r i e sa n db u s i n e s s e n t e r p r i s e a l o n gw i t hw o r l di n v e s t m e n tl i b e r a l i s mp r o g r e s so ff u r t h e ra n dd e e p l yt u r n 谢mi n v e s t m e n tp o l i c y ，a n d 谢t l lr e l a t e dl a wo ff u r t h e rs t r e n g t h e no ft h ei n t e r n a t i o n a l c o o r d i n a t i o n ，t h i sk i n do ft r e n dw i l lf u r t h e rb e c o m ee v i d e n t b a s e do nt h eg e n e r a l l y ，s of a r , t h ew e s t e r na n df l o u r i s h i n gn a t i o nh a sa l r e a d y e x p e r i e n c e d5m e r g e rw a v et i d ea n dp a r t i c u l a r l yh a sap e r i o d i cc h a r a c t e r i s t i cm o s tb y t h eu n i t e ds t a t e s t h e o r e t i c a l l ys p e a k i n gf r o mt h ee c o n o m i e s ，t h et r a n s n a t i o n a lm & a t oa l la r o u n dp r o f i t st om a x i m i z et ol a u n c h 、访t hm a r k e tc o m p e t i t i o nf r o mt h eb e g i n n i n g t ot h ee n d 。豫t r a n s n a t i o n a lm & ai sl i k ea d o u b l eb l a d es w o r d ”，i tc a np r o m o t e o u rc o u n t r y se c o n o m i co fd e v e l o p m e n ta n di t m a ya l s od oh a r mt ot h ev a l i d c o m p e t i t i o n o r d e r p r o d u c en e g a t i v e i n f l u e n c et oo u r c o u n t r y f r o mt h i s t h e o r y ，c o m p e t i t i o nh a st h ef u n c t i o no fp r o m p t i n ga n do p t i m i z i n gt h ec o l l o c a t i n go f r e s o u r c e m a r k e te c o n o m yf o ri t s e l ft h ec o m p e t i t i o nh a st oe n c o u r a g ef u n c t i o ni nt h e m a r k e te c o n o m yw i t he x c e l l e n tt u r nt h ef u n c t i o no fr e s o u r c e sa l l o c a t i o n 硼m a r k e t e c o n o m yf o ri t s e l fa ne c o n o m i co fc o m p e t i t i o na n dt h ec o m p e t i t i o ni sp l a c e d i nac e n t e r p o s i t i o ni nt h em a r k e t e c o n o m y 。o n l y b yc o m p e t i t i o n ，t h er e g u l a t em e c h a n i s mo f m a r k e te c o n o m ym e c h a n i s mt h e nc a nb ei n t e l l i g e n to fi t sf u n c t i o n ，a n dt h ew h o l em a i n f a c t o r so fm a r k e te c o n o m yt h e nc a nc a r r yo u tb e i n ga v a 1 i dc o m b i n a t i o na n dt h em a r k e t e c o n o m ys y s t e mt h e nc a nm a k es u r ea l lo p e r a t i o np r i n c i p l ea n do p e r a t i n gr e g u l a t i o n s b u tt h er e g u l a t i n gr o l e st ot h ee n t e r p r i s eo fa n t i m o n o p o l i z el a wi sm a i no nt h eo b s t r u c t t ot h ec o n c e n t r a t e de c o n o m i cp o w e r ，+ 一 f o rt h er e c e n ty e a r s ，b yt h ei n c r e a s i n go ff o r e i g nc a p i t a la m o u n tt oo u rc o u n t r y ，t h e e c o n o m yo fo u rc o u n t r yi sq u i c k l yi nl i n e 谢攮w o r l dm a r k e t ，t h et y p eo fo u t s i d e c o m p a n yd i r e c t l y i n v e s t sc o m p a r e dt ot h ep a s ta l s oh a sar e m a r k a b l ec h a n g e , m u l t i n a t i o n a lc o m p a n yh a si n c r e a s e di t sp r o p o r t i o ni nt h et o t a li n v e s t m e n tb yt h ef o r m o fm & a y e a rb yy e a r a l lt h e s eh a si n d i c a t e dt h a t ，a c c o m p a n y i n gw i t hc h a n g e so f n a t i o n sd i r e c t l yi n v e s t sm o d e ，m o n g e r i n go u rc o u n t r y sb u s i n e s se n t e r p r i s eh a sa l r e a d y b e c o m ei t sk 耐c h o o s eg r a d u a l l y 豫er e f o r ma n do p e nh a v et a k e np l a c ei nc h i n af o r n ol o n g e rt h a n3 0y e a r s ，b u tt h ea c h i e v e m e n tf o ro b t a i nh a sm a d et h a tw h a tp e r s o nf o c u s 2 a t t e n t i o n b yt h ef o r e i g nf u n d sc o m i n gt oc h i n a ，t e c h n i q u ea n dm a n a g et e c h n i c a la n d a b i l i t ya n do t h e rm a i nf a c t o r sc o n s t a n t l ya n dc o n t i n u o u s l yf l o wi n t ol o c a l l yi nt h e m e a n t i m e ，t h eb u s i n e s se n t e r p r i s eo fc h i n aa l s os t a r t st og oo u t ，t h em u l t i n a t i o n a lo ft h e c h i n e s eb u s i n e s se n t e r p r i s em a n a g e m e n ta l s od e v e l o pf r o mn o n et os o m e ，f o r ms m a l l t ob i g c u r r e n t l y ，t h i sk i n do fm u l t i n a t i o n a lm a n a g e m e n ta l r e a d yh a v eas c a l e ，a n d b e c o m eab r a n d n e wb u s i n e s st h a t 、) l ，i t l la ni m p o r t a n tm e a n i n g st ot h eo p e n i n go fo u r c o u n t r y o nt h ei n v e s t m e n tm o d eo ft h ei n t e m a t i o n a lm a n a g e m e n t ，i ta l s ot a k et h e f o r mo fb u i l d i n gn e w b u ti th a si n c r e a s e dt h a tb yt h ew a yo fi n t e r n a t i o n a lm & at o f o r e i g nc o u n t r i e s ，a n di tw i l ls t i l ls h o wad r i v i n gp o w e ri nt h ef u t u r ep e r i o d f o rt h em & a ，t h ea t t i t u d eo fa l lc o u n t r i e sd o e s n te x e r ta h o m o l o g y ，o re n c o u r a g ei t ， o ro b s t r u c t i o n ，b u tt h i si sa l lr e s u l tw i t hw h i c hh a st h ei n i t i a t i v et oc o n s i d e ran a t i v e b e n e f i t s t h e r e f o r e ，a td e f i n i n gam & aw h e t h e ram o n o p o l y ，t h es t a n d a r do fa l l c o u n t r i e si sa l s om o r ev i v i d f o rp r o m i s i n gt h em a x i m i z eo fn a t i o n a li n t e r e s ta n dt h e s o c i e t ye c o n o m i cw e l f a r eo fo u rc o u n t r y ，a n dt oa v o i dt oh a r m ，o u rc o u n t r ys h o u l d m e r g et ob r e a kt oc a r r yo na ni n t e r v e n t i o nt h em o n o p o l yt h a tc a nc a u s et o t h e m u l t i n a t i o n a l ，t ol e a dm u l t i n a t i o n a lm e r g e ro fp o s i t i v ee f f e c t , c o n t r o lm & ao fn e g a t i v e e f f e c t o u rc o u n t r ys h o u l da se a r l ya sp o s s i b l ec o n s t r u c tt h el a ws y s t e mt h a tc o u l d c o n t r o lt h em & a ，t og u i d eo u rc o u n t r ym e r g e rb e h a v i o rt oe x c e l l e n tt u r na ni n d u s t r i a l s t r u c t u r e ，p r o d u c tt h ed k e c f i o no ft h es t r u c t u r ead e v e l o p m e n t ；t h i si so u rc u r r e n to fa n i m p o r t a n tm i s s i o n k e yw o r d s m & a ；t h ea n t i m o n o p o l yl a w ；t h er e l a t e dm a r k e t ； t h ec o n c e n t r a t i o no f o p e r a t o r ；r e g u l a t e 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 签名：理褪日期： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 印：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 斟：翟翔导师样：已复鲞建日期： 前言 - _ i 上- - i - - - 月i j 舌 ( 一) 研究背景与意义 当今世界，经济全球化，知识经济时代与信息技术革命的脚步正在不断加快， 伴随着统一的国际市场的形成，各国市场的开放化程度也在不断提高。自2 0 世纪 9 0 年代以来，跨国并购成为越来越多企业对外直接投资的主要手段，成为其融入 国际市场的战略选择。进入2 1 世纪以来，世界经济更加朝着全球化的方向迅猛发 展，由此带动全球性的企业并购浪潮一浪高过一浪，愈演愈烈。这种浪潮必将对 世界经济产生极其深远的影响，早已引起了各国政府和企业的普遍关注。 一轮又一轮的跨国并购浪潮正在向世人证明：跨国并购已经成为各国参加经 济全球化进程，保持有利竞争地位而采用的一种跨国直接投资方式。随着全球投 资自由化进程的进一步深化和投资政策、相关法律的国际协调的进一步加强，这 种趋势还将进一步体现出来。虽然跨国并购一方面会促进各国生产力的发展，推 动经济的增长，但是另一方面它也容易引发垄断，挤占相关市场，扰乱市场竞争 秩序，同时对各国的经济安全也构成威胁。据有关统计数字表明，跨国公司的 市场集中相当惊人，在全球范围内，有一些跨国公司已经占据了整个行业的重要 地位。 虽然并购能促进生产的全球化流动，改进一国现有的生产力水平，即适度的 企业并购能够解决资本输入国资金不足，技术、设备、管理经验落后的问题，有 利于规模经济的发展，改善产业结构，获取市场优势，促进当地现代企业管理制 度的建立和完善。但同时，我们也要看到，如果对规模经济不加以控制，超过一 定的限度；它所带来的负面影响也不容忽视：不仅会造成资本输入国国有资产的 流失，而且资金雄厚、技术先进、i 经验丰富的外国企业很容易形成垄断，损害当 地正常的市场竞争秩序，给当地的民族工业带来巨大冲击，严重威胁资本输入国 的产业安全和整个经济安全。2 在跨国并购中，如何既利用外资发展本国经济又 保护民族产业，既促进市场的繁荣又维护竞争，这是世界各国反垄断法在规制企 业跨国并购时都要考虑和首先要解决的问题。 从经济学角度来看，跨国并购是并购的国际化，属产权运动的最高形式，是 一项复杂的系统工程。它是我国改革开放，与国际市场接轨，建立现代企业制度 的产物。资产商品化、商品价值化、价值证券化、证券流通化要求产权流通。在 罗肇鸿：跨国并购的特点、影响和对策，中国经济 f 版社2 0 0 6 年8 月版，第7 页。 2 王习农：跨国并购中的企业与政府，中国经济出版社2 0 0 5 年1 月第1 版，第3 3 页。 l 论跨国并购的反垄断法规制 此情况下，跨国并购应运而生。而怎样使跨国并购在规范、合法、有序的情况下 运作，就不能不关注与其有关的法律问题。我们可以从法学研究的角度对跨国并 购这一经济现象进行深入分析，试图为我国跨国并购法律制度的完善提供一些有 价值的立法建议。 ( 二) 国内外研究现状 1 、国外研究现状 从国外研究的现状来看，跨国并购交易最活跃的美国和欧盟，也是研究人员 最多的国家和地区，而且研究的范围涵盖了从经济学到法学的各个相关领域。西 方发达国家对并购进行规制的理论也经历了将近一个世纪的发展，由于其间经历 了5 次并购的浪潮，3 其立法的主导思想及控制手段也经历了一个不断发展变化 的历程。从主导思想上看，经历了以古典经济学为主导，逐渐演变到以不完全竞 争理论，有效竞争理论为主导思想，到2 0 世纪六、七十年代以来影响最为深远的 以哈佛学派的“结构行为绩效 理论和芝加哥学派的行为主义理论为主导的立 法思想。4 从并购的控制手段上来看，立法者的控制手段也经历了从以结构主义 为主，到以行为主义为主兼采结构主义手段的垄断控制模式。5 美国是世界上最 早制定反托拉斯法的国家，而且目前在经济学领域占主导地位的学派一芝加哥学 派就发端于美国。目前国外对跨国并购研究比较多的领域有：( 1 ) 关于跨国并购 所引起的经济学效应研究，包括跨国并购引起的资源配置效应，跨国并购所引起 的竞争效应。以及与政府规制理论密切相关的对市场失灵与政府失灵理论的研究， 包括经济主权效应，跨国并购的竞争与反竞争效应的研究。( 2 ) 关于市场集中度 的确定标准研究，包括相关市场研究，对限制竞争协议的研究等。而且发达国家 对跨国并购行为的研究往往结合大量的案例，对这些案例进行深入的分析，具有 很强的实证性。 2 、国内研究现状 国内对关于跨国并购的反垄断立法起步比较晚，在我国进行改革开放之后， 特别是2 0 世纪9 0 年代之后，才逐渐有相关立法的出台。基于目前立法的现状， 为广大学者更好的提出相关立法建议提供了比较好的平台及空间。目前国内关于 企业并购的文献，主要是从两个角度对并购进行研究，一是从经济学的角度：企 ”m a r kf o xa n dp h i lp r e n t i c e 砀pi m p a c to f m e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ya n dc o m m e r c i a l l a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，1 3 ( 9 ) ，p p 3 2 1 - 3 3 0 关十两大学派的理论交锋的介绍，可参见张乃根：经济学分析法学，上海三联书店1 9 9 5 年版，第2 2 6 - 2 3 3 页。 5 曹十兵：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第9 7 页。 2 刚罱 业并购的资本运营、投资效益等，来论述跨国并购的经济效应。这些著作主要有 包锡妹著反垄断法的经济分析( 中国社会科学出版社，2 0 0 3 年7 月版) ，吴晓 求著公司并购原理( 中国人民大学出版社，2 0 0 2 年) 等等。另一个就是从法律 的角度，即反垄断法的角度来详细介绍跨国并购的法律规制。其中，有从比较法 层面详细介绍国内外并购立法现状及原理的著作，如孔祥俊所著反垄断法原理 ( 中国法制出版社，2 0 0 1 年版) ，季晓南主编的中国反垄断法研究( 人民法院 出版社，2 0 0 1 年版) ，王晓晔所著反垄断法与市场经济( 法律出版社，1 9 9 8 年 版) 等，同时也存在大量的论述跨国并购及公司并购的专著，如王晓晔所著企 业合并中的反垄断问题( 法律出版社，1 9 9 6 年版) ，罗肇鸿著跨国并购的特点、 影响和对策( 中国经济出版社，2 0 0 6 年8 月版) 等。同时在一些学术期刊论文 中也有相关专门的论述。这些论著中不但详细介绍了发达国家的并购立法经验， 而且也结合我国目前反垄断法发展现状提出了立法参考意见。 ( 三) 论文研究方法、文章结构与创新点 1 、本文应用的研究方法主要有： ( 1 ) 比较研究方法： 本文的出发点和最终落脚点都于更好地认识和解决我国的现实问题，这种方 法的特点是通过比较不同国家、地区的反垄断法对跨国并购的规制入手，特别是 以目前世界上反垄断立法最为完善的美国，欧盟及德国的相关立法的借鉴入手， 为完善我国规制跨国并购立法提出建议。 ( 2 ) 历史研究方法： 任何事物都有其产生、发展的过程和内在事物的本质联系，法律同样也具有 继承性，因此，对规制跨国并购进行历史研究是最科学的研究方法之一。本文试 图通过研究美国、欧盟，德国有关反垄断法规制跨国并购的背景，来找出其中的 共性和个性，为完善我国的相关制度体系建立寻找机点。同时，本文回顾了我国 规制跨国并购相关法律二十多年来的立法历程，在总结过去立法经验与教训的基 础上，更好的提出立法建议。 ( 3 ) 实证研究方法： 运用实证分析的方法来探讨各种规制跨国并购的理论的合理性，从而为建立 健全我国跨国并购制度寻找最好的理论及实践基础。 论跨国并购的反垄断法规制 2 、本文的写作思路及基本结构： ( 1 ) 本文的写作思路：首先是从跨国并购的相关概念及类型入手，阐述跨国 并购的相关发展历程，历史沿革，及现今世界各国对跨国并购的一般性分类。其 次，再从跨国并购的相关理论入手，阐释跨国并购的经济学及法学相关基础性理 论。再次，本文引用发达国家对跨国并购进行规制的相关反垄断立法，并进行优 劣对比。最后，对我国反垄断法律制度对跨国并购进行规制的现状进行分析，并 提出相关的立法建议及构想。 ( 2 ) 本文的结构：第一部分是介绍跨国并购的概念及相关理论，首先从概念 入手，对跨国并购的发展历史做了简要概述，提出跨国并购对我国经济发展的利 弊作用。第二部分主要是介绍反垄断法对跨国并购进行规制的基本理论基础，包 括经济学理论以及法学理论基础，并且对目前我国并购的现状进行了分析和总结。 第三部分主要是介绍发达国家的相关立法经验，主要是美国、欧盟以及德国的相 关立法经验及并购的控制模式，并对各国立法的特点进行对比分析。第四部分是 提出对完善我国控制跨国并购立法的相关建议。 ( 3 ) 本文的创新点主要体现在第四部分，即对我国目前对跨国并购进行规制 的立法提出相关立法建议。主要是从反垄断法控制并购的模式，并购豁免制度与 跨国并购“域外适用机制，跨国并购申报程序机制与申报标准，以及跨国并购 执行机构模式的选择及有关反垄断监控体系等方面提出自己的建议及构想。 4 一、跨国并购及其发展现状 一、跨国并购及其发展现状 ( 一) 跨国并购 1 、跨国并购的涵义 跨国并购( t r a n s n a t i o n a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n 或t r a n s n a t i o n a lm & a ) ，是指跨 国公司通过一定的程序和渠道进行兼并和收购，并依照东道国的法律取得某现有 企业的部分或全部所有权。6 其中，兼并( m e r g e r ) 在公司法又称吸收合并，是指一 公司被另一公司所吸收，后者保留其名称的独立性并获得前者的财产( a s s e t s ) 、责 任( l i a b i l i t i e s ) 、特权( f r a n c h i s e s ) 和其他权力( p o w e r s ) ，前者丧失独立的法人地位的 企业行为。7 而收购( a c q u i s i t i o n ) 则有广义和狭义之分，广义的收购包括兼并 ( m e r g e r ) 、新设合并( c o n s o l i d a t i o n ) 、股票收购( a c q u i s i t i o no fs t o c k ) 和财产收购 ( a c q u i s i t i o no fa s s e t s ) 。狭义的收购即股票收购( a c q u i s i t i o no fs t o c k ) ，指的是一公 司以股份要约( t e n d e ro f f e r ) 的形式取得对另一家公司的控制权的行为。8 2 、跨国并购的基本类型 国际上通行的做法是按照并购的当事人是否处于相同的或不同的生产经营阶 段而将其分为三种不同的类型： ( 1 ) 横向跨国并购 横向跨国并购是指因生产或销售同种类型的产品或提供同种服务而处于相 互直接竞争中的企业之间的并购j 这种并购的最大益处是有利于实现规模经济， 降低单位产品的成本，因此成为各国企业普遍采用的一种并购方式。但是这种方 式也容易创设一个较大的市场份额或严重增加单个企业已经存在的市场力量，甚 至可以创设一个垄断市场，从而给消费者造成持久的损害；另方面，这种方式 也可使保留在市场上的企业更容易协同其行为，其直接的后果是减少竞争，增强 了少数企业的垄断力，提高了企业在市场上滥用优势的可能性，因此这种方式在 各国反垄断法中受到最为严格的管制。 ( 2 ) 纵向跨国并购 纵向跨国并购是指处于不同市场层次上的企业之间的并购，即将同一产业中 处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业联系在一起。这种方式的目 的通常是低价扩大原材料的供应来源或扩大产品的销路，提高这些企业在各自市 6 贺晓琴：论跨国公司的战略性并购及其影响，世界经济研究2 0 0 1 年第5 期。 7 h e n r yc a m p b e l lb l a c k sl a wd i c t i o n a r y f i f t he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ，p 8 9 8 侯怀霞、钟瑞栋：企业并购立立法研究，中外法学1 9 9 9 年第2 期。 5 论跨国并购的反垄断法规制 场中的独占力量，还可以在这两个市场层次阻碍竞争对手的供货渠道和货源，同 时会给其他企业造成市场进入障碍。此外，其导致的另一个垄断后果是可以便利 在特定的制造或销售链中的企业之间形成共谋。 ( 3 ) 混合跨国并购 混合跨国并购是指处于互不关联的市场上的企业间的并购。美国学者将混合 跨国并购分成三种：一是产品扩张型，即一家企业需要另一企业生产其不能生产 而又与其生产和销售有关的产品而进行的并购；二是市场扩张型，即一个企业为 扩张竞争地盘而对其尚未进入的地区的生产同类产品的企业进行并购；三是纯粹 型，即将那些生产和经营彼此互不相干的产品或服务的若干企业联合起来。混合 跨国并购的双方既不存在竞争关系，也不存在商品买卖关系，因此它们对竞争没 有直接的限制性影响。但是这种方式具有隐蔽性，从长远来看可能会造成经济的 集中和市场势力的增强。【9 以上三种并购形式在我国的跨国并购行为中都有所体现，尤其是横向跨国并 购，占我国跨国并购的绝大部分。1 9 9 8 年以来的同行业横向跨国并购几乎发生于 全球所有行业，因为这种并购方式可以直接减少市场上竞争对手的数目，对良好 的市场秩序产生的威胁也是最大的，所以应是我国反垄断法的主要规制对象。目 前混合跨国并购的数量也显著增加了，因为这种方式本身并不会给市场秩序造成 太大的损害，所以世界上许多国家，包括美国和德国对其都采取一种宽容的态度。 但是它往往会造成一个企业在资产规模上比其他竞争者具有更大的竞争优势，并 利用其优势来持续长时间的价格竞争；利用其坚强的经济后盾来进行掠夺性的竞 争。所以，我国的反垄断法对混合跨国并购不可以掉以轻心。1 0 ( 二) 跨国并购的发展现状 l 、跨国并购的发展历史 通说认为，到目前为止，西方发达国家已经经历了。5 次并购浪潮，并且具有 周期性特征。1 第一次并购浪潮，发生于1 9 世纪末至2 0 世纪初，以同行业的横 向并购为主。以追求规模效应为直接目的的横向并购成为这次并购浪潮的主要形 式。这一时期出现了许多日后闻名于世的大公司。尽管美国1 8 9 0 年通过了谢尔 曼法，但由于初期的执行不力，导致美国的垄断性行业恰恰是在该法通过之后形 成的，1 9 0 3 年证券市场的崩溃、1 9 0 7 年的银行业恐慌，加之2 0 世纪初美国国内 王晓晔：企业并购中的反垄断问题，法律出版社1 9 9 6 年版，第8 - 1 7 页。 1 李明：论跨国并购的反垄断法规制，西南政法大学硕士论文，2 0 0 2 年4 月。 1 1 m a r kf o xa n dp h i lp r e n t i c e t h ei m p a c to f m e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n i n t e r n a t i o n a lc o m p a n ya n dc o m m e r c i a l l a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，13 ( 9 ) ，p p 3 21 - 3 3 0 6 一、跨国并购及其发展现状 反托拉斯运动的兴起，导致本次浪潮的衰退。扣 第二次并购浪潮，发生于2 0 世纪2 0 年代，以产品处于两个相邻生产阶段上 的企业之间的纵向并购为主。针对第一次并购浪潮中横向并购盛行而对市场竞争 造成的威胁，在1 9 0 l 一1 9 0 9 年罗斯福总统任期后期，美国加强了反托拉斯法的实 施力度，美国国会又于1 9 1 4 年通过了克莱顿法案，加强了谢尔曼法的反 垄断条款。由此，在第二次并购浪潮期间，以扩大公司生产规模为主要目的的横 向并购受到更多的反垄断法规则的规制纵向并购成为主流。1 9 2 9 年经济危机的 爆发宣告本次浪潮的结束。 第三次并购浪潮，发生于2 0 世纪6 0 年代，以多元化产业发展为目标的跨行 业并购，即混合并购成为主流。1 9 5 0 年塞利尔基福维尔法1 ”的通过使2 0 世 纪6 0 年代的反托拉斯气氛更为浓厚，联邦政府与联邦贸易委员会、司法部采取了 强硬的反托拉斯姿态，强烈谴责横向和纵向并购，有扩张意图的公司唯一的出路 是形成多元化企业集团。由于企业集团非专业化扩张带来的效益下降，加之2 0 世 纪7 0 年代初石油危机的爆发，第三次并购浪潮逐渐平息。 第四次并购浪潮，发生于2 0 世纪7 0 年代末至8 0 年代末，混合并购急剧减少， 企业并购范围广泛，形式趋向多样化，投资银行在企业并购中发挥了愈来愈重要 的作用。伴随着金融市场的发展和金融手段的创新，以发行“垃圾债券 ( j u n k b o n d ) 为融资手段，“杠杆收购”( l e v e r a g e db u y - o u t ) 策略得以大量运用，往往出现“小 鱼吃大鱼的案例。4 1 9 9 0 年美国经济的衰退和证券市场的大幅下挫导致第四次 浪潮略为平息。 第五次并购浪潮，发生于2 0 世纪9 0 年代至本世纪初，伴随着经济全球化步伐 以及各国的贸易和投资自由化进程的加快，并购成为一种全球性的经济现象，其 中跨国并购逐渐成为整个并购浪潮中的焦点。在并购形式多样化的基础上，强强 联合和换股并购方式大量呈现。但受2 0 0 0 年下半年高科技股市泡沫缩水、2 0 0 1 年 美国“9 1 1 恐怖袭击等因素的影响，全球并购浪潮呈减缓趋势。1 ” 2 、跨国并购的利弊分析 在经济学理论意义上，跨国并购的最终目的是企业利润最大化、市场最大化 及企业市场竞争力的加强。跨国并购犹如一把“双刃剑 ，它既可以促进我国经济 1 2 林新：企业并购与竞争规制，中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，第2 卜_ 3 2 页。 1 3 1 塞利尔基福维尔法( t h ec e l l e r - k c f a u v e r a c t ) ，即克莱顿法第7 条修正案，1 9 5 0 年1 2 月1 9 日实行。主要 内容是授权联邦贸易委员会阻止其认为可能削弱竞争的并购行为，并将资产购买也列为该条的规制对象。白 该法案通过后，整个5 沪叶o 年代未美国对并购都是采取的较为严格的反垄断控制政策。 1 4 杠杆收购，指由一家或几家公司在会融信贷支持下进行的并购。特点是只需少量的资本即可进行。并且常 常以e t 标公司的资本和收益作为信贷抵押。垃圾债券与杠杆收购关系密切。垃圾债券起源于美国，主要是指 那些利息高但是风险性大、安全性低的债券。 ”漆彤：跨国并购的法律规制，武汉大学出版社2 0 0 6 年1 1 月版，第3 l 页。 7 论跨国并购的反垄断法规制 的发展又可能对我国有效的竞争秩序产生负面影响。 跨国并购的优点在于：首先，跨国并购是解决我国企业缺乏规模效应、产业 集中度不高的问题的有效途径。尤其是在我国加入w t o 之后，我们应以更快的步 伐提高产业集中度以此来增强国际竞争力。在一个市场竞争不断加剧和技术变化 不断加快的时代里，靠自身积累来寻求企业的发展有很大的局限性。外国企业快 速增长的案例也说明，有相当多的企业正是通过资本运作对目标公司进行并购来 实现企业快速增长的目标。这种跨国并购可以改善行业结构，使我国行业相对集 中，既能满足规模经济的要求，又能避免生产能力的盲目扩张。其次，我国可以 通过跨国并购把外国企业的生产能力、各种资产及管理经验都引进过来，从而使 目标企业形成一股有力的竞争优势。正是由于考虑到跨国并购所带来的诸多的经 济效益，中国在9 0 年代便积极鼓励和组织跨国并购，同时也在不断加强国内企业 自身的横向经济联合并鼓励企业集团的兴起，希望以此来调整我国的产业结构， 发展规模经济，增强中国企业在国际市场上的竞争能力。 此外，跨国并购也存在着许多弊端，主要表现在以下几个方面： 第一，跨国并购可能会对国内一些相关产业产生排挤效应。目前我国的许多优 势企业与国际大型跨国公司之间的实力差距还比较悬殊，而加入w t o 之后，国内 市场对外资大规模开放，使这些正在迅速成长之中的优秀企业面临实力更强大的 跨国公司的竞争，其中相当一部分国内企业很可能寻求外方的并购，作为求生存、 图发展的途径。而外国的跨国公司在并购国内企业后，极有可能打断国内运行已 久的供应链，而转向跨国公司母国或跨国公司在国内的配套生产企业，让其迅速 占领中国市场，并排挤原国内企业。尤其是在经济全球化的背景下，跨国公司的 竞争战略已不仅是简单限于对某一国内市场的占领，而是以某一地区市场为中心， 以某一国家为依托，实行全球化的竞争战略，在全球范围内谋求利益最大化，以 维持其在全球市场上的寡头垄断地位。 第二，跨国并购可能造成我国在技术上对外国公司的依赖。外国公司一贯依靠 技术来实现其对市场的不同程度的垄断，而且往往市场垄断程度越高。就越不愿 将技术转移给东道国。外国公司看重的是东道国的市场，不会心甘情愿地在这个 市场上培育出一个强劲的对手，因此外国公司始终将其核心技术或研究开发掌握 在母国手中，对我国技术的促进作用极为有限。然而，在当代，国际分工中企业 的技术水平、研究开发能力、管理技能和销售技能是一个国家在国际分工中处于 优势地位的基础，中国的企业很多还不具备这种能力，在很大程度上是被动地被 外国公司卷入到国际分工中，这就造成其在参与国际分工时对发达国家的技术、 管理和销售渠道等方面的依赖。 第三，跨国并购可能会削弱我国的宏观调控力度。目前外国公司的子公司已经 8 一、跨国并购及其发展现状 遍布于我国国民经济的各个行业，并在部分行业形成寡头垄断和独家垄断的局面。 这些行业的经营发展战略，已经脱离了我国的行业监管，在企业数量、生产品种、 生产规模和生产布局等方面，行业主管部门、国家综合经济管理部门都无从干预 和协调。井国公司扶其全球经营战略出发，来安排予公司在我国的发震，不仅背 离了行业总体规划，而且使我国的金融政策、财政政策等宏观调控手段的调节力 度下降，还会对我国产监结构的优化产生影响。综上所述，跨国并购是一把“双 刃剑”，我们必须用法律来对其进行规制，以扬长避短，保证我国经济发展的顺利 进行。1 6 ( 三) 我国跨国并购之发展现状与趋势 1 、我国跨国并购之现状 上个世纪9 0 年代以前，外国企业以其资本进入中国的方式十分单一，仅仅包 括传统的合资、新开拓项圈和限制性的股权投资。进入上世纪末以后，这种单一 的局面发生了显著的变化，随着我国引进外资数量的增加，我国经济迅速与世界 市场接轨，跨国公司潋并购的形式对我国的投资在总投资额中所占比例逐年舞高。 这些无不表明，伴随着国际直接投资模式在世界范围内的演变，国外( 或境外) 跨国 公司并购我国企业已逐渐成为其首选的投资进入方式。 跨国公司对外投资的方式，大致呈现出以下三个方面的发展特征： ( 1 ) 并购方式的多样化 外资投资者可以遵过多种途径进行并购，包括：a 、重组控股式并购，即通过 参与中国原有企业的重组，兼并国内企业或收购国内企业一定份额的股权，达到 控制企业经营管理的嚣的。例如2 0 0 1 年3 月，世界上最大的轮胎生产企业米其林