（法学理论专业论文）论我国法治进程中的法律的可诉性.pdf

内容摘要 法律的可诉性，作为一个独立的法学概念，过去，被认为是法的非本 质特征而长期被轻视，在法学界很少被作为单独研究对象进行深入研究。 由于对法律可诉性的重要性认识尚浅，法学界在理论方面没有对其进行概 念内涵、意义及法律地位的系统研究，法律界在法律制定和实施方面也没 有给予其足够重视，法律缺失可诉性现象便应运而生。当社会纠纷发生时， 法律往往作为最后一道可能性救济手段而被适用一旦法律的可诉性发生 缺失状况，势必致使许多相关法律不能有效运行实现，不能合理解决社会 纠纷、化解利益冲突、稳定社会正常秩序，必将降低民众对法律的信心， 动摇法律的至上权威地位 目前，我国法律缺失可诉性的现象大量存在，不容乐观，并将对法治 现代化建设推进造成深远影响。深入理论系统研究，认识法律的可诉性之 内涵、作用及法律地位，分析可诉性缺失之原因，指导我国法律之立法设 计及运行机制构筑已成为当前我国法治建设面临的紧要任务 论文正文共分为四个部分：一、法律的可诉性的概念及内涵界定；二、 法律的可诉性地位探讨；三、我国当前法律的可诉性缺失及其原因分析； 四、完善法律的可诉性的思考。大致上可分为两个层次。第一、第二部分 主要从法理学的层面探析法律的可诉性的内涵、作用及其地位。第三、第 四部分，主要从法社会学的层面针对我国当前法律的可诉性缺失的现状， 分析可能性原因，并结合实现可诉性的保障寻求对应之策。 论文的序言部分：提出了法律的可诉性之理论研究亟待加强的问题 法律的可诉性，在实践中具有举足轻重的作用，然而，学界研究却存在严 重疏漏，欠缺系统化的阐发和论述。理论研究存有缺陷，会引发实践中因 缺乏系统指导而发生法律制定和实施方面的隐患；对可诉性的理论认识匮 乏和研究不足，势必影响法律的可诉性在法律体系中地位的确立，进而影 响到可诉性法律规范的设定及运行实现。因此，必须重视并加强对法律的 可诉性的学理研究，服务于实践 论文第部分：加强法律的可诉性的理论研究，首先要明确其内涵、 界定概念，消除模糊认识本文作者分析认为，法律的可诉性是指：发生 社会纠纷时，主体得以在法律公设的机构中通过特定的争议解决机制( 主 要是诉讼程序) ，以法律之规定为客观标准加以运用，对所涉法律规范和法 律行为进行权廊陛判断和裁决的法律的内在规定性。法律作为可诉i 陛的直 接来源，是可诉性最充分的体现，但是，利益保护和权利生成才是可诉性 产生的根基法律的不同逻辑要素都具有可诉的性质，法律的可诉性是法 律自身固有的组成部分 论文第二部分：追问可诉性与法律之间的关系，认识可诉性的重要地 位和作用。“法律的生命在于它的实现，在于在具体社会生活中的应用，解 决具体的社会纠纷和争议”；否则法就什么都不是。可诉性承担了在法律规 则和运行实施之间搭建联接以保证法律实现的重任，是法律实现自身目的 的要求，体现法律的生命可诉性使法律成为社会调控最为权威的手段， 是法律被公众认同和信仰的前提，是奠定法律至上地位的基石。如果从法 律的基本特征的视角去审视可诉性的法律地位，可以看到可诉性既具有独 立性不能被其他法律基本特征所完全涵盖；又与其他基本特征紧密相联成 为一个不可分的整体。因此，可诉性能够作为法律的一项基本特征，在法 律科泺中占有重要地位。 论文第三部分：可诉性是法律的基本特征，是法律必不可少的组成部 分。如果法律缺失了可诉性，就会产生不能有效化解社会矛盾、维护社会 正常秩序的严重后果。目前，我国法律体系中“有权利无救济”的窘境异 常凸显。从宪法到具体的各公法部门及私法部门都存在不同程度的法律不 可诉的问题。法律不可诉的出现是多重因素共同作用的结果。法律思想层 面可诉性立法思想储备不足、对法律和政策、宣言的认识存在混淆；法律 制度规范层面立法技术滞后；法律运行层面法律适用技术落后及运行栅制 不完善等等，都是引发不可诉事件的可能性原因 论文第四部分：将缺失原因与法律的可诉性保障措施相结合，恩考消 除法律可诉性缺失、完善法律规范可诉性的可行性对策。理论上推进法学 理论对法律的可诉性的研究、提高对法律可诉性的重视作为引导。更具直 接效用的是在立法方面确立可诉性立法思想并完善立法技术，构建完备的 可诉性法律体系；在司法方面采用改变法律运行模式、确立司法裁决权威 等方面来完善消除当前的法律的可诉性缺失，完善我国法律规范的可诉性 机制，促进我国法治现代化建设进程，使公民的正当权益得到法制保障， 促进和谐社会构建。 关键词：法律的可诉j 陛法律可诉j 陛的地位可诉性缺失法律可诉性完善 j u s t i c i a b i l i t y , as e p a r a t el e g a lc o n c e p t ，i sa l w a y sc o n s i d e r e da sa n u n e s s e n t i a lc h a r a c t e ro ft h el a wi nt h ep a s ta n di so f t e nd e s p i s e db ym o s t p e o p l e s oi nt h es c h o l a r si t i ss e l d o mt r e a t e da sa ni n d i v i d u a ls t i l d y o b i e c ta n dl i t t l er e s e a r c hi si m p l e m e n t e da b o u ti t w h i l e ，i i lf a c t ，t h e i m p o r t a n c eo fi u s t i c i a b i l i t yc a nn e v e rb eo v e r e s t i m a t e d t h el a c ko f i u s t i c i a b i l i t yc a nr e s u l ti ni n e f f e c t i v ee x e c u t i o no fr e l e v a n tl a w sa n d m a k et h e mp o w e r l e s so nt h e i rr e g u l a rf u n c t i o n a l i t i e s ，s u c ha sr e s o l v i n g t h ed i s s e n s i o n s ，r e l i e v i n gt h ec o n f l i c t s ，s t a b i l i z i n gt h eo r d e ro ft h e s o c i e t ya n ds oo n 砸m st h el a c ko fi u s t i c i a b i l i t y , i n e v i t a b l y w i l ll e a dt o p e o p l e sd i s t r u s to ft h el a w a n dd e p r e s s e st h el a w 。sa u t h o r i t y c u r r e n t l yi no u rc o u n t r y , t h ej u s f i c i a b i l i t yi ss e r i o u sn e g l e c t e da n d t h el a c ko fj u s t i c i a b i l i t yh a sb e c o m eac o m m o ns i t u a t i o n ，w h i c h n e g a t i v e l yh o l d su pt h eb u i l d i n go fm o d e r n i z a t i o no fg o v c m i n gb yl a w i t i sr a t h e re x i g e n ta n dn e c e s s a r yt oc o m p r e h e n s i v e l yr e s e a r c ht h e u s t i c i a b i l i t ya b o u ti t sc o n t e n t ，f u n c t i o n a l i t ya n dt h el a wp o s i t i o n ，s oa s t of i n dt h er o o tc a u s ef o rt h el a c ko f u s t i c i a b i l i t yi no u rc o u n t r y t h e n w ec a nm a k eu s eo ft h i sk n o w l e d g et oo p t i m i z et h ej u s t i c i a b i l i t ya n d h e l pc o n s u m m a t et h eb u i l d i n go ft h el a wi no u rc o u n t r y t h i sd i s s e r t a t i o nc a nb em a i n l yd i v i d e di n t o2p a r t s t h ef i r s tp a r t ， i n c l u d i n gs e c t i o n1a n ds e c t i o n2 i ss o m ea c a d e m i cr e s e a r c ha n ds t u d y o ft h ej u s t i c i a b i l i t y 耽es e c o n dp a r t ，i n c l u d i n gs e c t i o n3a n ds e c t i o n4 ，i s m a i n l yf o c u s e d0 1 1t h es o c i a ls i t u a t i o na n dr e l e v a n ta n a l y s i sa b o u tt h e j u s t i c i a b i l i t yi no u rc o u n t r y t h es o l u t i o nf o r l a c ko fj u s t i c i a b i l i t yi s g i v e ni nt h es e c o n ds e c t i o n t h e s e4s e c t i o n sa r eo r g a n i z e da sf o l l o w s i nt h ef i r s ts e c t i o n ，w eb r i n gu pt h es i t u a t i o nt h a tj u s t i c i a b i l i t y s h o u l db em o r ee m p h a s i z e d ，a n ds t u d yi to ni t sc o n c e p t ，c o n t e n ta n dk e y e l e m e n t s i nt h es e c o n ds e c t i o n ，w ed i s c u s si nd e t a i la b o u ti u s t i c i a b i l i t y s s t a t u sa n di m p o r t a n c e ，a n di t sr e l a t i o n s h i pw i t ht h el a w i nt h i ss e c t i o n w ec o m et oac o n c l u s i o nt h a t u s t i c i a b i l i 坤i st h ef u n d a m e n t a lo fl a w s 1 a u t h o r i t ya n dt h ep r e m i s sf o rp e o p l e st r u s ta n db e l i e fo ft h el a w i nt h et h i r ds e c t i o n ，w ed e p i c tt h es i t u a t i o no fl a c ko fj u s t i c i a b i l i t y i no u rc o u n t r ya n da n a l y z et h er o o tc a u s eo ft h i ss i t u a t i o n t h el a c ko f j u s t i c i a b i l i t y , b yd i f f e r e n te x t e n t ，i sr a t h e rc o m n l o n ，n om a t t e ri nt h e c o n s t i t u t i o n ，i nt h ep u b l i cl a wp a r t m e n t ，o ri nt h ep r i v a t el a wp a r t m e n t t h ee x i s t e n c eo fl a c ko fj u s t i c i a b i l i t yi sa no u t c o m e o fm u l t i p l e xf a c t o r s ， w h i c ha r ed e t a i l e d l yd e m o n s t r a t e di nt h i ss e c t i o n i nt h el a s ts e c t i o n ，w e s t u d y a b o u t p r o b l e mo f i n s u f f i c i e n t j u s t i c i a b i l i t ya n dp r o p o s es o m em e t h o d st oo p t i m i z ea n di m p r o v et h e j u s t i c i a b i l i t y t h e s em e t h o d s ，i nb r i e f ，c a nb ed e s c r i b e da sf o l l o w i n g 1 ，t o s e tt h ei d e o l o g yo fj u s t i e i a b i l i 哆i n t o l e g i s l a t i o n a n db u i l da c o m p l e t ej u s t i c i a b l el e g a lf r a m e w o r k 2 ，t oo p t i m i z e t h ec u r r e n t e x e c u t i o nm o d u l eo ft h el a wa n dt oe s t a b l i s ht h ea u t h o r i t yo fj u d i c a t u r e b yt h e s em e t h o d s ，w ec a ne v e n t u a l l ye l i m i n a t et h el a c ko fj u s t i c i a b i l i t y , i m p r o v e t h e j u s t i c i a b i l i 哆s i t u a t i o n a n da e c e l a r a t et h e b u i l d i n g o f m o d e r n i z a t i o no fg o v e r n i n gb yl a w , s oa st og u a r a n t e et h el e g a lr i g h t s a n di n t e r e s t so ft h ep e o p l ea n dp r o m o t et h eb u i l d i n go fh a r m o n i o u s s o c i e t y k e yw o r d s ：j u s t i c i a b i l i t y , t h el a wp o s i t i o no fj u s t i c i a b i l i t y , t h el a c k o fj u s t i c i a b i l i t y , o p t i m i z a t i o no f j u s t i c i a b i l i t y 2 引言 法律的可诉性，在实践中具有举足轻重的作用，通过法律适用得以广 泛运用。它使社会纠纷通过特定形式一一法律，得到确定性的解决，实现 法律的目的，锌现法律至上的权威然而，与实践中的重要作用相较，学 界对法律的可诉性理论研究却存在严重疏漏，欠缺系统化的阐发和论述 作为个独立法学概念，过去，法律的可诉性被认为是法的非本质特征而 长期被轻视，在法学界很少被作为单独研究对象深入进行研究，在法律界 也没有得到法律制定和实施方面的足够重视。 以法律的可诉性问题单独作为法学理论的研究对象，在西方社会和我 国都并不多见，但其原因却有所不同。西方社会，社会纠纷的船决过程中， 法律基本上都是诉讼或者争端解决程序中强有力且普遍遵从的根据。法律 的可诉性是不言而喻，勿庸置疑的。在以判例为主导和基础的普通法系中 表现尤为显著。法律之可诉，成为显白的结果，已达到可熟视而无睹的程 度，当然也就没有必要对其进行专门性理论研究，重彩浓墨地大书特书了 因此，西方法学家尤其是法理学家对法律的可诉性的论述少之又少，目前 可知的似乎只有德国法学家赫尔曼坎特洛维奇( h e r m a n nk a n t o r o w i c z ， 1 8 7 7 1 9 4 0 ) 对法律可诉j 陛进行过比较系统的论述。 在我国，法律的可诉性尚未引起应有的重视我国对法律的基本属性 的研究，拐耐较多目论谜较为深刻的内容多限于法律的物质制约性、公权 强制性、社会或国家意志性、内容规范性等等。以往的法学理论教科书多 将法律的可诉性纳为程序性的内容之一，或者将其归入诉讼法学领域，放 弃法理基本理论上的关注，避之不谈；或者限于初步的探索，浅尝即止； 或者陷入传统的思维模式，偏重于概念化、普遍化的阐述；较少从法律的 基本特征的视角去观察审视其深层涵义及法律地位将法律的可诉性作为 法律的基本属性之进行研究的第一人，应是香港城市大学的王晨光先生 在1 9 9 7 年中国法理学年会( 北京) 上，王先生以法律的可诉j 陛：现代法 治国家中法律的特征之一：为题，基于现代民主与法治的原则，由法律的 oi t e r m n nk a n t o r o - i c z ，t h el 踣f i a i t i o a 厶r ( e d b y h c p b e l l ) c a m b r i d g eu n i v e r s i t y p r e s s ， 1 9 5 8 ，p 7 6f f 转引自王晨光t法律的可诉性，现代法治国家中法律的特征之一 ，法学t 1 9 9 8 年第8 期，第1 8 2 l 页 。追其原因，可能是因为我们往往将法律作为一种政治对策，而不是一个相对独立的范畴来看待具体 阐述可以参见谢晖；独立的司法和可诉的法 ，法律科学，1 9 9 9 年第1 期，第2 2 2 6 页 1 官民双向运行模式立论，提出了一个长期被忽视或没有得到足够重视的 问题”一一法律的可诉性是法律自身的特征、也是现代法治的必然要求 此后有学者涉足这领域，探讨可诉性的法律性质命题。有的学者从可诉 性与立法，可诉性与司法的关系等方面进行分析论证，辨析可诉性的法律 性质及其在法治中的地位和作用。更多的学者则关注于某些具体的法律部 门( 研究范围相当广泛，涉及宪法、行政法、经济法、民商法等各部门法) 中存在法律的可诉性缺失的现象，及其对法的有效运行造成的障碍等许多 弊端。总的来说，以法律的可诉性为对象的研究还属少数，有关的专门性 论著的文献更不多见，对可诉性的内涵界定及法律意义地位的认定尚有待 深入 对可诉性的理论认识匮乏和研究不足，法学界在理论方面没有对其进 行概念内涵、意义及法律地位的系统研究，势必影响法律的可诉性在法律 体系中地位的确立，进而影响到可诉性法律规范的设定及运行实现实际 上，由于对法律可诉性的重要性认识尚浅，法学界在理论方面没有对其进 行概念内涵、意义及法律地位的系统研究，法律界在法律制定和实施方面 也没有给予其足够重视，我国法律缺失可诉性现象应运而生，引起一系列 与现代法治精神不相符合的问题一方面，一部分法律规范( 以宪法 为典型代表) 内容抽象化、原则化，缺乏具体的适用性，在实施过程中不 能被有效适用；一部分法律规范的部分内容( 以( ( 行政法中抽象行政行 为的规定为典型代表) 尚未引入与诉讼相关的内容和规定，无法进行诉讼 形式的法律监督。另一方面，许多政策性、宣言性的规定被上升为具有强 制性的法律而适用，导致政策与法律界限模糊，挑战法律的最高权威等等。 作者以为，理论研究存有缺陷，会引发实践中因缺乏系统指导而发生法律 制定和实施方面的隐患；对可诉j 陆的理论认识匮乏和研究不足，势必影响 法律的可诉j 陛在法律体系中地位的确立，进而影响到可诉性法律规范的设 定及运行实现当社会纠纷发生时，法律往往作为最后一道可能性救济手 段而被适用一旦法律的可诉性发生缺失状况，势必致使许多相关法律不 能有效运行实现，不能合理解决社会纠纷、化解利益冲突，稳定社会正常 秩序，必将降低民众对法律的信心，动摇法律的至上权威地位目前，我 国法律缺失可诉性的现象已不容乐观，并将对法治现代化建设进程造成深 远不利影响深入理论系统研究，认识法律的可诉性之内涵、作用及法律 地位，分析可诉性缺失之原因，指导我国法律之立法设计及运行机制构筑 已成为当前我国法治建设面临的紧要任务因此，必须重视并加强对法律 的可诉性的学理研究，服务于实践 需要说明的是，本文指一国内由专门国家机关制定或认可并以强制力 保障实施的法律规范，并在这一意义上讨论法律的可诉性概念。 一、法律的可诉性的概念及内涵界定 ( 一) 法律的可诉性的定义和内容 究竟什么是法律的可诉性，如何对可诉性准确定义? 德国法学家赫尔 曼坎特洛维奇( h e r n m r mk a n t o r o w i c z ，1 8 7 7 1 9 4 0 ) 分析了法律与其他 社会期范的区别，然后指出：“要正确理解法律区别于其他社会规范的特殊 性，并不是从内容、国家渊源和强制性来解释，法律所具有的与其它规范 最为明显的区别应是法律的可诉性”1 9 5 8 年，英国剑桥出版了他的英文著 作( 法律的定义一书，该书中认为：“法律必须是被视为可诉的 ( c o n s i d e r e dj u s t i c i a b l e ) ，它是规制人们外部行为并可被法院适用于具 体程序的社会规则的总和。”。法律的可诉性主要是指法律规则的可诉性， 无可诉j 陛的法律规则就不能称其为法律规则判断法律是“书本上的法律” 还是行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有可诉性，即赦任 何人( 特别是公民和法人) 在法律规定的机构中( 特别是法院和仲裁机构 中) 通过争议解决程序( 特别是诉讼程序) 加以运用的可能性”。我国目 前尽管缺少对法律的可诉性的专门理论探讨，没有形成系统研究成果，但 不能就此否认学术前辈对法律的可诉性概念界定做出的开拓性努力。王晨 光先生提出法律的可诉性( j u s t i c i a b i l i t y ) ，是法律作为一种规范人们外 部行为的规则( 从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图) ，可以 被任何人( 特别是公民和法人) 在法律规定的机构中( 特别是法院和仲裁 机构中) 通过争议解决程序( 特别是诉讼程序) 加以运用的可能性。谢晖 先生认为，法律的可诉性是指凡法律规定的内容被违反或者人们的纠纷可 以在法律上找到解决根据( 具有法律意义) 时都可以通过诉讼机制来解决 和裁判的法律的内在规定陛。它是法所必备的，为判断社会纠纷是非而使 纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性，是法的基本属性之一。葛 洪义先生也认为，法律的可诉性是指法律作为人们的权利依据，能够在法 定机构( 特别是法院) 中通过纠纷解决程序( 最终是诉讼程序) 加以运用 9h e r m n n k a n t o r o f i e z ，t h e d e f i n i t i o n o f l d w ( e d b y a h c a m p b e l l ) 。c a m b r i d g e u n i v e r s i t y p r e s s 。 1 9 5 8 ，p 7 6f f 转引自王晨光：法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一 ，法学 ，1 9 9 8 年第8 期，第1 8 2 l 页 。王晨光： 法律的可诉性i 现代法治墨家中法律的特征之一) ，法学 ，1 9 9 8 年第8 期，第l g 页 o 同上，第1 9 页 。谢晖；论法律实效 学习与探索 ，2 0 0 5 年第1 期，第9 8 页 谢晖：独立的司法和可诉的法) ，法律科学) ，1 9 9 9 年第1 期，第2 2 页 4 和主张的可能性。他特别提出强调，在此所指称之法律除包括一般部门法 意义上的法律法规外，更要包括作为“母法”的宪法。还有的学者把法律 的可诉性形象的比喻为沟通立法和司法的纽带，是将“纸面上的法”置换 为运行中的法”，尤其是“诉讼中的法”的枢纽。有的学者把法律的可 诉性具体化为法律实施的一种诉讼方式，即当法律规定的权利受到侵害时， 权利人可以通过司法途径来维护自己的权利的法律解决纠纷方式。还有学 者认为法律的可诉性事实上包括可争讼性和可裁判性两个方面；。有学者提 出法律的可诉性不仅是指法律规范在诉讼中的可适用性，还应当包括法律 本身的可争讼性、法院对社会行为的可管辖性以及可诉性源于国家权力分 立与制衡的结构模式和含义在内。以上见解尽管并未做出概念上的界定， 但均有其独到的见解。本文作者以为，对“法律的可诉性”概念的把握， 首先应当准确了解可诉性的内涵。 首先，法律的可诉性包含法律规范和法律行为在诉讼中的可争讼性。 可争讼性在此包含了三个层面的意思：第一，它指法律本身的可争讼 性法律( 法规) 本身的可争沦陛是指，法律规范的条文规定在一定条件 下也能够被诉诸于法律程序，依法进行法律判断并裁决这意味着规则本 身能够通过自身命令设定的条件和程序，受到来自内部力量的判断和强制。 法律在此成为法律的对象。在现代法治国家的基本构架内，它要求法律法 规必须符合宪法原则和精神；对宪法、法律的解释都可以诉至法院要求裁 判；也包括立法和抽象行政行为可以诉诸司法审查。第二，指法律规范在 诉讼中的可适用性，即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法治 意味着法律的至上统治，因而在一个法治化的社会中，具有法律意义的行 为均可因其自身携带的涉法因素而形成某种法律缘由被对方当事人所起 诉，被法律确认的裁决机构审理和裁决所有法律都可以在诉讼或争端解 决程序中被引为争端的依据，法律是可诉诸于讼或其它法律预先设定的解 决方式、被用于主张和辩驳，且作为裁决的权威规则。在司法过程中，司 法机关的职责是根据国家制定的法律来衡量其所审理的案件中有关行为是 否违法、是否犯罪，法律是司法机关实现其司法职责、保证司法公正的基 。葛洪义：法理学毂程 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第9 6 页 o 舒国澄：法律原则适用的困境一方法论视角的四个追问 苏州大学学报( 哲学社会科学版) h2 0 0 5 年第l 期，第3 0 页 o 龙宗智“法律的可诉性与司法的管辖权兼与王晨光先生对话。h t t p ：- w s - i l p l e d u o n o u m e n g c o 缸e n t a s p ? d i d = i c i d = 7 8 8 0 0 0 8 4 3 i i d - 7 8 8 0 0 2 n 1 5 本依据和准绳。法律是司法机关可以适用的行为规范，是司法裁决的标尺， “法官除了法律便没有别的上司”。第三，基于规范的可诉性与行为的可 诉性之间存在着必然区别，当我们着眼于法律行为时，就可以从规范的可 适用性推导出行为的可诉讼性一一任何具有法律意义的社会行为的可诉讼 性因为法律规范既然可以作为诉讼的依据，那么受这类规范调整的行为 就应当具有可诉性 其次，法律的可诉性包含权利受侵害后的可救济性 法律是为适应利益调节的需要而产生的，利益规律是法律的基础，法 律制度实质上是一种利益制度。法律不但宣告权利的范围、界限，还规定 权利被侵害时的预防机制及侵害发生时的救济机制当法律规定的权利受 到侵害，权利人可以通过选择司法的途径( 主要是诉讼途径) 来维护自己 的权利社会生活纷繁复杂，不同社会主体对社会资源控制的不同，导致 利益差别，衍生出权利冲突和力量对抗时有发生。一旦发生纠纷，无论备 方的力量大小、是否均衡，都不可避免利益的损害之结果。当事者选择受 法律规治，听从司法裁决，除意欲通过确定陛判断平息纠纷外，还有希冀 通过公平性的裁决救济受损利益的潜在之意。在现代法治社会，法律的可 诉性就是权利的可救济性，对权利最可靠最实际的保护就是法治状态下的 保护。当个人权利受到侵犯、特别是受到国家公权力的侵犯时，司法救济 应是最基本的和最重要的方式，也只有通过独立的和公正的法院，才有可 能得到切实和有效的救济。 。再次，法律的可诉性涉及法院对社会行为的可管辖性 具有法律意义的行为的可诉讼性必然涉及法院对社会行为的可管辖 性，即司法的管辖权问题。“j u t i c a b i l i t y ”，不仅可称为可诉性，也可称 为可审判性，还可被称为可司法管辖性。现代社会日常生活中，法律对国 家政治和行政权力的行使的控制是通过法院的司法管辖来实现的。任何社 会纠纷或者主体的外部行为要在法律规定的机构中( 特别是法院和仲裁机 构中) 通过争议解决程序( 特别是诉讼程序) 加以运用，首要的前提是法 律规定的机构列这些事件和行为有主管和管辖的权利。事实上，可受管辖 是诉讼启动的前提和基础，它确定司法机关内部对纠纷案件的分工和权限， 。马克思恩格斯全集) 第l 卷，北京：人民出版社1 9 9 5 年版。第1 8 1 页 尊龙宗智“法律的可诉性与司法的管辖权兼与王晨光先生对话“，h t t p ：州s w u p l e d u c n o u m e n z c o n t e n t a s p ? d i d = & c i d = 7 8 8 0 0 0 8 4 3 & i d = 7 8 8 0 0 2 1 1 6 司法机关若无主管则无权关涉该类社会事件和关系，无管辖则诉讼无法落 实到具体的法院得以进行，无法开展具体个案的诉讼。从争议主体的角度 通俗的说，就是为他们指出了一个“给说法”的地方，而不至于“告状无 门”在普通法制度中，法律可诉性概念一直都包括是否将某一争议纳入法 院的司法管辖权的范围的含义。例如开创美国司法审查权的马伯里诉麦迪 逊案就排除了政治决策的可诉j 陛。 最后，法律的可诉性包含诉求的必备性和实现可能性 一方面，法律的可诉性是法律必备的要素，它从来就包含在法律规范 逻辑结构之内。法律自身的完整逻辑除发现问题，提出问题、分析问题外， 必然还将关涉解决和处理问题的办法，才能达成完满状态。其中，就包括 要有具体的可诉的途径，至少是可诉的特质和理念。因为它是法律必须具 备的、不可或缺的必要的组成部分，是由法本身的属性、内容、结构所决 定和派生出来的。法律的可诉性因而涵括在法律的自身属性之内，是法律 所具有的一项根本性质。另一方面，法律的可诉性包含“诉”得以享有实 现的可能性。可诉，即能诉，有诉的可能性，它是法律内在的、事先预设 了的潜在量度。它能够把诉的行为能置换为将来事实的属性，是法律规则 在法的运行中按照特定内容一一特殊的场景、机构、程序被系统化适用的 可能性量度，是成为现实性的尺度和人们首创性行为可能性的程度。可诉 性自身注重“可”和“能”，是一种能力。，具有内在j 陛和潜在性的特点， 是可以转化出一定量度的能量的规定性。它通常体现为具体纠纷中主体享 有的现实充分而又具体确定的诉求但是，这些诉求能够被入实实在在地 享有，乃至在后来的裁判中可能的获得支持，都必须以该法律规范中先前 就已经谮在”了的坼”能够由潜在转化为实在的规定陛为前提可诉 性既然是一种可能性，就不等于现实性虽然说在纠纷发生时可以选择法 律途径( 主要是诉讼) 解决，也可以不选择这种方式，但这种可能性是始 终存在并不可否认的 通过e 述对法律的可诉性的内涵把握、作者试图消除模糊认识，力求 对法律的可诉性做出清晰的概念界定认为：法律的可诉性是指，发生社 会纠纷时，主体得以在法律公设的机构中通过特定的争议解决机制( 主要 。参见。能”；能力，有能力的，衰示具备某种能力或达到某种效率，能够。能力”z 能胜任某项任 务的主观条件“可能：t 。表示可以实现；2 能成为事实的属性3 ，也许或许中翟社科院语言 研究所词典编辑室编；现代汉语词典 。北京：商务印书馆，1 9 9 9 年版，第7 1 3 、9 2 1 页 7 是诉讼程序) ，以法律之规定为客观标准加以运用，对所涉法律规范和法律 行为进行权威性判断和裁决的法律的内在规定性。 ( 二) 法律的可诉性的力量席溥 利益是以文明社会中社会生活的名义而提出的使每个 的自由都能获 得保障的主张或要球严，马克思说过：“人们奋斗所争取的一切，都与他们 的利益有关。”。需要引生利益，“禾下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利 往。”而法律恰是适应利益调节的需要而产生的，这个意义上，利益规律是 法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度然而，啪象的利益并不 构成法律构成法律的是要求，即真正施加的社会力量”。权利的存在是 人们的实体利益得以维持和保护的必然要求，是以法律的形式确定下来以 强制力作保障的权威标准利益一经上升为法定权利，就生发出以法律为 手段进行保护的可能性，法律的保护方式得到实现主要的途径就是诉讼。 法律的可诉性的直接根据是法律的制定和实现法律在制定时设定了 诉讼的条件，内容，具体受理机关和程序，于实施过程中社会主体得以在 纠纷发生时依法在法定机关中以法定程序适用法律解决问题，这自然是可 诉性存在的依据，也是可诉性实现的基础。但是，可诉性的终极本源却是 利益保护和权利生成。任何诉讼都必定要涵盖利益的导向，才能丰富诉求 的内容和实质内涵。社会主体问出现利益对抗时，要求法律进行特定方式 的平衡和保护，而这一法律特定方式就是可诉性的实现形式利益和权利 是法律的可诉性最初的支点，是法律关系在法定程序中得以确认和裁决的 先决条件，它赋予法律关系主体以法律方式解殃纷争的资格。 如果，社会纠纷的主体并不保有法律规范所确认的实嫩上的权利，。不 享有具体纠纷所涉及的切实的政治、经济、文化等利益，那么，法律在此 就无任何关涉然而纠纷主体仅享有实体上的利益是远远不够，还应当具 有程序上的利益，享有通过法律特定的纠纷解决方式处理他已经卷入的或 将会卷入的纷争的利益和权利由法律的可诉性的定义讨论可知，法律的 9 荚 庞德；通过法律的社会控制法律的任务 ，沈宗夏等译，北京；商务印书馆。丑9 8 4 年版第4 i 页 。( 马克思恩格斯全集 第1 卷北京：人民出版社，1 9 9 5 年版，第8 2 页 美 弗里德曼：法律制度 ，李琼英等译，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版第3 5 9 页 。最初的社会，尚不存在“法律规范确认的权利”，只是一些具体到个体成员的利益这些利益后来逐 新被确立规范下来，形成普遍遵守的规则并以法律规范的形式加以固定，以强力作为保障本文不对利 益和权利的生成和演进关系做扩展直接将实体利益已作为法律规定的权利来探讨 b 可诉性涉及对法定权利进行特定方式的保护，同时反映出利益和权利的存 在是法律的可诉性的必然前提，它既是诉求的产生资格，也是诉求的核心 内容另一方面，诉求目的通过法律被认可承认的核心也是基于主体保有 的权利。如果没有实体利益和权利，诉”也因此而缺乏实质性内容，只 是空洞的表面形式；如果缺乏程序性利益和权利，坼”甚至连形式上的 过场也都丧失了。实际上，“权利的要求会产生连带效应，权利要求的满 足也会产生连带效应。一个权利是另一个权利之母”形成权利成长的长 河”。正所谓，法律的生成并不是通过在宪法或基本部门法中开列权利清 单的方式进行的，而是基于对公民裁判请求权的认可与支持以及自身的能 动性和创造陛，通过对公民权利的不断确立和保护而逐渐生成的。诚然， 利益的保护和权利的存在作为法律规则可诉的源头亦未可厚非。 ( 三) 法律的可诉性的特殊问题 法律规范是可诉性的直接来源，法律规范的静态内容和动态运行都是 可诉性的存在根据和外化表现。其中，法律的逻辑要素自然最应当富含可 诉性的要义，是可诉性最充分的体现实际上，法律的不同逻辑要素对可 诉性的体现也层次参差、有所差异。一般而言，通鬻法律规则的可诉性表 现较为显白，容易辨别。法律原则的可诉性表现劂比较特殊，甚至在学理 界引发过法律原则的可诉性存在与否的争辩。 美国法学家l o r k i n 主张，法律不仅包括法律规则，同时包括规则背 后的法律原贝1 3 和立法意图。只有了解和运用法律原则，才能对法律规则进 行完整的解释，从而得出唯一正确的判决。我国法学界与法律实务界对法 律原则是否具有可诉性，能否在司法程序中作为判决的依据运用，存在不 同的看法。有的学者把我国法律的基本原则分为两个部分，部分是没有 确定相应的权利义务、不具有法律的约束力的宣言；另部分是具体化后 有明确的权利义务内容，具有法律效力的，既属于法律规则范围但又是更 为灵活的规则。由此得出具有法律实效的原则与法律规则之间就不存在质 的区别，目前我国法律中不存在能够作为裁判依据的原则的结论理由在 于，能够在司法程序中作为裁判依据的该法律要素，要么不是原则( 因为 。吴英姿：诉讼理论重构，。南京大学法律评论 2 0 0 1 年( 春季号) ，第3 5 页 雪【美 德沃金；法律的帝国，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第3 0 8 页 。葛浃义t法律原则在法律推理中的地位和作用法学研究 ，2 0 0 2 年第6 期第3 3 页 9 没有约束力) 只是一种宣言，要么是法律规则( 是有弹性的法律规则) 。而 不再是“原则”。有的学者提出，“原则”具有不同的存在样态，不能一 概地认为法律原则都不可直接适用作为法律基础的原则和作为法哲学基 本价值的原则因其内容高度抽象，不能直接适用，只能作为解释和补充其 他法律规定的基础。但是，如果法律原则一经明文规定于制定法中，就取 得了法规范的地位，可以直接加以适用。口还有学者认为，法律原则是否具 有可诉性只有在具体的个案中才能确定如果法律原则能够在个案中被细 化为相对确定的、可以操作的标准就具有可诉性；反之，则不具有可诉性 在处理具体个案时，于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”( 理 解、解释) 过程中，我们才可以发瑷或确定法律原则内容的细节：一些原 本抽象、笼统、模糊的法律原则经过解释和论证而变得相对具体、相对确 定、相对具有可操作性，此时法律原则逐渐显露出自身标准的明细性。这 些原则的内容因具体化而被扩张开，拥有了相对丰富的内涵，暂时地获得 了在诉讼中适用的能量，它的可诉性能够在某个个案中一次性地得到实现 而另一些所谓法律原则，可能在个案中始终找不到解释的基点，不能被细 化为相对确定的、可以操作的标准而缺乏可诉性。 与法律规则规范内容的明确具体相比，法律原则规范内容比较笼统、 模糊，它不预先设定明确具体的假定条件，更没有设定确定的法律后果， 不直接告诉人们应当如何去实现或满足这些要求或标准但是，不能就此 得出结论：规定明确具体的法律规范具有可诉性，规定概括笼统的法律原 则就没有可诉性。法律规定的明细程度不等同于法律的可诉性，前者只是 判断后者的其中一个条件。在理论上，法律规则应当比法律原则的内容明 细程度更高( 或者说法律规则在功能上要求更为明细) ，但不能推导出法律 原则因内容的明细程度稍低而不具有可诉的属性的判断在某种意义上说， 法律原则正因为它对法律未能明确规定的情况提出一个大概的意见，内涵 模糊而具有了更宽范围上的包容陛，是更为原则、更为灵活、更富有弹性 的规则，甚至可以认为，法律原则还是各个法律规则的基础性规范，是法 。刘治斌：论法律原则的可诉性 ，法商研究 ，2 0 0 3 年第4 期，第1 0 9 页 o 黄麓荣：法学方法与现代民法 ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 0 9 页 舒国滢；法律原则适用的困境一方法论视角的四个追问 ，苏州大学学报( 哲学社会科学版) 。2 0 0 5 年第1 期第3 l 页 o 此外，法律规定的正当性、合理性、确定性。法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准 可以参见舒国滢：法律最剿适用的田境方法论祝角的四个追伺) ，戚渊、郑永流等：法律论证与法 学方法 济南：山东人民出版社，2 0 0 5 年版第1 7 6 - - 1 9 7 页 1 0 律规劂正当与否的根据。 究竟应该在何种意义上把握原则? 作者认为，多数法律原则并不是全 部法律或者某个作为整体的法律的基本精神的体现，而是规范某类具体社 会关系和解决某类具体社会矛盾的基本准财。按照这个标准，我国法学界 通常所讨论的原则问题，基本上还是在规则层面发生的问题。要断定法律 原则的可诉i 陛有无，应当以法律解释技术能否把原则的内容转化为对案件 事实进行规范涵摄的大前提为判别之依据。在对法律原则有否可诉性进行 实证检验之前，在理论上预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是 符合逻辑的。 近年来，我国的司法判决也开始公开直接