（诉讼法学专业论文）理念与制度之间：法官职业道德研究.pdf

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e n to ft h ej u r i s p r u d e n c e ，t h er e s e a r c ho nt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nj u d i c i a l j u s t i c e a n dj u d g e s p r o f e s s i o n a le t h i c sh a sb e c o m e i n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ta n du r g e n t r e s e a r c ho nj u d g e s p r o f e s s i o n a l e t h i c so fg r e a t s i g n i f i c a n c ef o ri n n o v a t i n gl a wi d e aa n di m p r o v i n gt h ej u d g e sp r o f e s s i o n a lc o n s t r u c t i o n a n dj u d i c i a lr e f o r m b a s e do na n a l y s i so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g e s p r o f e s s i o n a l e t h i c sa n dj u d i c i a lj u s t i c e ，t h i sp a p e rg i v e st h ei m p a c to ft h ej u d g e s p r o f e s s i o n a le t h i c so n j u d i c i a lj u s t i c ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo f j u r i s p r u d e n c e ，d i s c u s s e st h ep r o f e s s i o n a le t h i c sa n d t h eq u a l i t yo fk n o w l e d g ea n ds k i l l st h a tj u d g e ss h o u l dh a v e ，a n dt h er e l a t e ds y s t e mo f i n t e r n a lm e c h a n i s m sa n de x t e r n a ll e g a lm e c h a n i s m sw es h o u l db u i l d t h i sp a p e rp o i n t so u t t h a tt h ei m p r o v i n gt h eq u a l i t yo fp r o f e s s i o n a le t h i c so f j u d g e sd e p e n d so nd e v e l o p m e n to f l e g a lc u l t u r e ，c o n s t r u c t i o no fe x t e r n a ls y s t e m ，p e r f e c t i o no nt h ei n t e m a ls t a t u t e ，a n d b u i l d i n go fc o r r e s p o n d i n gl e a r n i n gs y s t e m t h em a i nc o n t e n t so fj u d g e s p r o f e s s i o n a l e t h i c sc o n s t r u c t i o na r el e g a la n dm o r a le d u c a t i o n ，b u i l d i n gi n c e n t i v e ss y s t e mf o rj u d g e s ，a s w e l la si m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e m k e yw o r d s ：j u d g e ；j u d g e s p r o f e s s i o n a le t h i c s ；i m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e m i l w r i t t e n b y ：y u ey a n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gc h e n g m i n 1】jirr，1 目录 弓i言1 第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究3 一、法官职业伦理概述3 ( 一) 法官职业伦理的内涵3 ( - - ) 法官职业的角色定位与法官伦理一4 二、西方法官的职业伦理传统6 ( 一) 古希腊罗马法治理念对法官职业伦理的启示6 ( 二) 日耳曼人法治理念对法官伦理的影响1l ( 三) 基督教精神使法官的职业伦理最终形成1 1 第二章当代法官职业伦理的基本品德1 3 一、善良13 ：、公i f ：1 5 三、独立一1 7 四、胜任19 第三章法官职业伦理的养成和维护2 2 一、法官职业伦理的养成法官的教育与遴选一2 2 ( 一) 法官职业伦理传统的延续与调适法官的教育与遴选的功能2 2 ( 二) 法官教育与遴选制度对法官职业伦理造就的影响法官的教育与遴 选制度比较2 3 二、法官职业伦理的维护以法官职业化国际标准为依据2 9 ( 一) 法官资格2 9 ( 二) 法官任期3 0 ( 三) 法官的薪俸3 0 ( 四) 法官的晋升3l ( 五) 法官的惩戒31 第四章当代中国法官职业伦理建构的基本思路3 3 一、当代中国法官职业化进程中存在的伦理问题。3 3 ( 一) 法官伦理传统的缺失3 3 ( 二) 司法权对行政的依附性3 4 ( 三) 法官职业化程度低下3 6 二、建构中国特色的现代型法官职业伦理3 7 ( 一) 严格法官准入制度，改革法官遴选制度，确保法官的高素质3 8 ( 二) 建立法官保障制度，维护法官的职业稳定4 0 ( 三) 完善法官职业的监督机制，强化法官的自律与他律4 2 ( 四) 法官的职业再教育，更新与提高法官的职业伦理4 3 结 吾4 6 参考文献4 7 攻读硕士期间公开发表的论文5 0 后记51 理念与制度之间：法官职业道德研究引言 引言 近几年问，一个新的学科轮廓在我国渐趋明显：“法官职业伦理学 ，究其产生的 原因，首先是由于人们逐渐意识到司法裁决并非全由法律所决定，对法官功能发挥的 关注程度增加了。如果司法裁决并非全部客观，那么法官的职业行为就变得相关；其 次是基于这样一个事实，相关司法行为不是仅限于审判活动，它还包括法官在司法体 制内与司法体制外的行为。在此方面可将界线划在哪里? 这是法官职业伦理学方面的 主要问题；再次是因为法官属于最后失去他们看似无可置疑的权威的职业人士，可追 责性与行为标准的规范化相伴相随，造成对法官职业伦理寄予逐渐增多的关注；最后 是由于全球化与打击法官与其他权力部门中腐败的日趋必要性，法官职业伦理学的发 展受到了国际社会的推动。虽然对法官职业伦理的可欲性存在广泛共识，但是对其范 畴认识却远非明显。如果它囊括调整司法行为的所有规范，那么它的范围将失之过宽。 应该预先设置两个限制：法官职业伦理与司法行为相关，即是说与行为规范相关；法 官职业伦理是法律与道德的相互作用而产生的，它关注的是约束法官的法律与道德规 范，并作为对法官进行追责的标准。所以无论是法治国家还是正在走向法治的国家， 法官都是维护法律权威的最后防线，拥有非腐败的、正直的、公j 下的、高尚的素养的 法官是建设法治国家的必备之需。 国外的经验告诉我们，法官与司法程序这两个基本因素对近代西方的法治进程起 到了决定性作用。独立( 法官地位) 、超然( 法官行动) 、理性( 法官思想) 是法官的 职业本色，也是法官威信之基础，决定并影响着法官活动、法官制度、法官伦理的一 切内容。司法裁决总是非此即彼，黑白分明，不同于政治思维的“权衡”特点。事实i 的真实不同于法律的真实。法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。 在他们看来，追求伦理道德的理想并不意味着要做一位“完人”。现代社会讲权利， 法官的职责在很多时候是在厘定权利，而不是在分辨是非。法官职业伦理道德不应是 一种古板生硬的说教，也不应是一种深不可测的理念，而应是对司法本身规则的总结， 是一种应用伦理，在很大程度上是一种技术性思考，并内化为一套可操作的准则，而 且必须适合于法官群体的任务。法官职业化在技术层面上讲就是非道德化，其根源就 言理念与制度之间：法官职业道德研究 于专业化。在这里，“非道德性”并不是指违反伦理道德，而是指与道德存在一定 距离或不完全相融。但是“非道德性 成分并不是法律职业的本质要素，而是一种 属性、表象性的成分。什么是好或者坏大家都明晰，真正费力的事情是怎样处理所 到的各种难题。法官职业伦理道德所涉及的问题几乎都与道德悖论有关，都不是通 过道德洞察一眼就可以找到正确答案的，它需要诉诸一种复杂的理性的权衡机制。因 此，法官职业道德更多的是关注于道德或伦理准则规范运用到现实的具体问题的学 问。这种智慧并非来自专家、学者，而是来自集体智慧，来自长期实践与共识。这些 内容都要通过法官的行为规范使管理有章可循。 孟子日：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。现代社会，随着社会经济的发展 和司法在社会变革中的作用越来越重要，更需要有高度的敬业精神、有高超的专业技 能、有清廉的操行品格和超凡的人格魅力、能处于独立的超然地位，能公平公正地、 毫不偏移地进行裁判活动的法官。法治作为人类一种历史成就，一种文明，它虽然始 创于西方，但它并不只是一种地方性的知识，它是可以借鉴和学习的。本文对法官职 业伦理的探讨着重于西方法治国家的历史经验和现行制度的考察，就立足于此。我国 缺乏法治的传统，也缺乏一个独立的法律职业阶层，到目前为止，我国法官的职业化 程度还非常低，他们还缺乏法治社会所需要的精神和品德。正因为如此，探讨西方法 官职业伦理的形成和发展，总结法官伦理形成的社会条件和规律，发现我们可以借鉴 的东西，正是本文要努力达到的目标所在。 2 1 l1i1i-1 理念与制度之间：法官职业道德研究第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究 第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究 一、法官职业伦理概述 ( 一) 法官职业伦理的内涵 在中国，“伦理一词，最早见于礼记乐记：“乐者，通伦理者也 。说文 解字中解释说：“伦，从人，辈也；理，从玉，治玉也。这里，伦即人伦，指认的 血缘辈分关系；在哲学界通常把伦理定义为调整人伦关系的条理、道德、原则，也即 “伦类的道理”。在西方，“伦理 一词是古希腊文“e t h o s ，即风俗、品性、风尚等 演绎而来的。公元前四世纪，亚里士多德首先使名词e t h o s 成为一个形容词e t h i k o s ， 才使之具有道德品性和道德行为规范的涵义。 本文中的法官的职业伦理主要从法官个人或群体所具备的职业精神、品德以及职 业i 工动中应当遵循的行为规范来定义。法官职业伦理就是指法官在司法过程中形成的 比较稳定的道德观念、行为规范，并形成一种内心自律。它主要包括法官在司法过程 中表现出来的价值观念和道德品质。司法实践证明，法官群体是法律职业者中对法律 职业特殊性影响最大的，法官的职业伦理也能充分体现法律职业伦理之要义。根据现 一 代司法活动的性质和要求，法官的职业伦理融合了基本的法律价值因素于其中，如善 良、公正、独立、胜任等。法官的司法需要严格按照法律的规定而进行，具有高度的 客观性，但同时法官在司法的过程中又有一定的能动性，面对具体案件的时候，他会 根据具体的法律条文和相应的法律精神进行价值判断。 法官职业伦理是法律知识和技能的基本组成部分，是为社会服务的职业精神的具 体体现，也是法官在自己的职业活动中应该遵循的判断是非、善恶的准则。针对不同 的案件，法官往往面临不同的价值选择，而此时，“法官必须知道自己的责任，知道 一个社会的法律事务如何来完成。具体而言，他应该知道伦理是对是非、善恶的判断， 它不同于美丑、真假、神圣和世俗、称职和不称职等价值判断；知道决定职业行为对 4 唐凯麟：伦理学，高等教育出版社2 0 0 1 年第1 版，第2 - 4 页。 。夏黑讯：法官伦理之概念解析，载行政与法2 0 0 7 年第3 期，第1 1 1 页。 3 第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究理念与制度之间：法官职业道德研究 错、好坏的标准，以及证明职业行为和道德主张为正当的适当理由；知道职业上的善 为何物，其依据何在，知道在面临道德争议时如何形成自己的立场，将不同的道德理 由整合为连贯一致的形态，以及解决道德争议的办法如何。 法官职业伦理具有明 确的目的导向性，为法官的司法活动确定了大致的价值框架。同时这样一种有目的的 法律思维限制了官员退隐于规则之后和逃避责任的倾向。 法官职业伦理对法官的司法实践会产生重大影响，而这样一种在法官职业伦理指 导下的法律实践活动又会对法律的价值产生相应的反作用，具体而言，它对法律价值 具有双重意义。一方面法官是法律价值体系的实践者，法律中的价值要求需要通过法 官的判决来得以外化；另一方面，法官的司法又可以影响法律价值体系的内在生成， 在有些情况下，法官甚至可以或者应当有改变法律条文的要求。因此，法官在法律价 值体系方面的双重任务就使得法官的价值判断行为显得格外重要，它不能仅仅着眼于 某一项单一的法律价值，而需要在法官职业伦理的严格指导下来进行。正如培根有云： “一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律但只 是污染了水流；而不公正的裁判则毁坏法律就好比污染了水源。 ( - - ) 法官职业的角色定位与法官伦理 所谓社会角色，是指在社会活动和社会关系中处于各个位置或地位上的人，按照 社会规范要求表现出来的各种行为的集合体。特定的社会角色决定了特定的规范与 行为模式，其中包括一系列权利义务责任，不容错位。在英国历史上，大法官柯克与 英王詹姆斯一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克对国王有段精彩的论述： “的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非儿的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不 精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的， 而是依技术理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学 习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下 永享安康太平。 柯克明确道出了只有法官代表法律，只有法官才可断案，哪怕是权 倾天下的国王也没有断案的资格。法官作为各类社会争端裁决者的角色，承担着司法、 护法的要求，承担社会对其的角色期待。形象的说，法官居于等腰三角形的顶点，要 。张志铭：法理思考的印迹，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 5 页。 宣兆凯：道德社会学理论、方法和应用研究，北京师范大学出版社1 9 9 4 年版，第5 6 页。 。( 美) 爱德华s 考文：美国宪法的”高级法”背景，三联书店1 9 9 6 年版，第1 1 4 页。 4 1 ij1-，1 l 理念与制度之间：法官职业道德研究第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究 与处于底角的争端双方当事人保持等距，不偏不倚，才能最大限度的保证结果的公正。 恩格斯指出：“各行各业都有自己的道德标准。”法官职业无疑有其道德标准 法官伦理。法官角色的特殊性使得社会公众对法官的道德期待远高于一般的道德标 准。西方哲人有言，如果社会上追求完人的话，法官就是完人。由此，法官伦理具有 了三个层面：其一是遵守一般公众道德，这是社会对法官伦理的最低要求，谓之底线， 一个人如果不是一个合格的公民绝不可能是一个合格的法官；其二是遵守职业道德， 对法律负责，这是社会对法官的职业伦理要求，一个法官如果不能公正司法，就丧失 了职业资格；其三是为公众利益和正义而献身。一个人如果不能将自我价值的实现寓 于对正义的执着追求之中，那他就不是人中之杰，而只有精英才能成为法官。法官必 须同时恪守上述三项基本义务方为合格的法官。可见社会对法官的要求远远高于对其 他公职人员的要求，甚至高于对政治家的要求。 后两个层面决定了法官伦理的内涵：一是法官要具备中立性、公正性和客观性； 二是法官要有强烈的社会良知和社会责任感；三是法官应具备超然性，要成为与当事 人、与社会保持一定距离的“隐士 ；四是法官应当刚正不阿，不畏权势，具有法律 至上的理念和崇高的人格魅力；五是法官应具有高度的自律性，经得住各种诱惑，洁 身自好。 应当指出的是：法官伦理远不止如此固化的条文，而是渗透于全部的法律活动之 中；法官伦理当然包括普遍的职业伦理要求，更多的是法官职业特殊的伦理要求，如 法官对待穷凶极恶的犯罪嫌疑人不得疾恶如仇、除之而后快，而是应当保持超然中立 进行无罪推定，这样的伦理要求来源于法官职业的专门逻辑，而非大众的生活逻辑； 法官职业特殊的伦理要求是表现法官职业伦理的个性方面的那些内容，主要都表现在 司法、适法的程序中、过程中，因此有人称之为程序伦理并认为程序伦理是法官伦理 的主要构成部分。圆 。徐显明：司法改革二十题，载法学1 9 9 9 年第9 期。 。孙笑侠：法的现象与观念，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第5 3 页。 5 第一章法官职业伦理概述及西方法官职业伦理传统探究理念与制度之间；法官职业道德研究 二、西方法官的职业伦理传统 ( 一) 古希腊罗马法治理念对法官职业伦理的启示 古希腊法治理念曾经经历过一些变化，最早的法治理念与重刑主义没什么区别， 也不是严格的法治。论及法治理念的发展，柏拉图的法治思想值得一提，最初柏拉图 是主张人治的，后来由于政治斗争的经验积累，认为法治为次佳政治，在政治家篇 中明确提出了法律的统治这个命题，而且公开论证了法治的必要性。在法律篇 中，柏拉图写道：一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家 就会获得诸神的保佑和赐福；反之国家的法律若是处于从属地位，没有权威，国家一 定会灭亡。柏拉图的法治理念使法律摆脱了纯粹的工具主义倾向，与道德建立了紧密 联系，而且使法治理念服从于一定的伦理目的正义与善的实现。柏拉图认为， 人生来是不平等的，因此，理想的共和国是一个按照等级秩序进行合理分工，各尽职 守和本分的社会。“各守本分、各司其职，就是正义”， 柏拉图的j 下义观开创了一个 新的时代，从他那时起，正义就被所有学派的政治思想家视为一个良好政治秩序所具 有的一个基本属性。为了实现这种正义，法官可以不受呆板规则的约束，而且应当 被赋予“广泛的自由裁量权 ，法官超人的智慧和品德比法律规则更重要，柏拉图对 雅典民主制的弊端感受颇深，他对将司法裁判委诸于在知识和阅历方面都缺乏专门训 练和经验的普通民众的正当性深表怀疑，他的名言是：“国家与个人，不经哲学家治 理，决无希望可言”，也把哲学家看成是有丰富的知识、极高的德性、能回忆起各种 理念，掌握治国的各种知识的精英。当一个集美德、知识和权力于一体的哲学家成为 这个国家的最高统治者的时候，这才能维护城邦制度，建立理想国家，凶为法律是一 i ： 种外力，只能靠“哲学王”推行一种贤人政治。他警告说，法官要称职，否则，好的 法律都会变成坏的法律。他指出：“每个人都很清楚，立法工作是很重要的事情，可 是，如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法 律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政 回高鸿均：法治：理念与制度，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 9 页。 o ( 中译本) ，知识出版社1 9 8 4 年版，第3 7 页。 2 0 f l 理念与制度之间：法官职业道德研究 第二章当代法官职业伦理的基本品德 不信任法官，处处限制法官的自由裁量权，这给法官的积极性和形象带来一定负面影 响。另外由于社会利益分配机制不太合理，对法官劳动的价值认识不够，致使在许多 方面法官的劳动没有得到应有的尊重与回报，许多人包括法官自己对法官这种职业的 价值和道德都没有一种正确的观念，这是十分有害的。 高度的职业荣誉感、责任感，维护法官职业形象最终体现于法官的纯洁品行义务 上。国外一般行政类的公务员都有道德上义务，主要就是纯洁品行，即作为国家公职 人员，在享有普通公民不享有的特别权力的同时，也负有普通公民所不承担的义务， 其基本权利要受到一定限制，在道德方面就是言行一定要符合国家公职人员的要求， 以保持国家的形象。法官的纯洁品行，具体要求较多，一般可分为衣着打扮方面，不 能标新立异；言语方面，用语必须文明；不得酗酒；不得出入一些特定场所：政治权 利受到一定限制；社会交往受限制等等。其目的主要是为了防止法官受到社会过于广 泛的影响，摆脱干扰和诱惑。 司法工作是一种实践性很强、操作技艺要求很高的工作，同时，又是矛盾重重、 充满艰辛的工作。因此，作为法官需要始终保持勤奋、严谨、求实、慎言、公正的工 作态度和办案作风。法官要有精英意识，对社会矛盾要有敏锐的洞察力，在适用法律 时要善于适用法律的精髓；同时，还要有强烈的社会责任感和道德良知。公众对司法 机构公j 下裁判的信心，存在于每一位法官对其职责的忠诚信守之中，法治的水平在某 种程度上也体现于法官的职业行为中。法官的良心，意味着法官的责任；法官的良心， 是司法公正的根本保障。 在西方现代法治社会，人们普遍认为，善良、独立、公正和胜任是法官必备的品 德。善良是法官的底色，法官的善良要求对自己审理的每一起案件都做到尽心尽力； 独立要求法官完全忠实于法律的理性，不受任何外界十预的影响；公正要求法官作到 不偏不倚，客观中立，公平待人，不徇私情；胜任要求法官能明辨是非善恶，能断曲 直，坚持真理，无所畏惧。现代法官伦理的品格虽然已赋予了时代的内容，而且法律 的价值和法官的价值观已经发生了本质变化，今天法官对所捍卫的法律的价值和理想 已经不再是为了维护宗教信仰的纯洁和求得灵魂的救赎，而是人的基本权利和自由， 但其精神理念则源于西方法官的职业伦理文化的传承，源于西方法治理念的深刻意 蕴。 2 1 德研究 规定了严格的法官任职资格和遴选机制与保障机制，保持法官队伍的清廉与高质。 一、法官职业伦理的养成法官的教育与遴选 一个法官的职业精神和品德是通过专门化的训练和职业实践的熏陶而养成的，在 这个过程中，法官经受的教育和遴选方式是两个关键环节，对法官职业伦理的造就起 着决定性作用。教育和遴选可以用来服务于两个目的：一是法官职业的再造和传承， 通过教育和遴选造就出新一代法官，使法官职业后继有人，使法官职业精神和品德得 以延续和发扬光大。二是通过教育和进选制度的改革，对法官职业进行渐进的改造。 就前者而言，法官教育和遴选的制度是否具有稳定性、连贯性，决定着法官职业能否 保持同质性，以及法官职业精神和品德能否得以延续。就后者来说，对法官职业的改 造能否取得成功，就取决于在教育和遴选控制条件的改变和落实。 ( 一) 法官职业伦理传统的延续与调适法官的教育与遴选的功能 法官的教育与遴选对法官职业伦理的养成具有两个方面的意义：第一，普通社会 j ： 成员要成为一名法官，他就必须要具备一个职业化法官所具备的专业知识和品德，因 此，他必须接受专门的教育和训练，并且通过严格的筛选，才能够进入法官队伍。第 二，社会是不断的发展变化的，随着社会发展，法律也必将发生变化，人们对公j 下的 企求、对法官的功能、地位和角色的要求也会发生新的变化，提出一些新的要求，在 这种情况下，法官的专业知识和品德也必须作出相应的回应。这种更新和调整也主要 是通过教育和遴选制度的改变来进行的。因此，法官的教育与遴选主要有以下两个功 能：( 1 ) 伦理传统延续功能。随着司法的专门化和法官的职业化，专业化的教育和训 j】 理念与制度之间：法官职业道德研究第三章法官职业伦理的养成和维护 练也就成为造就职业化法官的必要条件，同时也是法官职业伦理传统得以延续的必经 之路。法官的素质直接决定了司法的质量，任何一个法官的职业表现都会影响到整个 法官职业的职业信誉和声望。因此，要维护法官的职业信誉和声望，就必须确保法官 职业的优良传统、职业精神和品德在新一代法官中得到继承和发扬光大。法官的教育 和遴选就是为确保这一目标得以实现的两个重要环节。在现代法治国家，法官的职业 传统、职业精神都己融入了系统化的专业知识和技能之中，构成了专业知识体系的一 部分。因此，通过专门化的教育和训练，它们也就随着知识和技能的掌握而被新的一 代职业者所继受。不仅如此，严格的筛选程序对进入法官职业的人选起到过滤和择优 录取的作用，可以有效地控制着入选者的品质，将那些不合格者淘汰出去。( 2 ) 职业 伦理的调适功能。法官的独立性经常会面临着来自于其自身两个方面的威胁：一是观 念的保守和思想的僵化，法官无视社会的发展变化，对任何改革和进步都抱着敌视的 态度；二是观念和思想的激进，表现得过于专断和恣意，打破了权力部门之间的权力 平衡，招致立法和行政部门的强烈反感，某些利益集团或政治派别的敌视。法官的这 两种危险倾向都容易招致社会的强烈不满，损害民众对他们的信任和支持，这就容易 招致敌对政治势力加强对司法的渗透和控制。法官教育和遴选是一个育化和型构的过 程，也是一个丌放的过程。因此，可以通过改变输入的一些变量来对职业知识、传统 和伦理等进行再造和刷新。因此，法官职业群体更新可以通过两条路径来实现，一是 职业共同体构成的改变；二是职业共同体的知识和观念的改变。在法官的教育、遴选 上保持适度的开放有助于消弭由于法官上述两种倾向所导致的紧张关系，有助于法官 职业群体通过自我更新和自我调适来适应新的情况。但是，在这个过程中，法官的独 立性是否会得到保障，关键就要看谁控制和支配了这个过程。 ( 二) 法官教育与遴选制度对法官职业伦理造就的影响法官的教育与遴选制度 比较 1 、英国法官的教育与遴选 英国是普通法系的鼻祖，法官制度历史悠久，体系完备而又稳定，其特点主要体 现在：法官从律师中产生，实行法官委任制，法官地位区分等级，法官高薪制与终身 制等。在法官的遴选方面，英国“除治安法官以外的所有法官都只能从参加全国四个 法学会的律师中任命。担任刑事法院的法官，必须有不少于7 年的出庭律师的经历； 2 3 第三章法官职业伦理的养成和维护理念与制度之间：法官职业道德研究 担任高等法院法官，必须是具有1 0 年以上出庭律师的经历，或者具有曾任2 年以上 高等法院法官的资历；担任常设上诉议员法官职务者则应该具有担任出庭律师l o 年 以上的资历，或者担任高等法院法官职务2 年以上。 在英国很少见到年轻的法官，要成为一名法官要经历漫长而有序的竞争过程，法 官任职资格在资历、经验、业绩和人品方面都有严格的控制，这样既保证了法官职业 的精英化，也使法官具有极强的荣誉感。在英国，各级法官一律不经过选举，而用委 任的方式从律师中产生，依规定，大法官、常设上诉法官、上诉法院法官由首相提名 英王任命。其他法官由大法官提名或同意后，由英王任命。这样，由于高等法院以上 的法官由首相提名、英王任命，实际上等同于由政府任命，因为在英国英王是虚位的， 并无实权。英国法官实行等级制，法官从低到高分为7 个等级，分别是：治安法官( 不 领薪金的业余法官) 、领薪治安法官、记录法官、巡回法官、高等法院法官、上诉法 官、常设上诉法官。但低级别法官与高级别法官工资相差不大，并且，英国的法官也 实行职务终身制，只要其行为端正，职位就要受到保障。法官无论是终身制还是任期 制，都坚持“不可更换制”，即法官一经任用，便不得随意更换，不得被免职、转职 或调换工作，只有依照法定条件，才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。设 计法官职务“不可更换制”的目的仍然是为了保障法官职务的中立性和独立性。 与此相对应，英国没有专门培养法官的法律教育，法官的职业教育是在律师公会 中完成的。英国法官都是从出庭律师中选拔的，他们的教育体现在出庭律师的职业训 练和职业熏陶过程中。法官与出庭律师职业教育的一元化以及法官从出庭律师中任命 有助于维持法官与出庭律师良好的兄弟般的关系，使他们形成一个在原则上和利益上 都相通的职业共同体。有助于英国法官职业群体保持高度的内聚力和维持较高的职业 道德水准，并形成凝聚力很强的社会阶层。 2 、美国法官的教育与遴选 美国是一个联邦制国度，而联邦法院与州法院各成体系，二者的法官遴选制度也 存在较大的不同，具体而言，担任联邦法院的法官必须是：第一、美国公民；第二、 在美国大学法学院毕业并获得学位；第三、经过严格的律师资格考试并从事律师工作 若干年。担任州法院的法官，特别是州最高法院和具有普遍管辖权的初审法院，一般 肖杨主编：当代司法体制，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 页。 o 同上，第4 页。 2 4 理念与制度之间：法官职业道德研究 第三章法官职业伦理的养成和维护 也应具备上述条件，但也有一些州由于实行选举制，党派色彩很浓，部分初审法院的 法官经当地选举产生，他们中不少是没有法律背景的，也没有当过律师。但只要他们 被选举为法官必须接受一定期限的强制性训练，并且通过相应的考试方能正式上任。 美国联邦法院法官任命权由总统与参议院分享，由总统提名，参议院批准，总统任 命。如果参议院不批准，总统就要另行提名，再交由参议院审议与批准，法官的提名 主要包括：第一、总统。被提名的法官往往是符合总统政治观点的本党党员。总统提 名法官时要考虑被提名者是否拥护总统的纲领和政策，是否是总统所在政党的忠实信 徒，是否有司法经历等等，总之，联邦法官的选择具有很强的政治性；第二、司法部 长的影响。向总统推荐联邦法官是司法部长的重要职责之一，总统要通过司法部长了 解情况，物色人选，提出建议，这种由总统与司法部长磋商的不成文程序是一种惯例； 第三、律师协会的影响。总统向参议院提出拟任命的法官人选时，要征求律师协会的 意见。律师协会将会对被提名的每一名法官逐个排队，认真审查，并提出自己的意见； 第四，参议院的影响。总统在提名法官的人选时也要征询参议院的政党领袖的意见， 有时也会与有经验的参议员磋商，以取得他们的支持。 美国各州设有法官协会负责培训各州法官，而全国性的法官正规教育培训唯有国 家司法学院承担。设在美困内华达州利诺城的美国国家司法学院职能单一，即以培训 美国法官为其主要职能，同时还培训来自世界各地的法官。美国国家司法学院除有自 己的专职教员外，主要师资来自全美各级联邦或州法院的著名法官或资深法官。由于 美国实行联邦制，除联邦宪法外，各州均有自己的法律体系，法官对案件的裁判有较 大的自由裁量权。来学院授课的法官尽可渲染本州的司法特色和自己对司法原则的理 解，不必强求统一的规范。由于美国法学院奉行苏格拉底式的辩论法及哈佛大学法学 院的个案分析教学法，所以整个教学过程也足教与学之间呈现出互动的态势，教学气 氛相当热烈。司法学院还与各州律师协会联系，聘请一些在州或全国有较大影响的律 师来授课。学院拥有自己的法学教授，包括一些名望很高的退休法官或是法律逻辑学、 教育心理学、电脑等专门学科的教员。 3 、同本法官的教育和遴选制度 在日本，要想成为一名法官，首先必须是大学毕业生，而且大都是法律系或研究 李晓波：美国法官制度，载人民法院报，2 0 0 2 年8 月2 9 日。 。李颖： 美国法官培训对我国法官教育之借鉴，载法律适用2 0 0 0 年第0 8 期。 2 5 第三章法官职业伦理的养成和维护理念与制度之间：法官职业道德研究 院的毕业生。其次，还要通过国家司法考试。考试合格者还要进入司法研修所接受培 训。以往进修期限为2 年，近年来改为1 年半。进修的前4 个月和最后4 个月，进修 生都是在进修所内学习，其余时间被分派到全国各地的法院、检察院和律师事务所实 习。进修结业前，还要进行一次毕业考试。经过考试的合格者( 多是成绩优秀的) 愿 意并获准到法院任职的只能被分配到全国各地的地方法院做助理法官，助理法官只能 陪审，不能主审或独任审理案件。助理法官通常要工作1 0 年后，才能担任地方法院 和家庭法院的法官，其中特别优秀的可5 年后升任法官。国 日本高等法院的法官多是从地方法院和家庭法院工作至少1 0 年以上的法官中选 拔的，有些则是从至少任职1 0 年以上的检察官、律师和法务省官员中选任的。在大 学或研究院任教1 0 年以上的教授或助理教授经最高法院认可并提名，也可以被内阁 任命为高等法院的法官。最高法院法官的任职条件更为严格，除了必须年满4 0 岁外， 同本法律还规定，最高法院的法官在任职前必须是工作2 0 年以上的高等法院院长、 检察厅厅长、大律师和著名教授或高级行政官员。在日本最高法院现任的1 5 名法官 中，有6 名原来担任过高等法院的院长，有2 名曾是检察厅的厅长，有4 名曾担任过 国家律师协会的理事或大城市律师协会的会长，有2 名曾担任过外务省和法务省的高 级官员，还有1 名是法学界的著名教授。圆 正如上文所说，通过了司法考试，接下来就必须接受为期一年半的司法研修，这 个任务是由司法研修所来承担的，日本司法研修所，类似于我们国家的法官学院。成 立于1 9 4 7 年，隶属于日本最高法院，是最高法院的下属单位之一。司法研修所对法 官的培训仅限于法官，绝不扩大到法院的其他人员。法院其他人员的培训由最高法院 的其它相应机构负责，培训对象在这里是有明确的界限划分的，法官的高地位在这方 面也得到了体现。 对于法官的培训，则主要分成五种类型进行。第一种是对判事辅的培训。判事辅 就是前面提到的通过了司法研修所的研修并考试合格而被任命的法官，它是法官的一 种，但又与严格意义上的法官有所区别，主要体现在对案件审理的权限方面。在日本， 判事辅又是对未满1 0 年工作经历法官的一种通称。日本对判事辅的培训比较严格， 规定判事辅到一定期限都要接受培训，一般是担任判事辅的一年半、三年半、六年半 。董华：日本法官制度，载人民法院报，2 0 0 2 年3 月1 4 日。 o 同上 2 6 ： j1 ij，jl，1，11dj1jj 理念与制度之间：法官职业道德研究第三章法官职业伦理的养成和维护 时，各要接受培训一次。到了担任判事辅满1 0 年，如果被任命为判事，还要对其培 训，这类似于我们的法官晋级培训。第二种是对简易裁判所判事的培训。日本的简易 裁判所，是日本的最基层的法院，主要负贵审理小额的民事案件、轻微的刑事案件等。 对简易裁判所法官的培训，他们也有明确规定，要求简易裁判所的法官，在担任判事 三年半、五年半时，都要接受一次培训。第三种是举办各种审判实务培训班和研讨会。 主要围绕民事案件、刑事案件、行政案件、婚姻家庭案件、少年案件五个类型，举办 专题的培训班或研讨会。这类培训侧重于具体的审判业务，比如审判工作中出现的新 情况、新问题的应对办法，各类疑难案件的审理等等，这种培训有很强的针对性和指 导意义。第四种培训叫做法院外的研修。这种培训设计的主要目的是促使法官深人实 际，了解社会。通常的做法是将法官派到有关的机关、单位、甚至企业去锻炼，短则 两个月，长则两年。第五种是司法研究。这也是培训的一种类型，就是对一定时期审 判实践中出现的问题进行专题性质的研究，为司法决策提供参考意见等。 4 、德国法官的教育与遴选 按照德国法官法第5 条规定，出任法官必须具备下列资格条件：具有大学法学本 科学位；通过第一次国家考试，修完职业预备期，并通过第二次国家考试。检察官、 律师以及高级公务员也需要具有与充任法官相同的条件。 德国法官的遴选有三种方式：即由行政机关任命、由选举委员会选拔和由国会直 接选举等三种。德国大部分州的法官，都是由行政首长直接任命。目前，约有7 5 以上的法官，都是由行政机关直接任命的。各州法院均为初审法院和二审法院，因此， 采取直接任命方式的主要是初审和二审法院的法官。依照联邦基本法的规定，联邦最 高普通法院、联邦最高行政法院、联邦最高社会法院、联邦最高劳工法院和联邦最高 财务法院的法官由联邦司法部长与选举委员会共同选拔。选举委员会由各州司法部长 与联邦议会选举的委员共同组成，联邦司法部长为委员会主席，选拔时主席无投票权。 选举委员会选出候选人后，报联邦总统予以任命。在法官选拔过程中，各法院也有一 定参与权。各法院由院长、副院长、庭长会议选出数名庭长和法官组成法官评议委员 会，在任命和选举法官之前，司法部应请求该法官拟任职的法院的法官评议委员会对 该任命进行评议，发表意见。评议会在一个月内就候选人的资历与专业能力作出评价， 国黄石勇：日本的法官教育培训，载法律适用2 0 0 5 年第0 2 期。 2 7 第三章法官职业伦理的养成和维护理念与制度之间：法官职业道德研究 但该评价对法官任命没有任何拘束力。国会选举仅限于宪法法院的法官。 对德国的法官而言，进修和培训是法官的终生任务。法官在德国法官学院的在职 培训被称为“再培训 ，法官参加“再培训 是绝对自愿的，必须是利用业余时间进 行，往往是利用每年3 0 天的带薪休假期和1 0 天的特假期报名参加培训。德国联邦法 官学院的培训教学方法也很有特色。在法官学院培训教学中，老师并不是照本宣科， 而是自由地讲授，是用一种说不上正式的讲课方式。例如设计一个像戏剧中的场景进 行简单的案例模拟，或是介绍诉讼案例，或者展示抽象法律以及法官、律师、检察官 之间在实际操作中的联系。还有的培训形式是由学员自己表演，模拟安排受审人员坐 在法官面前受审，或者放一些庭审录像，然后由学员对法官提问的用语、态度、表情 是否得当进行讨论。这种培训并不是完全专业意义上的培训，有的在专业上没有任何 问题，但在对法官的用词、态度是否能有更好的形式这个问题上组织学员进行讨论。 除此之外，还有对怎样对待证人、怎样区别证人作伪造等问题的培训，因为这些问题 并不单纯是法律问题，更涉及到社会学、心理学、行为学等。学员在与老师或与其他 学员的自由讨论中不断完善自己的观点。 总之，法官学院可以根据不同的角度考虑决定进行再培训的形式。培训班的授 课老师由法官学院负责组织，大多数由法官担任，也有一部分检察官、大学