（法学专业论文）最同额保证研究.pdf

最高额保证研究 内容提要 最高额保证研究，是应对目前市场经济发展的需要，对最高额保证这种特殊 的保证形式在立法以及实践等方面的特殊性进行研究。最高额保证法律制度自其 产生以来，对交易流畅，资金融通，起着极为重要的作用。但是，最高额保证法 律制度如同我国其他的法律制度一样，原则性规定强，内容笼统抽象，因而在实 际生活运用中，容易产生争议。本文试用法律视角对最高额保证法律制度予以探 讨。最高额保证研究涉及面很宽，笔者在对其进行列举点题的基础上，将关注点 更多的放在最高额保证的期间问题和最高额债权限额这两点。 本文共分为五部分。 第一章是对最高额保证的现代法价值进行介绍。首先列举了国外法律制度在 最高额保证方面的立法实践，重点放在日本法律制度中的最高额保证立法。接着 介绍了我国在最高额保证方面的立法，并和国外立法做了简要的对比分析。最后 从最高额保证在社会经济方面的作用和意义来指出最高额保证在当今社会的价 值，以及对其制度进行研究的意义。 第二章是我国最高额保证制度构造方面的特点。我国法律界对于最高额保证 的期间的理解一直都有分歧，是否应该将其详分为最高额保证的存续期间和最高 额保证的保证责任期间到现在还有争论，本文倾向于认为存续期间与保证责任期 间是两个独立的有着不同意义的期间，就此，笔者对两种观点分别做了详述并进 行了对比分析，指出为什么本文观点认为应当区分保证期间，并且对存续期间和 保证责任期间具体所指分别做了详细论述。另外，最高额保证的“最高额”具体 指什么，以及最高额保证的决算问题都在本章得到阐述。 第三章是对最高额保证的比较研究。一方面，最高额保证属于保证的一种， 与普通保证有着相同之处，又有着其作为特殊保证形式与普通保证的不同：另一 方面，在物权法出台以后，关于最高额抵押的内容，对最高额保证有较大的 参考意义，而且同为“最高额”，最高额保证和最高额抵押又有着相似和相异的 比较特性，故笔者将两者放在一起做了一下分析比较。最后，通过比较，引出最 高额保证的特殊地位与价值。 第四章是对我国最高额保证担保适用中的问题进行探讨。在哪些合同中适用 最高额保证担保的形式，在具体的合同中又该注意哪些方面，都是本文探讨的重 点。在此，笔者以最高额保证借款合同为例，就最高额保证合同内容所要注意的 方面做了阐述。最高额保证决算后的实际债权额并不一定就是“最高额”，因此 最高额保证的实际债权额如何确定也是最高额保证法律制度的一个重要问题，这 最高额保证研究 也是本文所着重关注的部分。本章的最后一部分对最高额保证合同的变更与消灭 可能的情况做了列举。 结束语部分是对全文做了简短的总结。在市场竞争的环境下，最高额保证制 度的设立对于推动民商事活动的活跃和保证其安全无疑有着相当重要的作用。但 是，我国的最高额保证制度也存在有一些不足之处，就此笔者对我国最高额保证 制度的完善提出了一些不成熟的设想。 关键词： 最高额保证保证期间决算期实际债权额 中图分类号：d 9 2 3 3 2 最高额保证研究 a b s t r a c t t h e l a ws y s t e mo fm a x i m u mp o t e n t i a l l i a b i l i t yh a sp l a y e dav e r y i m p o r t a n tr o l ei nm a k i n gt h eb e s tu s eo fe v e r y t h i n ga n ds t i m u l a t i n gt h e f u n dc i r c u l a t i o nf r o mw h a ti tw a sp r o m u l g a t e d h o w e v e r ，t h el a ws y s t e m o fm a x i m u mp o t e n t i a l1 i a b i l i t ya l s oh a si t sp r o b l e m sa so t h e rl a ws y s t e m s d oi no u rc o u n t r y d u et oi t sr i g i dr e g u l a t i o no fp r i n c i p l ea n dc o n t e n t s ， t h ea p p l i c a t i o no fi ti no u rl i f ei sl i k e l yt ol e a d i n gt o d i s p u t e s t h e r e f o r e ，t h i sd i s s e r t a t i o na t t e m p t st od i s c u s st h el a ws y s t e mo fm a x i m u m p o t e n t i a l l i a b i l i t y f r o mt h el e g a lp o i n t t h es t u d ya b o u tm a x i m u m p o t e n t i a l 1 i a b i l i t yc o v e r sav e r yb r o a df i e l d ，a n dt h ea u t h o rp a y sm o r e a t t e n ti o nt ot h eg u a r a n t yp e r i o da n dt h ea c t u a la m o u n to ft h ec l a i m t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ff i v es e c t i o n s s e c t i o n1i n t r o d u c e st h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t yo nt h ev a l u eo f m o d e r nl a w f i r s t ，l i s t st h el a ws y s t e mo fm a x i m u mp o t e n t i a l1 i a b i l i t y o na b r o a da n do u rc o u n t r y ，a n dt h e nc o n t r a s t st h ef o r e i g nl e g a ls y s t e m s w i t ho u r si nt h em a x i m u mp o t e n t i a l1 i a b i l i t yi nt h el e g i s l a t i o np r a c t i c e l a s t ，f r o mt h ea s p e c to ft h es o c i o e c o n o m i ct oi n t r o d u c et h er o l ea n d s i g n i f i c a n c eo ft h em a x i m u mp o t e n t i a l 1 i a b i l i t yi nn o w a d a y s s e c t i o ni id e s c r i b e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h es y s t e ms t r u c t u r e a b o u tt h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t yo fo u rc o u n t r y s c h i n a sl e g a l p r o f e s s i o na l w a y sh a st h eu n d e r s t a n d i n go fd if f e r e n c e sa b o u tt h ep e r i o d o ft h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y ，w h e t h e ri ts h o u l db ed i v i d e di n t o d e p o s i tp e r i o da n dg u a r a n t e er e s p o n s i b i l i t yp e r i o do rj u s tl o o k sa so n e w et e n dt ob e l i e v et od i v i d ei ti n t ot w op a r t s i na d d i t i o n ，t h e m a x i m u m h a sb e e ns p e c i f i c a l l yr e f e r r e dt oa n dt h es e t t l e m e n ta b o u tt h e m a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t yi sc o v e r e di nt h i ss e c t i o n s e c t i o ni i ii st h ec o m p a r i s o nb e t w e e nm a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t ya n d o t h e r s o no n eh a n d ，t h em a x i m u mp o t e n t i a l l i a b i l i t yi so n ek i n do f g u a r a n t e e ，t h e yh a v es o m es i m i l a r i t i e s ，b u ta sas p e c i a lf o r mo f g u a r a n t e e s ，t h e ya ls oh a v ed if f e r e n c e sb e t w e e ne a c ho t h e r ：o nt h eo t h e r h a n d ，w i t h t h em a x i m u m ，a n dm o s ta l s oh a v eac o m p a r i s o no fs i m i l a r a n dd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c sw i t ht h em a x i m u mm o r t g a g e a n da st h er e a l r i g h tl a wh a ss o m en e wc o n t e n t sa b o u tt h em a x i m u mm o r t g a g e ，s oi tc a ng i v e 3 最高额保证研究 u ss o m er e f e r e n c eo nt h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y f i n a l l y ，b y c o m p a r i s o n ，r e f l e c t st h es p e c i a ls t a t u sa n d v a l u ea b o u tt h em a x i m u m p o t e n t i a ll i a b i l i t y s e c t i o ni ve x p l o r e st h ei s s u e st h a tt h em a x i m u mp o t e n t i a l l i a b i l i t y h a sb e e nu s e di nt h ec o n t r a c t s i n c l u d e sw h a tk i n do fc o n t r a c t ss h o u l d b eu s e dt h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t ya n dw h a tw es h o u l dp a ya t t e n t i o n t o t h ea c t u a la m o u n tt h a ta f t e rt h es e t t l e m e n ti sn o tn e c e s s a r il y t h e m a x i m u m a n dt h e r e f o r eh o wt om a k es u r et h ea c t u a la m o u n ti sa l s os h o u l d b ea t t e n t i o n t h e nl i s t st h es i t u a t i o n sa b o u tm o d i f i c a t i o na n de x t i n c t i o n o ft h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y t h el a s ts e c t i o ni st h ec o n c l u d i n gr e m a r k s i nt h i sp a r t ，t h e r e s as u m m a r ya b o u tt h em a x i m u mp o t e n t i a l l i a b i l i t ya tf i r s t t h e n ，p o i n t e s o u tt h el a c k so fo u rl e g i s l a t i o na b o u tt h em a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y ， a n dc o m b i n e sw i t ha d v a n c e dl e g i s l a t i o no fa b r o a dt ot a k es o m e r e c o m m e n d a t i o n sa b o u th o wt oi m p r o v et h el a ws y s t e mo fm a x i m u mp o t e n t i a l l i a b i l i t y k e yw o r d s ： m a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y g u a r a n t yp e r i o d s e t t l e m e n td a y t h ea c t u a la m o u n to ft h ec l a i m c l cn u m b e r ：d 9 2 3 3 4 最高额保证研究 引言 随着我国社会主义市场经济的建设和发展，市场竞争日趋激烈，风险防范更 加重要。我国目前尚未建立起规范的信用制度和体系，采用担保方式则是一种可 以有效防范和减少风险的措施。在诸多的担保方式中，保证以其特有的制度设计 被广泛使用，在民商事活动中发挥重要作用。相对于其他的保证，最高额保证又 属于比较特殊的保证形式。 在我国担保法律制度中，最高额保证是一个重要的内容，在中华人民共和 国担保法( 正文中简称担保法) 和最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 正文中简称担保法解释) 中都有关于最高额保 证的条款。物权法出台以后，关于最高额抵押和最高额质押的内容，对于理 解和应用最高额保证制度也有着一定的参考意义。 在日常的社会经济生活中，最高额保证有着非常广泛的应用。这是因为最高 额保证对于资金的融通，交易的流畅，都可以起到很重要的作用。尤其是在银行 业务中，最高额保证借款合同得到了很广泛的应用。但是，保证法律制度毕竟是 靠保证人的信用，因此就必须要有良好的法制环境和信用环境，才能发挥保证的 最佳效果。然而，目前我国立法和司法解释对最高额保证法律问题的规定却相对 单一和笼统，由此造成在具体的法律适用过程中产生了对该问题的各种不同的法 律认识。 多年的司法实践表明，最高额保证制度作为一种常见的担保方式，极易引发 纠纷。因此笔者从最高额保证制度的现代法价值入手，对最高额保证的法律特征 进行了分析对比，并对最高额保证适用中常遇到的问题做了分析和粗浅的研究， 尤其着重于最高额保证的期间问题和最高额保证的最高额债权限额问题这两方 面的分析研究。针对最高额保证属于人的担保中一种涉及到“最高额的特殊形 式，笔者又将最高额保证与普通保证以及最高额抵押等物权性担保作了一些比较 分析。 通过对最高额保证制度的分析，以及和国外先进立法例的比较，部分显露出 了我国在最高额保证制度设立方面的些许不足。就此，笔者在对最高额保证制度 进行了粗浅分析的基础上，结合前人研究的理论成果，就我国最高额保证制度完 善方面提出了一些不成熟的设想。 5 最高额保证研究 第一章最高额保证制度的现代法价值 所谓最高额保证是指在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定的 同类债权所设定的保证1 。就是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连 续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债 务作保证的协议2 。总的来说，首先，最高额保证所担保的债务均为将来发生的 债务：其次，最高额保证所担保的债务均为将来一定期间内发生的债务；再次， 最高额保证所担保的债务均为连续发生的若干笔债务；最后，保证人的责任为期 限届满时的责任并且具有限额。 最高额保证是属于人的担保中的一种特殊形式，在现实经济活动中，特别 是银行融资业务中是一种较为常用的担保方式，并在各国判例学说和制度规范上 得到广泛承认。 第一节现代法上的最高额保证制度 一、英美法系中的最高额保证制度 英美法中有连续保证( c o n t i n u i n go ru n li m i t e dg u a r a n t y ) 的规定，所 谓连续保证是对现在或将来发生的一系列连续性的主债务或交易的保证，连续保 证的保证人有权随时解除连续保证3 。 最高额保证( m a x i m u mp o t e n t i a ll i a b i l i t y ) 是连续保证的形式之一。连 续保证( c o n t i n u i n gg u a r a n t e e s ) 可适用于一系列特定的交易，也可适用于一 系列不特定交易，而仅与一项交易项联系的保证通常称之为单立保证( d i s c r e t e g u a r a n t e e ) 或特定保证( s p e c i f i cg u a r a n t e e ) 4 。在英美法系中的连续性保证 中，除了前述最高额保证外，还有一种限额保证，在这里，保证人仅对超过一定 限额的债务承担保证责任。与最高额保证不同的是，在这种限额保证中，限额不 是保证人承担责任的限度，而是保证责任发生的条件，其优点是可以保证不给债 权人造成严重损失。同时，最高额保证也属于一种定额保证( g u a r a n t e ef o rf i x e d s u m ) 。所谓定额保证，是指根据保证合同，保证人承担的保证责任仅限于约定 的定额范围内，债权人不得要求保证人承担超过定额的责任，定额保证不仅可适 用于连续保证，也可以适用于单立保证5 。可见，英美法系中对于最高额保证的 规定在其担保制度中所占甚微，这在一定程度上反映出了作为较成熟市场经济法 制代表的英美法系，其保证的种类更为丰富。 最高额保证研究 二、大陆法系中的最高额保证制度 在大陆法系国家中，许多国家的民法中都有着类似于我国最高额保证的法律 制度。比如，德国民法典第7 6 5 条第2 款规定：“对将来的或附条件的债务， 亦可以承担保证6 。意大利民法典第1 9 3 8 条规定：“对附条件的债务或可 预见的未来的债务亦得提供担保，对后一种情形提供的是最大数额担保。该 法典采用了“最大数额担保”这一名称，从文字表述上来看，该条款实际上是主 张对未来之债的担保应采用最大数额担保。除此外，俄罗斯联邦民法典第 3 6 1 条第2 款也规定：“保证合同也可以为保证将来的债务进行而签订 8 。瑞 士债法典除了第4 9 2 条第2 款亦规定“可以对将来债权或附条件的债权提供保 证 外，第5 0 0 条第2 款规定对流动债务( 往来账户、连续交货合同、回转履行 等) 提供的保证，不适用第l 款依法减少保证人责任的规定，可见该法典非但认 可对将来债务提供的保证，也认可对连续交易产生的债务的保证。瑞士债法典 第5 1 0 条明确规定：“对于未来之债的保证，在主债务人的经济状况自签署保证 合同以来严重恶化或者后来比保证人善意地认为的其经济严重恶化的，保证人可 以在债务产生之前随时撤回其保证。对于职务保证或者雇用保证，一旦职务关系 或者劳务关系成立，保证就不可撤回。保证人应当赔偿债权人因善意信赖保证所 遭受的损失。保证定有确定期间，债权人在规定的期间届满后4 个星期内没有依 法实现其保证权力并且没有提起诉讼之重大障碍的，保证人责任消灭。债务此时 并未到期的，保证人可以通过提供不动产担保而被解除保证责任。保证没有提供 不动产担保的，依照最长期限的规定，保证视为有效，如同规定保证持续到主债 务到期之日9 。此处的“对未来之债的保证 不同于我国的最高额保证，它没 有时间上的限制也没有金额上的限制，只是限定债务一定要发生在债权人与主债 务人之间。但是这两者的基本法理是相通的。第4 9 3 条关于保证合同的形式，对 不同的主体规定了不同的形式要件，基本的要件也很严苛，保证人的书面声明以 及其在合同中明确的对承担责任的最高限额是两项必要条件1 0 。这也就通过详细 的条文规定，对最高额保证的基本要件进行限制，以应对以后可能发生的法律纠 纷。在法国民法典中，有对未来债务的保证，保证人所承担的是对一个不确定金 额并且期限也不确定的未来可能发生债的相当危险的保证。虽然法国民法典 第2 0 1 2 条明确规定：“保证，仅对有效的债务存在 ，但是司法实务上一直承认 保证也可以对尚未成立的未来债订立。最常见的对未来债务的保证，是对企业在 银行开立的往来账户的余额的担保。与现有债务保证相比，未来债务保证对保证 人的要求更高，未来债务保证属于无限制保证，保证人应当对属于保证范围内的 全部未来债负保证之责( 覆盖义务) ，并清偿债务人所不能清偿的所有未来债( 清 2 最高额保证研究 算义务) 。但是，根据第2 0 1 5 条的狭义解释规则，保证人只担保主债务人合同 债务的履行，且这些债务应当与主债务人的正常业务活动有关。为降低保证人的 风险，对未来之债作保的保证人可以利用最高金额限定或约定期限限定其保证责 任的范围，并且享有未来解除保证合同的权利；保证人死亡产生与解除保证的相 同效果，即覆盖义务结束，但清算义务仍应当履行1 2 。 在大陆法系国家中，笔者在此更多的关注了日本在最高额保证制度方面的立 法。最高额保证在日本民法理论中称之为“根保证 1 3 。根保证，又称信用保证， 只对于主债务人与银行之间，基于信用交易关系对将来发生的债务所进行的保证 1 4 。其作为金融机构与企业之间融资担保的手段也早已在日本社会中广为应用， 但长期以来一直作为依法解释成立的制度，2 0 0 4 年日本经过对民法的修改以实 定法的形式正式创设了根保证制度，并详细地补充规定于日本民法典中1 5 。 根保证的特点在于是对将来发生的不特定债务的保证，而非对于特定债额的保 证。日本民法典第4 6 5 条第2 款中规定“以属于一定范围的不特定债务作为 主债务的保证契约，包括于其债务的范围内以金钱的贷与或接受票据贴现负担债 务等内容在内的契约保证人，就主债务的原本和与主债务相关的利息、违约金、 损害赔偿及其他从属债务以及就其保证债务约定的违约金、损害赔偿额等，以其 相关全部的最高额度为限，负有履行的责任 m 。根保证契约由债权人与保证人 缔结，主债务人与保证契约无直接关系。契约中应规定债务范围、保证限额、保 证期间。但在无保证限额和保证期间的情形下，也不认为保证人的责任没有限制， 如果债权人违反交易习惯和诚实信用原则不当地扩大主债务，则对于扩大的部 分，保证人不承担责任1 7 。同时，对于无期间的根保证契约，保证人享有任意解 除权，有权在契约缔结后的相当期间内解除契约。此外，倘若主债务人资产状况 恶化，或发生缔约时不可预测之事由时，保证人还可行使特别解除权解除契约。 根保证其性质类似于担保物权中的根抵押( 最高额抵押) ，但根保证属于保证的 一种，应全面使用民法典关于保证的规定埽。 第二节我国担保法上的最高额保证 我国担保法第1 4 条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立 保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某 项商品交易合同订立一个保证合同。 该条可以认为是我国担保法上关于最高额 保证的原则概括。2 0 0 0 年出台的担保法解释进一步明确了其有关条款。分别 在其第2 3 条：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权 额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。 和第3 7 条：“最高额 3 最高额保证研究 保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人 清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期 限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书 面通知到达之日起六个月。 中对最高额保证制度的细节有所规定。 在我国立法中是将人的担保和物权性担保一并放在担保法中加以规定的，这 与法典法系的国家的传统体例相比，并无明显的优点，反而在一定程度上混淆了 两者的区别，尤其是不利于中国物权制度的法律明示化，且不利于加强对抵押、 留置的物权保护1 9 。保证在性质上其实不同于其他担保物权，担保物权的设立遵 循的是“物权法定”的原则；而保证究其实质是一种合同之债，保证的设立遵循 的是“合同自由”的原则，在不违反国家强制性法律规定的前提下，当事人可 以依据“合同自由”的原则，并根据经济交易活动的现实需要创设各种不同形态 或类型的保证，而最高额保证就是建立在“合同自由”之上的一种保证，它所满 足的是经济交易或融资的经常性和效率性需求。 我国担保法中关于保证的规定主要以任意性规范和补充性规范为主，这是与 “合同自由这一原则相适应的。在若干保证形态之中，担保法将最高额保证作 为一种相对典型和复杂的保证形态以法律的形式加以规定和总结，但担保法对于 最高额保证的规定并不具有强制性，如果当事人通过合同设立的某一保证不符合 担保法规定的最高额保证的特征，比如合同仅约定保证人对一定期限内的债务承 担保证责任但未约定最高额的，我们只能说该保证不适用担保法中有关最高额保 证的规定，而不能认为其无效2 1 。 从立法角度看，和一些主要的大陆法系国家关于最高额保证的立法做下对 比，会发现，除日本外，大多数大陆法系国家国家立法中都没有直接关于最高额 保证的规定，而多是规定了为“将来债务”提供担保，且条文简略，甚至很多并 未提及“最高限额 或“连续合同保证”。但无论是“连续债务 ，还是“将来 债务”，都不同于单一的现存债务，且皆能将我国最高额保证所担保的主债务包 括进去。较之于国外立法，首先，我国最高额保证制度将最高额保证担保的主债 权仅限于“一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同 ，和“连续债 务”或“将来债务”相比显然更为狭窄。其次，特别强调最高额保证人的责任限 制，单就最高额保证不仅规定了“最高债权限额”，还规定了“债权期间”。 日本民法典中的根保证制度与我国的最高额保证制度最为接近，其第4 6 5 条 不仅规定贷款等根保证应约定最高额度，“否则不发生效力 ，还明确规定了贷 款等根保证契约的原本确定日期。只是日本根保证制度中的最高额度包括的范围 较我国最高额保证中的最高债权额而言更为明确，且更鲜明地规定最高额度为根 保证契约的生效要件，其原本日期和我国最高额保证中的主债权发生期的确定方 4 最高额保证研究 式也有所差异。 第三节最高额保证的现代法价值 价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念，它既被用来 指称各种有价值的事物，也被用来指称人们用以评价各种事物的价值标准和价值 观2 2 。在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转 向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务 在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化 的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。商品、 信用和契约是市场经济的要素，也是法理文明的基础。现代社会中，债权居于统 治地位。“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”2 3 ，担保 权制度作为一种克服风险的制度化的信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代 社会迅猛发展。担保权作为信用手段，不仅是债权保障，更是融资的媒介。强化 担保权的融资能力，是现代担保法发展的必然规律。由此可以看出，最高额保证 的现代法价值主要体现在两个方面： 首先，最高额保证的立法价值在于最高额保证的产生与发展在立法上扩大了 保证担保的种类，丰富了保证的内容。保证在现代社会是扩大责任财产范围的重 要方式，是以自身的资产和信誉为他人履行债务提供担保，当债务人不履行债务 时，则由保证人负责清偿的制度。因此，对债权人而言，可执行的财产从债务人 扩大到了第三人，债权得到救济的可能性大大增加。通过设定最高额保证制度， 将保证的形式多样化更有利于社会经济生活。 其次，最高额保证的社会经济价值表现在长期的经济交易往来中，最高额保 证作为相当实用的担保方式，具有巨大的社会经济功能，可以促进资金融通、强 化交易关系、保障债权实现2 4 。尤其体现在促进资金融通、强化交易关系两方面2 6 。 在促进资金融通方面，在现代市场经济条件下，对于固定当事人之间的一系列连 续的金融交易关系，如果采用普通保证的形式，必须对每次交易分别订立保证， 并且有一笔担保债权一旦消灭，保证也归于消灭，而不能为其余的债权提供担保。 总之，以普通保证担保这类银行与客户之间的因连续金融借贷关系而产生的债 权，新债旧债不断更迭，将会非常麻烦，白白增加人力、物力、财力的浪费。而 且对于讲求交易迅速与安全的现代社会交易活动而言，也将造成极大的妨碍和损 害。最高额保证则弥补了上述缺陷，它仅需当事人预定保证担保债权的最高限额， 就可以担保一系列连续发生的，增减变动不息的不特定债权，从而极大地促进了 资金融通。在强化交易关系方面，最高额保证是为担保长期连续性交易活动所生 5 最高额保证研究 债权而设定的保证制度，着眼于交易本质上的长期连续性，这便于当事人之间相 互加强了解，增加信任创造了条件。同时，按照最高额保证制度，担保债权即使 因为清偿、抵销等原因，一度归于消灭，实际债权额为零时，最高额抵押权仍为 担保将来可发生的不特定债权而继续存在，并不消灭。这类担保关系的持续存在， 为当事人之间的长期交易提供了保障。在当事人之间信用关系加强、保障制度有 力的情况下，交易关系必然得到强化，并且会运行顺利。 6 最高额保证研究 第二章最高额保证制度的构造 最高额保证作为一种特殊的保证形式，一方面它是作为一种人的担保，以此 来区别物权性担保，另一方面，它又是一种特殊形式的人的担保，在其制度构造 上有区别于其他形式保证的特点，主要表现在保证期间、最高额的确定、以及对 保证债权额度的确认等方面。 第一节最高额保证期间的确定 保证期间是长期困扰我国担保司法实践的重要问题。至今，这个问题仍未能 得到很好的解决。对于最高额保证期间的认识更是有很大的分歧。 一、保证期间的含义及对最高额保证期间的理解 ( 一) 保证期间的含义 关于保证期间，我国民法学界主要有以下这三种观点：其一、保证期间就是 保证人承担保证责任的期间。此为我国民法学界对保证期间的最常见的界定方式 。其二、保证期间( 也称为保证责任期间) ，是根据当事人约定或者法律规定， 债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利， 则保证人不再承担责任2 7 。其三、保证期间是保证人能够“容忍“债权人不积极 行使权利的最长期间，在该期间内，债权人向保证人主张权利，保证期间因未完 成而失去意义，保证人对债权人的保证责任不再受保证期间的限制，惟受制于诉 讼时效的限制；经保证期间，债权人不行使权利的，保证人不再受保证合同的约 束鞠。 上述三种观点是从不同的角度对保证期间进行的界定。其中，第一种观点从 保证期间届满所产生之法律后果角度进行界定，概括了保证期间的本质所在；第 二种观点从债务人行使权利的角度进行界定，提出了设立保证期间之目的在于督 促权利人尽快行使权利；第三种观点从保证人和债权人的双向角度进行界定。 ( 二) 最高额保证期间的特殊性 最高额保证的期间与普通保证的期间是不同的。普通保证因该保证在设定 时，其担保的债权已经特定，债权额已经确定，因此保证期间是保证人对特定债 权承担保证责任的最后期间，保证人仅于保证期限内承担保证责任。主债务履行 7 最高额保证研究 期届满，债权人没有在约定或者法律规定的期间内向保证人主张权利的，保证期 间届满，保证人的保证责任即消灭糟。因此普通的保证期间仅具有免除保证人的 保证责任的效果。而最高额保证所担保的是“在一定期间内连续发生的”债权， 最高额保证在设定时，其担保的债权尚未发生或虽已发生却仍处于变动的不特定 状态之中，债权额是不确定的，只有一定期间届满，决算期届至，债权额才能确 定，保证人的保证责任才能产生舯。 1 、我国担保法第2 7 条关于最高额保证期间的规定：“保证人依照本法 第1 4 条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书 面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担 保证责任”是指最高额保证的保证人承担担保责任的限定时间，也是指保证人承 担保证义务的限定时间。这一条款是对当事人未约定最高额保证期间情况下赋予 保证人单方解除权做出的规定，它并未否认和混同最高额保证合同期间和保证期 间。因为最高额保证合同期间实际上是最高额保证合同所担保的主合同存续期 间，这一期间是由主合同当事人约定或根据合同法加以确定的。而最高额保 证期间则是由最高额保证合同的当事人约定或根据担保法加以确定的，是最 高额保证合同所担保的债权人行使保证请求权的除斥期间。 2 、最高额保证合同期间是指最高额保证的保证人对连续发生的债权在最高 额限度内提供保证担保的时间，是连续发生的债权的存续期间3 1 。根据担保法 第1 4 条的规定“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以 协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同”。所谓最高额保证合同的存续时间，是保证人在约定的最 高额限度内所担保的不特定债权的发生期间。最高额保证因其保证合同存续期届 满或最高额保证人行使单方终止权而消灭。即在最高额保证合同期间内发生的不 特定债权，最高额保证人承担担保责任；而最高额保证合同期间终止后发生的不 特定债权，则保证人不承担保证责任。 因此，最高额保证合同的存续期间与最高额保证的责任期间是两个独立的有 着不同意义的期间。故笔者认为，最高额保证的期间应详分为最高额保证的存续 期间和最高额保证的责任期间。 ( 三) 学术争议与司法解释的选择 有一种观点认为：最高额保证中不存在区别于普通保证期间的存续期间和保 证责任期间这两个独立期间驼。 这种观点认为，不应当将最高额抵押中的“决算期”规定照搬进最高额保证 制度中来。最高额保证和最高额抵押虽然均是实践中为担保一定范围内不特定债 权而发展起来的担保方式，但由于根本性质的差异，在具体制度方面相互之间不 8 最高额保证研究 一定可以借用。最高额保证系人的担保，保证人可以多次为给付行为，承担保证 责任后保证关系也不消灭。所以债权人没有理由一定非要等到存续期间届满后再 追偿。债权人可以在保证期间内随时就每一笔具备条件的债权请求保证人承担保 证责任。在每次请求时，只要算一算数额尚在最高限额内，保证人都应该给付。 这种观点虽然较之本文观点对债权人更为有利，但是对保证人似乎有欠妥之 处。而且，这种观点和我国担保法解释第3 7 条：“没有约定债务清偿期限 的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面 通知到达之日起6 个月。”的部分不相符合。可见，司法解释采纳了将最高额保 证期间区分开来的观点。 二、最高额保证的存续期间 最高额保证的存续期间是根据当事人约定或者法律规定，保证人就一段时间 内发生的债权向债权人承担保证责任的期间。最高额保证因其存续期间的届满而 消灭3 3 。最高额保证的保证人仅对其所承诺的一定期间内发生的债权承担保证责 任，一定期间之前或之后发生的债权均不在保证人的保证责任范围之内，并且其 所担保的债权不得超过约定的最高限额。应当指出，保证人所担保的债权最高限 额是以一定期间届满时( 即决算期) 实际存在的债权余额为准，不能将最高限额 理解为在一定期间内各笔债权实际发生的总额。就这个问题下文中将有详论。 最高额保证的存续期间届满，最高额保证所担保的债权余额特定，保证人应 承担的保证责任的范围确定，因此最高额保证的存续期间具有终止最高额保证关 系的效力。担保法第1 4 条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别 订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同 或者某项商品交易合同订立一个保证合同 。第2 7 条规定：“保证人依照本法 第1 4 条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书 面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担 保证责任 。担保法解释第2 3 条规定：“最高额保证合同的不特定债权确 定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保 证责任 。笔者认为，上述规定中的“一定期间 和“保证期间应当理解为最 高额保证的存续期间。最高额保证的存续期间依照债权人和保证人的意思而确定 3 4 。债权人和保证人明确约定最高额保证的存续期间的，约定的存续期间的终点， 为债权额的决算期，在最高额保证的存续期间内所发生的债权，保证人承担保证 责任。债权人和保证人对最高额保证的存续期间没有约定的，保证人可以通知债 权人终止最高额保证，保证人的通知到达债权人之日，应为债权额的决算期，保 9 最高额保证研究 证人对最高额保证终止前所发生的债权，承担保证责任。保证人未通知债权人终 止最高额保证的，最高额保证随被担保的债权的存在而存在。 三、最高额保证的保证责任期间 最高额保证的责任期间，是最高限额内的债权余额确定( 此部分在下文中将 有详述) 后，即在最高额保证的存续期间届满后，保证人向债权人承担保证责任 的期间，也即债权人应当向保证人主张权利的期间拍。当最高额保证的债权确定 后，保证人履行责任的期间开始，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责 任期间的限制撕。 ( 一) 最高额保证责任期间的起算点 因最高额保证的特殊性，其债权额的确定应当以决算期为准。决算期是保证 人与债权人约定的被担保债权的决算日期，是确定最高额保证所担保的债权实际 数额的时期3 7 。担保法解释第2 3 条规定：“最高额保证合同的不特定债权确 定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保 证责任”。根据该条规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不特定的债权确 定后，即以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额的决算期。 最高额保证责任期间的起算点应分情况来看： 1 、最高额保证合同约定了保证合同的存续期间，这一期间的终点，即为债 权额的决算期，保证人应自决算期开始就其担保韵债权额向债权人承担保证责 任，此点已无争论。 2 、在最高额保证合同约定的存续期间内，主合同解除，债权额确定，此时， 保证责任期间该从何开始起算，笔者认为应该视具体情况而言，在最高额保证合 同约定的保证责任存续期间内，如果主合同解除，不特定债权已经确定，那么债 权人就有权向保证人主张权利：( 1 ) 最高额保证的存续期间本意就是为了确定 保证人的保证责任范围，保证人只需对存续期间内发生的债权承担保证责任，对 存续期间之前或之后发生的债务不必承担责任。如果主合同在最高额保证约定的 存续期内解除，那么不特定债权的决算期在存续期间的终点前被确定，保证人的 保证责任范围仍限定在约定存续期间内连续发生的债权，因此债权人在最高额保 证的存续期间内，就已经确定了的债权额向保证人主张权利不违反担保法的规 定。( 2 ) 担保法解释第2 3 条用了“不特定的债权确定后 的概念，而没有 用“最高额保证合同中约定的存续期间届满 这样一个明确固定的时间概念，说 明最高人民法院做司法解释时，充分考虑到了最高额保证的保证人责任“是一定 期间不特定债权确定后的余额责任 这一特点。最高额保证是为将来可能发生的 l o 最高额保证研究 债权提供担保，若被担保债权的发生已不可能，则有确定债权额、消灭最高额保 证的必要。在最高额保证合同的存续期间内如果出现被担保的不特定债权发生的 可能性已经消灭的情况，比如主合同解除、债务人破产等，那么为了保护债权人 的利益，在不特定债权确定后，保证人不履行保证责任，债权人对保证人的未到 约定期的债权应当视为已经到期，债权人有权在保证人应当承担的保证责任范围 内向保证人主张权利。 3 、有一种观点认为，最高额保证合同在约定了保证责任的存续期间的情况 下，保证人责任就应为约定期限届满时的责任，这样在最高额保证合同约定的保 证责任存续期间内，保证人不应发生保证责任。这种观点主要是从保证人的利益 出发，认为提前解除合同并决算债权余额的作法，将会使保证人承担责任的时间 提前，这样势必会加重保证人责任。如保证人与债权人约定：自1 9 9 5 年1 2 月1 日起至2 0 0 5 年1 2 月1 日止，保证人对债务人向债权人借款而发生的全部债务， 以2 0 0 0 万元为限，提供最高额保证。保证期间二年，自2 0 0 5 年1 2 月2 日到2 0 0 7 年1 2 月1 日。根据约定，保证人本来是根据自身在2 0 0 5 年1 2 月2 日后两年内 的能力来决定自己是否提供最高额保证的，如果主合同在2 0