（刑法学专业论文）刑法应当平等保护非国有经济.pdf

山东人学硕 ：学位论文 摘要 非国有经济在我国经历了长期而曲折的发展过程，改革开放以前长期遭到 排斥，改革开放以后，对非国有经济的认识也逐步深化。非国有经济的增长是 符合我国解放生产力、发展生产力的价值观的。随着非国有经济的不断发展壮 大，非国有经济在国计民生中的重要作用日益凸现出来。现在，非国有经济已 经成为我国社会主义市场经济的重要组成部分。 平等对待国有经济和非国有经济是社会主义市场经济的基本要求、是刑法 理性的内在要求、是构建社会主义和谐社会的内在要求，是兑现加入世界贸易 组织承诺的具体体现、是保障其他部门法健康运行的需要。我国通过调整经济 政策、修订宪法等措施，使非国有经济的地位和作用快速提升，提出了国有经 济与非国有经济地位平等的要求。刑法作为上层建筑，是保障经济发展和社会 稳定的手段，因此应该做出回应：抛开阻碍非国有经济发展的传统观念，修改 刑法中不利于非国有经济发展的规定，对国有经济与非国有经济实行平等保护， 确立非国有经济平等的市场主体地位，为非国有经济发展创造良好的刑法环境。 非国有制经济的财产所有权性质是私人的，这是宪法确立的。但是非国有 财产一旦投入社会，成为企业财产，发挥的作用却是社会的、公共的、为群众 所依存，又影响、制约群众。非国有经济具有私人经济自私自利的一面，在社 会主义市场经济条件下，更有为国、为民、为社会做出积极贡献的一面。就其 为社会做出积极贡献的一面来说，与国有经济发挥的作用并无不同。是社会主 义经济的重要组成部分。我们应该倡导对国有经济和非国有经济的绝对平等和 形式平等。矫正必须过枉，要想使理论在实践中得到恰到好处的执行，理论上 必须走极端。一个四平八稳的观点，虽然可能被司法实务所采纳，并不意味着 该观点具有学术价值。 本文分为四个部分，分别对刑法对非国有经济保护现状的评析、刑法平等 保护非国有经济的根据和必要性、对非国有经济刑法平等保护的理解、对非国 有经济刑法保护的完善四个方面展开论述。 关键词：非国有经济国有经济平等保护 h 1 彪j 山东大学硕i ：学位论文 a b s t r a c t n o n - - s t a t ee c o n o m yh a se x p e r i e n c e dal o n g t e r mw i n d i n gd e v e l o p i n gp r o c e s si n o u rc o u n t r y , a n de n c o u n t e r sag r e a tr e p e lb e f o r er e f o r ma n do p e np o l i c yf o ral o n g t i m e a st h er e f o r ma n do p e np o l i c yw a sa p p l i e d ，t h eu n d e r s t a n d i n gt on o n s t a t e e c o n o m ya l s og r a d u a l l yd e e p e n e d t h eg r o w t ho fn o n s t a t ee c o n o m yc o n f o r m st ot h e v a l u e st h a to u rc o u n t r yi se m a n c i p a t i n ga n dd e v e l o p i n gt h ep r o d u c t i v ef o r c e s n o n - s t a t ee c o n o m yp l a y sm o r ea n dm o r ei m p o r tr o l e si nt h en a t i o n a le c o n o m yd a y b yd a ya sn o n - s t a t ee c o n o m yu n c e a s i n g l yg r o w ss t r o n g n o w a d a y s ，t h en o n s t a t e e c o n o m yh a sa l r e a d yb e c a m ea ni m p o r t a n tc o m p o n e n ti no u rc o u n t r ys o c i a l i s t m a r k e te c o n o m y e q u a l l yt r e a t i n g s t a t ee c o n o m ya n dn o n s t a t e e c o n o m yi s t h ee s s e n t i a l r e q u i r e m e n to fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , t h ei n t r i n s i cr e q u e s to fc r i m i n a ll a w r a t i o n a l ，t h ei n t r i n s i cr e q u e s to fc o n s t r u c t i n gt h es o c i a l i s mh a r m o n i o u ss o c i e t y , t h e f u l f i l l m e n to ft h ec o m m i t m e n tm a d et ot h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，a n dt h en e e d o fs a f e g u a r d i n go t h e rd e p a r t m e n t sh e a l t hm o v e m e n t b ya d j u s t i n ge c o n o m i cp o l i c y a n dr e v i s i n gc o n s t i t u t i o n ，t h en o n s t a t ee c o n o m y ss t a t u sa n dt h ef u n c t i o np r o m o t e r a p i d l y , a n dm a k et h er e q u e s tt h a tt h es t a t ee c o n o m ya n dt h en o n s t a t ee c o n o m ya r e e q u a l a st h es u p e r s t r u c t u r e ，t h ec r i m i n a ll a wi ss a f e g u a r d so fe c o n o m yd e v e l o p m e n t a n dt h es t a b i l i t yo fs o c i e t y , t h e r e f o r ei ts h o u l dm a k ear e s p o n s e ：a b a n d o nt h e t r a d i t i o n a li d e a sa b o u tn o n - s t a t e e c o n o m y , r e v i s er u l e s i nc r i m i n a ll a wt h a t d i s c o u r a g et h ed e v e l o p m e n to fn o n s t a t ee c o n o m y , p r o t e c ts t a t ee c o n o m ya n d n o n - s t a t ee c o n o m ye q u a l l y , e s t a b l i s ht h ee q u a lm a r k e ts t a t u so fn o n s t a t ee c o n o m y , s e tu pa 9 0 0 dc r i m i n a ll a we n v i r o n m e n tf o rn o n - s t a t ee c o n o m y n o n s t a t ee c o n o m y sp r o p e r t yo w n e r s h i pi sp e r s o n a l ；t h i sn a t u r ei se s t a b l i s h e d b yt h ec o n s t i t u t i o n b u to n c en o n - s t a t e - o w n e dp r o p e r t yi sp u ti n t os o c i e t y , i t b e c o m e st h ee n t e r p r i s ep r o p e r t y , a n dp e r f o r m sf u n c t i o n st ot h es o c i e t ya n dp u b l i c ；i t d e p e n d so nt h ep o p u l a c ea sw e l la sa f f e c t st h ep o p u l a c e n o n - s t a t ee c o n o m yh a s p r i v a t ea s p e c to no n eh a n d 。b u ti ta l s op l a y sap o s i t i v er o l ei nc o n t r i b u t i o nt ot h e 2 山东大学硕士学位论文 c o u n t r y , p u b l i ca n ds o c i e t yu n d e rt h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yc o n d i t i o no nt h e o t h e rh a n d i tm a d et h es a m ep o s i t i v ec o n t r i b u t i o nt ot h es o c i e t yj u s ta ss t a t e e c o n o m yd o e s n o n s t a t ee c o n o m yi sa ni m p o r tc o m p o n e n to ft h es o c i a l i s te c o n o m y w es h o u l de n c o u r a g eb o t hc o n c r e t ea n df o r m a le q u a l i t yb e t w e e ns t a t ee c o n o m ya n d n o n - s t a t ee c o n o m y t oc a r r yo u tt h et h e o r y a p p r o p r i a t e l y , i t s h o u l db eal i t t l e o v e r c o r r e c ti nt h e t h e o r y aw e l lo r g a n i z e dv i e w p o i n t ，a l t h o u g h i t i s p o s s i b l y a c c e p t e db yt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，i td o e sn o tm e a nt h a tt h ev i e w p o i n th a st h e a c a d e m i cv a l u e t h i sa r t i c l ed i v i d e si n t of o u rp a r t s ，t h ec r i m i n a ll a w se v a l u a t i o nt ot h ep r e s e n t s i t u a t i o no fn o n - s t a t e e c o n o m yp r o t e c t i o n ，t h eb a s i so fc r i m i n a l l a w s e q u a l p r o t e c t i o nt on o n - s t a t ee c o n o m yw i t hi t sn e c e s s i t y , t h eu n d e r s t a n d i n go fc r i m i n a l l a w se q u a lp r o t e c t i o nt on o n s t a t ee c o n o m y , t h ec o n s u m m a t i o no fc r i m i n a ll a w s p r o t e c t i o nt on o n s t a t ee c o n o m y k e yw o r d s n o n s t a t ee c o n o m ys t a t ee c o n o m y e q u a lp r o t e c t i o n 砂。矿，、 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 日 期：诹；，z 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名碰毕导师签名： 山东大学硕：卜学位论文 引言 非国有经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分，但是尽管在宪法 和法律上已经肯定了非国有经济举足轻重的地位，这种地位还没有充分反映在 我国刑法上，刑法在对国有经济和非国有经济的保护上还存在明显差距。这种 状况不利于为国有经济和非国有经济创造平等的发展环境，最终不利于国民经 济的健康有序发展，因此，这个问题逐渐引起了我国学者的广泛关注。 在此之前，也有不少学者对非国有经济的刑法平等保护问题做了思考，但只 是概括论述，没有深入全面地进行论证，换句话说，论述得不够透彻，对涉及 到的很多问题进行回避或者一言以蔽之，对此问题展开讨论的文章寥寥无几。 因而很难引起立法及司法界的重视。所以说非国有经济的刑法保护问题在刑法 研究领域还是一个新颖的论题，“对此问题展开研究，可以填补刑法研究中的空 白，具有重要的理论意义。对此问题的探讨，可以使立法者明了非国有企业权 益刑法保护的不足，为实践中非国有企业权益的刑法保护提供理论依据，从这 个意义上说，这一论题又具有重大的现实意义。一本文分为四个部分，分别对 刑法对非国有经济保护现状的评析、刑法平等保护非国有经济的根据和必要性、 对非国有经济刑法平等保护的理解、对非国有经济刑法保护的完善四个方面展 开论述，对涉及到的关键问题进行深入探讨。 在写作之初，首先应明确两个概念，那就是非公有制经济和非国有经济的 差别，因为笔者在阅读中发现，大多数学者采用“非公有制经济 这个概念， 只有少数学者采用“非国有经济一这个概念，那么，这两者之间到底存在着怎 样的区别呢? 在刑法视野中我们采用那个概念更为合适呢? 下面我们来具体 分析一下。长期以来，我国经济领域中一直存在着公有制经济和非公有制经济 两个概念，其中，公有制经济包括两类：一是全民所有制企业即国营企业，二 是集体企业。“国有企业 这个概念首先是在国务院颁布的 ，载中国法学2 0 0 7 年第4 期 1 2 山东- 人学硕 ：学位论文 主导资源的流向和利用方式。可以说，市场经济下的资源配置很大程度上是通 过或者应该通过法律来实现。因此，市场经济的法制原则要求国家通过法律在 各个方面确认市场主体的平等地位，使其在竞争中享有平等的机会，承担平等 的义务，受到平等的保护。贯彻市场经济的平等原则，首先要在民事领域，对 公私财产进行平等保护，尽可能给予所有市场主体以平等的市场准入机会；对 刑法的要求便是对所有严重危害市场秩序的单位犯罪主体，相同行为给于相同 制裁，对所有受到严重损害的单位主体，相同损害给予相同保护。只有这样才 能保障市场经济的健康发展。 对非国有经济实行平等的刑法保护，有利于完善社会主义市场经济体制。 江泽民同志在十六大报告中指出：要充分发挥个体、私营等非公有制经济在促 进经济增长、扩大就业和活跃市场等方面的重要作用。放宽国内民间资本的市 场准入领域，在投融资、税收、土地使用和对外交易等方面采取措施，实现公 平竞争。温家宝总理在2 0 0 6 年政府工作报告中保证“认真落实鼓励、支持和引 导非公有制经济发展的措施，进一步为各类所有制企业创造公平竞争的法制环 境、政策环境和市场环境。 可见我国党和国家领导人也充分认识到了非国有经 济的重要地位，充分认识到了没有平等就不能进行有效竞争，没有竞争就不是 市场经济，而不实行市场经济，我国就无从发展，更谈不上建设富强、民主、 文明、和谐的现代化国家。 ( 二) 刑法理性的内在要求 l - 对国有经济和非国有经济进行平等保护符合刑法目的的要求 从刑法的目的来看，刑法的目的分为制定和适用刑法所直接追求的目的以 及制约并通过这种直接目的所最终要达到的目的两个方面。刑法的直接目的是 预防犯罪，而最终目的是维护现存社会的生存条件。那么，实现国有经济和 非国有经济的平等保护符不符合刑法目的的要求呢? 改革开放以来，在市场经济走向成熟的过程中，在市场经济体制逐步完善 的过程中，在夹缝中生存发展的私营经济体现了其顽强的生命力，同时也伴随 着大量的社会失范行为：合同诈骗、制造假冒伪劣商品、侵犯他人知识产权等 等，例如“毒酒”事件、月饼“陈陷打事件、图书光盘盗版，假货更是比比皆 是。这些行为严重的破坏了市场经济规则，损害了消费者的合法权益，其中很 西张智群：刑法理性论 ，北京大学i j i 版社2 0 0 6 年版笫们页 山东人学硕i ：学位论文 多不轨行为是由非国有企业所为。我们应该怎样看待这些行为呢? 因为这些行 为的存在我们就应该在各个方面歧视非国有经济并限制其继续发展吗? 笔者认 为，恰恰相反，正是由于这些行为的存在，我们才更应该从刑法上对国有经济 和非国有经济一视同仁，这样符合刑法目的关于预防犯罪、维护社会基本生存 条件的要求。 首先，从事商业投资活动是种高风险的活动，每个企业都随时面临着破 产、倒闭、生意做不下去的风险，当然也就意味着投资收不回来。在国有经济 占优势的条件下生存，这表明非国有经济承担着更大的风险，如果再从法律上 给予非国有企业以歧视性待遇，便是雪上加霜，进一步加大了非国有企业的经 营风险。这些企业主理所当然地会把这些风险都计算在生产成本里面，以至于 只有通过越轨行为才能获得同国有企业一样的利润。例如，国家给予国有企业 各种财政支持来维持国有企业的存在发展，愿意投巨资试图让一个濒临破产的 国有企业复活。与此相对应，非国有企业只有通过逃税、漏税才能扩大生存空 间，取得与国有企业平等竞争的资格。倘若从法律政策上给予二者同等的待遇， 非国有企业不用依靠偷税漏税、制假售假便能获得与国有企业平等的竞争地位， 社会失范行为必然会大量减少，这有利于刑法预防犯罪、减少犯罪目的的实现。 其次，改革开放以来，大量社会失范行为表明社会诚信的缺位。市场经济 是诚信经济，如果经营者之间相互不信任，就会大大提高市场交易的成本，经 济交往就难以发展，市场行为就难以进行，更谈不上完善市场经济体制。我国 三十年来的改革开放代价是非常昂贵的。我国急需形成一个人人都讲诚信的社 会氛围，只有在全社会培养诚信意识，建立起社会诚信机制才能推动市场经济 体制的进一步完善。然而对非国有经济的歧视性待遇恰恰不利于社会诚信体系 的建立。因为，近代标签理论认为：个人的“自我 概念有着其他角色；他人 对自己的评价和态度如同一面镜子，使个人从中看到了自己的形象，这个形象 逐渐内化于个人心中之后，就成了个人所具有的相对稳定的自我。偏差行为的 认定，是行为者与反应者之间互动的结果。标签是一种排他性的身份，被贴上 标签之人，马上以此标签作为他“最有力的身份一，并且取代了他所有的其他角 色。这不仅影响到别人对他的看法，更会因为被人另眼相待、被孤立、受歧视， 影响到他本人的自我映像，产生出自行应验的预言。回由此我们可以看出，自 由林维屁l 犯罪标签理论评析 。载h t t o ：l l w w w s m i c y x m f i c n l n c w s l s h o w a s o x ? i d = 1 3 5 2 & c i d ：6 1 山东人学硕：l 二学位论文 我形象在与别人的交往过程中产生的，他人的看法对自我形象的形成是一个重 要的因素。自我形象会随着他人的看法而逐步得到修正。如果国家给予非国有 企业以歧视性待遇，甚至把非国有企业看成是容易犯罪的一个群体，并通过法 律对非国有企业以严厉打击并给予歧视性保护，非国有企业势必会应验标签理 论，越来越自暴自弃，制假售假、坑蒙拐骗、偷税漏税，不讲社会诚信。相反， 如果国家通过立法给予非国有企业以同等待遇，则势必会极大地树立起非国有 企业经营者的自尊心，因而逐渐体会到对社会的责任感，把智慧都投入在诚实 劳动、合法经营上，从而有利于预防犯罪，有利于健康的市场秩序的形成。 2 对国有经济和非国有经济给予平等的刑法保护是刑法平等观的内在要求 刑法平等观的演变。历史上有很多关于刑法平等观的论述，这些刑法平等 观存在各种各样的差异，但是基本上都认为刑法平等指的是自然人之间的平等， 而对法律上拟制人之间的平等则很少论述。这是可以理解的，因为，平等首先 是一个政治概念，是为实现某种政治意图而极力倡导的，其强调的是自然人之 间地位的平等。在资本主义制度确立以后，自然人之间的政治地位平等便反映 在法律上。平等也演变成一个法律概念。前资本主义社会是以自给自足的自然 经济为基础的，商业活动比较少，相应地，商业主体也极少，大多是以家族为 单位的农耕经济，很少有人关注商业主体问的地位差别，因为其利益对整个封 建经济基础来说微不足道。况且自然人之间的平等都是一种奢望，更不用说商 业主体之间的平等。“追求法律上拟制入之间的平等，应当说是在商品经济高度 发达、商业主体逐渐增多、市场主体多样化、不同经济主体之间权利义务不平 等的情况下出现的。例如，资本主义进入垄断阶段后，垄断企业不断兼并、排 挤中小企业，为了实现企业间公平竞争，众多资本主义国家先后颁布了反垄断 法，以维护市场公平。如德国于1 9 8 6 年制定了世界上第一部专门的反不正当 竞争法，美国也制定了谢尔曼反托拉斯法。一回 法人之间的平等内涵了自然人之问的平等。法人不仅包括资本构成还包括 人员构成。法人的规模大小不仅仅是指注册资本的大小，还包括从业人员的多 少。每个法人企业，不管是国有企业还是非国有企业都聚集了一大批的从业人 员。在一个商业发达，社会分工越来越细致的工业化时代，对每个自然人的归 国赖早兴。非固有企业刑法保护闯题研究 ，载邱必隆、杨凯主编刑法总论研究 中国榆察出版社2 0 0 5 年敝第l 一4 8 贞 i s 山东大学硕= t ：学位论文 属和定位越来越依赖于他所在的单位。在如此严峻的就业压力面前，每个企业 法人对于它的职工来说不仅是一个工作场所，更是一个安身立命之地。一个企 业不仅仅对于企业所有者意义重大，它同时还包含重大的公众利益和社会意义。 在这一点上，国有企业和非国有企业都是一样的。从另一方面讲，全民所有制 中“全民 的利益是抽象的，而一个企业( 不管是国有企业还是非国有企业) 的全体职工、民众的利益才是具体的，市场经济条件下，国有企业也是参与竞 争的主体之一，首要的目标是追求自身利益最大化，同非国有企业一样表现为 一个小群体的利益。为了提高职工的积极性和创造性，国有企业发展好了，会 提高国有企业职工的福利，非国有企业发展好了，会提高非国有企业职工的工 资待遇。相反，如果一个国有企业破产、倒闭了，会产生大量的下岗、失业人 员，是个重大的社会问题：非国有企业干不下去了，同样会产生大量的下岗、 失业人员，也是个重大的社会问题。不同民众群体的利益大小是等同的，至少 应该是等同的。从这个意义上来讲，企业法人之间的平等内涵了自然人之间的 平等。 我国刑法面前人人平等原则应包括自然人和法人。在基本确立社会主义市 场经济体制的今天，在一个商品经济占主导地位的社会，在一个不论法律层面 还是事实层面都己基本实现自然人之间平等的社会，如果还是抱着一种保守的 思想，对当今市场经济社会实际上是一个以市场主体为单位的社会，而法人主 体是最为重要的市场主体，法人之间地位不平等将对社会健康发展带来重大危 害认识不清，在谈到刑法平等观时，仍然只强调自然人之间的平等，忽视，甚 至反对法人之间的平等地位，是非常有害的。因此，应该顺应时代、社会体制 的变迁把刑法平等观的内涵作扩大解释，把法人之间的平等涵义纳入进来，完 善我国的刑法平等观。从现实的刑法规定来看，实现法人之间的平等并不违背 刑法面前人人平等原则。我国刑法第4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法 律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”该条表明了“人一在刑法适 用上的平等，并没有明确指出只适用于自然人，而不包括不同性质的法人。 刑法平等观应该包括打击上的平等和保护上的平等两个方面。中外古代刑 法平等观往往仅指刑法打击犯罪上的平等，即强调受刑者不因身份、地位等人 身或身份因素不同而受到不同的处罚、享受刑法特权。而实际上，笔者认为， 刑法对不同犯罪主体类似犯罪行为打击上的平等仅是刑法平等的一个方面；刑 1 6 山东大学硕：t 学位论文 法平等还包括刑法对法律关系主体保护上的平等。通观我国刑法典，我们不难 发现，我国刑法在打击单位犯罪上，基本实现了不同性质单位间的平等，基本 上不存在同一犯罪行为因单位性质不同而存在处罚上的差别。但我国刑法在保 护不同性质单位间权益上却没有实现应有的平等。例如我国刑法典第4 条规定 的对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 这一规定就只宣告了刑法在打击犯罪上的平等，而没有宣告刑法在保护权益上 的平等。至于刑法典分则中，因公司、企业性质的不同而导致刑法保护上的差 异，则已不是个别现象。 o ( 三) 维护搿中间阶层一利益，稳定社会形态，构建和谐社会的要求 改革开放以来，随着非公有经济的健康成长，经济结构的变化，我国的社会 阶层构成也发生了新的变化，出现了一个新的社会阶层中产阶层。“我国中 产阶层已进入重要形成期，2 0 0 5 年将占1 3 ，2 0 1 0 年将达到2 5 ， 圆而中产阶 层具有强大的社会功能，“如：在市场经济活动中促进公平竞争的社会规范的 形成；在社会生活中遵纪守法、积极参与有益于现代化社会发展的社会公共事务， 创建、引导现代化社会价值观及社会规范；在社会分化加剧、贫富差距日益拉大 的社会分层结构中，中产阶层在经济、政治、文化等方面均居于中间状态，其一 旦获得合法性地位及其社会认同，便有可能发挥该阶层的中间价值预 留社会政策调整空间，以缓解上、下两层的矛盾冲突，具有缓冲社会利益矛盾的 功能 。 简言之，中产阶层是政治社会稳定的中坚力量，也是经济持续发展的重 要力量。“实践证明，当形成社会上层和底层小、中产阶层大这样一种橄榄型的社 会阶层结构形态时，就能真j 下实现现代化，层结构的变迁，基本上是在国家改革 经济体制，调整经济政策，经济持续高速增长的影响和推动下发生的。这种社会 阶层结构还不够合理，与社会主义现代化进程及其要求不相适应。最不合理的是 尚未形成庞大的中产阶层，使社会结构呈橄榄型 。 我国经过二十多年的经济发展之后，虽然取得了举世瞩目的成就，人民生活 水平有了很大提高，让一部分人先富起来，先富带动后富的发展路子在当时的历 史时期是必然的选择。实践证明，这也是j 下确的选择。但现在根据“联合国开发 。赖早兴：非国有企业刑法保护问题研究，载邱兴隆、杨凯主编刑法总论研究 ，中国检察i l l 版社2 0 0 5 年版第l 一4 8 负 。张乐琢：我困中产阶层进入霞要形成期，载中国社会报 2 0 0 5 年第4 期 国陆学艺：当代中国 l ：会阶层研究撒告 ，北京祉会科学文献：l i 版社2 0 0 2 年版第2 5 4 - 2 5 5 页 陆学艺：尚代中国社会阶层的分化j i 流动 。载江苏社会科学 2 0 0 2 年第4 期 1 7 山东人学硕j 卜学位论文 计划署认为，中国目前的基尼系数为0 4 5 ，占总人口2 0 的最贫困人口占收入和消 费的份额只有4 7 ，而占人口2 0 的最富裕人口占收入和消费的份额高达5 0 。中 国社会的贫富差距已经突破了合理的限度。一学者所做的调查更为严重，应该 更贴近实际情况：清华大学人文社会科学学院院长李强的数据调查表明我国的贫 富差距已经达到了很危险的状态：“世界银行1 9 7 9 年在中国的调查数据证明，中 国城乡居民家庭人均收入的基尼系数是0 3 3 。我们可以将这个数据看作是作为改 革起点时期的贫富差距的情况。后来的实际与研究都证明，基尼系数是一路攀升 的。学者们引用得比较多的数据，比如1 9 8 8 年城乡居民家庭人均收入的基尼系数 0 3 8 2 ，这个数据是中国社会科学院赵人伟教授和李实教授等调研的结果。1 9 9 4 年，笔者做的一个数据证明，城乡居民家庭人均收入的基尼系数已经上升n o 4 3 4 的水平。1 9 9 6 - 1 9 9 7 年，笔者组织的一项全国调研证明，城乡居民家庭人均收入 的基尼系数已经攀升到0 4 5 7 7 。2 0 0 4 - 2 0 0 5 年，笔者通过比较几个单位的调查数 据后，得出的结论是：中国城乡居民家庭人均收入的基尼系数已经达到了不低于 0 5 的水平。 如此严重的贫富分化在世界上其他国家是罕见的，这种状况很 容易加剧民众的不公正心态，造成社会关系的紧张，不利于社会的稳定健康发展。 迫切需要形成庞大的中产阶层使社会型态由金字塔型向橄榄型过渡，缓解上、下 两层的矛盾冲突。 庞大的中产阶层的形成离不开非国有经济。中产阶层的构成来源主要有四类g “传统的中产阶级，包括小业主、小商贩、个体户等自营业者；计划经济体制 下的中间阶层中分化出来的部分干部、知识分子；改革开放以来新生的私营 企业主、乡镇企业家；由引进外资及高新技术人才而生的新型中间阶层。一 从 中我们可以看出，非国有经济的经营者在“中产阶层中的重要地位，随着市场 经济的发展，非国有经济经营者的社会地位越来越高，这个群体也是社会的佼佼 者，因为市场经济是能人经济，凡是人才都能脱颖而出。他们成了社会公众所追 求和向往的奋斗目标，因而能够聚集一大批有能力的人，他们是改革的受惠者， 是改革开放成就的体现者。可以说，随着市场经济的进一步发展，非国有经济的 不断壮大，非国有经济的经营者占“中产阶层 的比重将越来越大，在国家和社 会稳定中将位于无可置疑的战略地位。然而在我国现阶段，很多非国有经济的经 国李水新等：行政职业能力测验 ，人民1 1 撒“l 版社2 0 0 7 年版，第4 8 5 页。 雪李强： 中闷贫富差距的现状j 趋辨 载照! ! 乜；z z 型：! 曼：q 兰g ：曼n 丛竺! 皇q ! 查z j q 些丝! 至z ! q ：四 张蒋t ( t t - 公有经济的刑法甲等保护以贪污椎证法为视角，载现代 左学 2 0 0 6 年第4 期。 l i 山东人学硕：i 二学位论文 营者“缺乏长久发展的信心，于是，一部分人发展到一定程度后，就不思进取， 沉溺于高消费甚至无度挥霍中。也有一部分人采取购买外国绿卡或者出逃资 本到国外的办法，以求自保这样于非国有经济的发展不利，更于国于民不利。一 对非国有经济的不平等保护会使非国有经济的经营者缺乏长久发展的信心，反 过来又不利于非国有经济的不断发展壮大，因而又不利于非国有经济经营者队伍 的壮大，也就意味着形成庞大“中间阶层 ，实现转变社会结构型态的战略目标任 重而道远。 可见，非公有经济对于合理社会结构的形成起着十分重要的作用。“而合理的 社会阶层结构的形成不仅要靠这个国家的经济结构的调整、经济发展的带动，还 要靠国家在恰当的时机采取恰当的社会政策，包括刑事政策，来加以调控和引导。 笔者认为，我国通过调整经济政策、修订宪法等措施，使非公有经济的地位和作 用快速提升，对社会变迁作出了回应，传递了公有经济与非公有经济地位平等的 信息。 圆刑法作为上层建筑，是保障经济发展和社会稳定的手段，因此应该做 出回应：抛开阻碍非国有经济发展的传统观念，修改刑法中不利于非国有经济发 展的规定，对国有经济与非国有经济实行平等保护，确立非国有经济平等的市场 主体地位，为非国有经济发展创造良好的刑法环境。 二、刑法应平等保护非国有经济的根据 ( 一) 对国有经济与非国有经济予以平等保护的哲学根据 从大的哲学理论的角度来考虑问题，也许会对学者们有所启发。解决为什 么我们好多学者明明知道自己的观点在实践中行不通，却一再走极端。比如曲 新久教授全面立即废除死刑；笔者主张实现国有经济和非国有经济在刑法地位 上的绝对完全平等。 著名思想家胡适特别反对调和，因为“评判的态度只认得一个是与不是，一 个好与不好，一个适与不适不认得什么古今中外的调和。调和是社会的一 种天然趋势。人类社会有一种守旧的惰性，少数人只管趋向极端的革新，大多 数人至多只能跟你走半程路。这就是调和。调和是人类懒病的天然趋势，用不 着我们来提倡。我们走了一百里路，大多数人也许勉强走三四十里。我们若先 讲调和，只走五十里，他们就一步都不走了。所以革新家的责任只是认定是 o 阴建峰：论强化非公有制经济刑法保护之必要性 ，载赵秉志主编刑法评论 ( 第1 i 卷) 法律j l i 版社 2 0 0 6 年版 母张蓉：非公有经济的刑法平等保护以贪污罪证法为视角 载现代法学 2 0 0 6 年第4 期 山东人学硕：i ：学位论文 的一个方向走去，不要回头讲调和。社会上自然有无数懒人懦夫出来调和。一 可见，胡适与当时许多新文化人一样知道走极端的实际结果是调和，因此故 意提倡走极端。他后来自述其之所以主张全盘西化，也是因为“文化自有一种 惰性。全盘西化的结果自然会有一种折衷的倾向 圆。中国人只有去“努力 全盘接受这个新世界的新文明 ；而“旧文化的惰性，自然会使他成为一 个折衷调和的中国本位新文化。古人说，取法乎上，仅得其中；取法乎 中，风斯下矣。这是最可玩味的真理。我们不妨拼命走极端，文化的惰性自 然会把我们拖向折衷调和上去。 “对于法学家来说，学术成就( 刻薄也罢、极端也罢) 是最重要的价值。 一个四平八稳的观点，虽然可能被司法实务所采纳，并不意味着该观点具有学 术价值。根据胡适的理论，我们可以深深体会到，矫枉必须过正，要想使理论 在实践中得到恰到好处的执行，理论上必须走极端。 ( 二) 刑法应平等保护非国有经济的法律和政策根据 非国有经济的增长是符合我国解放生产力、发展生产力的价值观的。随着非 国有经济的不断发展壮大，非国有经济在国计民生中的重要作用日益凸现出来。 1 9 9 2 年党的十一届三中全会通过的中国中央关于建立社会主义市场经济体制 若干问题的决定指出要鼓励个体、私营和外资经济发展，国家要为各种所有 制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。党的十五大以后，非 公有经济被提升为社会主义市场经济的重要组成部分。党的十五大报告指出： “以公有制为主体，多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一 项基本经济制度 ，并提出“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组 成部分 。1 9 9 9 年宪法修正案规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营 经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”2 0 0 4 年宪法修 正案规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利 益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监 督和管理 。党的文件和宪法规定，已赋予非国有经济和国有经济同等重要的 地位，同样获得鼓励、支持和保护。 。罗志1 1 1 l 古今彳中外的时空运动，载h t t p ：w w w t e c n c n d a t a d e t a i l p h p ? i d = 4 8 6 8 。 。罗忠1 1 1 ：古今。j 中外的时窄运动。载h t t p ：w w w t c c n c n d a t a d e t a i l p h p ? i d f f i 4 8 6 8 罗忠i i i ：古今。j 中外的时窄运动，载h t t p ：w w w t e c n c n l d a t a d c t a i l p h p ? i d = 4 8 6 8 。 辔鲁奉s 法律现代主义) 苏亦t 译中国政法人学；l ；版i i ：2 0 0 4 年版，页i 以下 山东人学硕t ：学位论文 经过党的十五大，1 9 9 9 年宪法修正案和2 0 0 4 年修宪，在党和国家的法律政 策上已经把非公有制经济提高到一个空前的高度，国有经济和非国有经济同为 社会主义市场经济的重要组成部分。江泽民同志在党的十六大报告中论述坚持 和完善基本经济制度，深化国有资产管理体制改革问题时，提到两个“毫不动 摇 ，即“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济 ，“必须毫不动摇地鼓励、支 持和引导非公有制经济发展 。十六届三中全会上提出非公有制经济是促进社会 生产力发展的重要力量。“宪法是大纲，是一切现行法的基础，这样说的意思， 就不仅是说它具有至高无上的地位，是一切其他法律都必须遵从的原则，而且 还意味着，宪法作出纲领性规定之后，必须有各种其他法律的配合。如果实际 上起作用的法律正好与之相抵触，或者干脆没有制定出相应的那些具体法律， 宪法无论写得如何美妙、完善，也只是些空洞的原则和口号。一个颁布了宪法 的国家，实际上可能无宪政可言。 这就要求刑法在保护非国有企业权益上， 在实现国有经济和非国有经济的平等地位上再往前迈进一大步，而不应再搞差 别待遇。 ( 三) 刑法应平等保护非国有经济的实践根据 1 非国有经济已经成为我国经济发展的重要力量。截止到2 0 0 2 年，“我国 的私营企业户数增加为2 4 3 5 万户，从业人员增加为3 4 0 9 3 万人，注册资本增 至2 4 7 5 6 2 亿元。目前，从整体来讲，非公有制经济对g d p 的贡献，对国民生 产总值的贡献已经超过一半，国内发达地区甚至达