（诉讼法学专业论文）家事审判制度研究.pdf

内容摘要 y 3 7 “d 本文对家事审判制度从司法制度的层面进行了宏观性的探讨。其理论意义在 于，开拓性地对家事审判制度进行了较为系统的理论研究，丰富了民事程序法学研 究的领域；其实践意义在于，在民事司法改革的大背景下，为司法的专业化分工提 供了可供参考的方案。 f 本文正文部分由五部分组成，约4 万多字。第一部分中，首先对家事审判制度 的特征进行了概括，这些特征是家事审判制度区别于其他民事司法程序，尤其是普 通诉讼程序的主要标志。之后，对家事审判制度的适用范围进行了初步界定。 第二部分：论述了家事审判制度设立的理论依据。家事审判的标的特殊是设 立家事审判制度的基本依据；特设该制度，同时也是保护家庭利益、社会公益及家 庭中弱者的需要；另外，司法专业化也要求根据案件自身的特点设计专门的程序。 第三部分：对两大法系各主要国家和地区的家事审判制度进行了介绍与评析。 国外大多数国家都设立有家事审判制度，其发展前景也令人十分乐观。其中，日本 与美国的制度较为发达，但也都有优势与不足。借鉴他国法制时，我们不能把眼光 局限在一国模式之中，而应多观察各国的优势在哪里。 第四部分：该部分从更多地体现中国法律的继承性与传统精神的明清法制起， 对我国的相关制变进行检视与讨论。历史上，官方组织与非官方组织及个人在 家庭案件的解决中都扮演着重要的角色。晚清以后，西方法制的引入并没有迅速 改变中国传统的家事案件的处理方式。改革开放之前的新中国，国家机关与其它 1 组织运用调解的方法处理家事案件仍是家事案件解决的主要方式。回顾此前长长 的一段历史，以调解为主的传统方法应该说是适宜于家事案件的解决的。但自改 革开放以来，随着社会主义市场经济的不断发展，经济关系纠纷大量增加，西方近 现代民事诉讼理念及规则的引入对我国传统的解纷机制与方法形成冲击。处于转 型期的司法制度在处理家事案件时表现出诸多的不适应，构建新型的家事审判制 度已成当务之急。 第五部分：在评价已有改革方案的基础上，提出了自己的改革构想。制定家事 审判程序法，设置家事法院、配备家事法官及其他辅助工作人员，检察官代表公益 一 参与部分家事案件的审判，重整家事法院的调解，为配合家事法院的工作，继续利 用已有的并创建新型的非司法组织发挥替代性的纠纷解决功能。1 ，、 | 关键词：家事审判程序家事法院家事司法制度建构 a b s t r a c t t h ep a p e rg i v e sam a c r o s c r o p i es t u d yo nf a m i l yt r i a ls y s t e ma tt h el e v e lo fj u d i c i a l s y s t e m i th a sb o t ht h e o l o g i c a ls i g n i f i c a n c ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h e o l o g i c a l l y ，i t s t u d i e ss y s t e m a t i c a l l yf a m i l yt r i a l s y s t e ma n de n r i c h e st h ef i e l d o fc i v i lp r o c e d u r ej u r i s p u d e n c e ；p r a c t i c a l l y ，u n d e rt h eb a c k g r o u n do fc i v i ll a wr e f o r m ，i tp r o v i d e sa v a i l a b l e p l a n sf o rt h es p e c i l i z e dd i v i s i o no fc i v i ll a w t h e p a p e ri sc o m p o s e do ff i v ep a r t s p a r to n ef i r s t l yg i v e sas u m m a r y t ot h ec h a r a c t e r i s t i c so ff a m i l yt r i a ls y s t e m ，w h i c ha r et h em a i nm a r k sd i s t i n g u i s h e df r o mt h eo t h e rc i v i ll a wp r o c e d u r e s ，e s p e c i a l l yt h ec o m m o nc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e t h e n ，i tm a k e s ap r e l i m i n a r yb o u n d a r yt ot h es u i t a b l es p h e r eo ff a m i l yt r i a ls y s t e m p a r tt w od i s c u s s e st h et h e l o g i c a lb a s e sf o rt h eb u i l d i n go ff a m i l yt r i a ls y s t e m t h e b a s i cb a s i sf o rb u i l d i n gf a m i l yt r i a l s y s t e mi s i t so b j e c t sp a r t i c u l a r i t y m e a n w h i l e ，i t m e e t st h en e e d so fp r o t e c t i n gf a m i l yi n t e r e t ，s o c i a lp u b l i cw e l f a r ea n dt h ew e a ko fa f a m i l y m o r et h a nt h a t ，t h es p e c i a l i z a t i o no fj u d i c i a ls y s t e ma l s on e e d ss p e c i a lp r o c e d u r e st ob eb u i l ta c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec a s e st h e m s e l v e s p a r tt h r e ea n a l y z e sf a m i l yt r i a ls y s t e mo ft h em a j o rc o u n t r i e si nc o n t i n e n t a lg e n e a l o g y o fl a wa n da n g l o a m e r i c a ng e n e a l o g yo fl a w m o s tf o r e i g nc o u n t r i e sh a v eih e i r o w nf a m i l yt r i a ls y s t e m sw h i c hh a v eap r o s p e r o u sf u t u r e a m o n gt h e l n ，t h a to fj a p a n a n dt h eu n i t e ds t a t e sa r eb e s t h o w e v e r ，b o t ho ft h e mh a v et h e i ro w n a d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e ss o ，w h e nw eb o r r o wl e g a ls y s t e mf r o mo t h e rc o u n t r i e s ，w es h o u l dn o t l i m i to u re y e s i g h tw i t h i no l l em o d e lo fo n ec o u n t r y w h a tw es h o u l dd oi st of i n da d v a n t a g e so fe v e r yc o u n t r y s t a r t e df r o mt h ej u d i c i a ls y s t e m so fm i n g d y n a s t ya n dq i n gd y n a s t yw h i c hr e f l e c t f u l l yt h ei n h e r i t a n c ea n dt r a d i t i o n a ls p i r i to fc h i n e s el a w ，p a r tf o u rd i s c u s s e st h er e l a 1 - t i v el e g a ls y s t e m so fo u rc o u n t r y i nt h eh i s t o r y ，b o t ho f f i c i a lo r g a n i z a t i o na n dn o n o f f i c i a l o r g a n i z a t i o na n di n d i v i d u a lp l a y e di m p o r t a n tr o l ei nd e a l i n gw i t hf a m i l yc a s e s a f t e rt h el a t eo fq i n gd y n a s t y ，t h eb o r r o w i n go fw e s t e r nl e g a ls y s t e md i dn o rc h a n g ec h i n e s et r a d i t i o n a lw a y si nd e a l i n gw i t hf a m i l yc a s er a p i d l y i nn e wc h i n ab e f o r er e f o r m a n do p e n i n g ，t h em a i nw a yo fd e a l i n gw i t hf a m i l yc a s ei ss t i l lt h ec o n c i l i a t i o nb yb o t h g o v e r n m e n ta n do t h e ro r g a n i z a t i o n s i nt h i ss e n s e ，w ec a ne o n c u l d et h a tt h et r a d i t i o n a l w a y sc e n t e r e dw i t hc o n c i l i a t i o na r es t i l ls u i t a b l ei nd e a l i n gw i t hf a m i l yc a s e h o w e v e r ， t h i n g sc h a n g ea f t e rr e f o r ma n do p e n i n go fc h i n a w i t ht h ed e v e l o p i n go fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y ，e c o n o m i cr e l a t i o nd i s p u t eh a sb e e ni n c r e a s i n gh e a v i l y f u r t h e r m o r e ，t h e t h e o r i e sa n dr u l e sb o r r o w e df r o mw e s t e r nc i v i l l i t i g a t i o nf o r ma ni m p a r to nt h et r a d i 。 t i o n a il e g a lm e c h a n i s ma n dw a y so fc h i n a a n d ，j u d i e i a ls y s t e mi nt r a n s f o r m i n gp e r i o d s h o w si m p e r f e c t i o n si nd e a l i n gw i t hf a m i l yc a s e t h e r e f o r e ，i ti s u r g e n tt ob u i l dn e w f a m i l yt r i a ls y s t e mi nc h i n a i np a r tf i v e ，t h ea u t h o ro ft h ep a p e r ，a f t e rh a v i n ge v a l u a t e dt h ee x i s t e dr e f o r m p l a n s ，p u tf o r w a r dh i so w nr e f o r mo n e s t h e yi n c l u d et h eb u i l d i n go ff a m i l yt r a i la c t ； s e t t i n gu pf a m i l yc o u r tw i t hf a m i l yj u d g ea n dt h ea s s i s t a n tw o r k e r s ；t h ep a r t i c i p a t i o no f t h ep r o s e c u t o rw h oi so nt h eb e h a l fo fp u b l i cw e l f a r ei nt h et r i a lo ff a m i l yc a s e ；r e a d j u s t m e n to ft h ew a y so fc o n c i l i a t i o ni nf a m i l yc o u r t ；a n di no r d e rt oc o o p e r a t ef a m i l y c o u r t ，i ts h o u l dn o to n l yu s et h ee x i s t e ds y s t e m sb u ta l s ob u i l dn e wn o n - j u d i c i a lo r g a i n z a t i o n st op l a yt h ef u n c t i o no ft h ea l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n k e yw o r d s ：f a m i l yt r a i lp r o c e d u r e ；f a m i l yc o u r t ；f a m i l yj u s t i c e ；s y s t e mb u i l d i n g 2 家事审判制度研究 引言 家事审判制度是指家事案件的司法解决制度。家事审判制度从主体上讲，属 于与刑事及行政司法制度并立的民事司法制度的一种，其主要内容包括家事审判 程序及家事司法机构的组成及运作，同时也可以扩及家事案件的司法外辅助处理 方法。家事审判制度的确立、发展与逐步完善经历了与近现代司法相伴而生、相随 而进的演进历程。家庭纠纷的社会控制手段原本有多种，只是到了近代，随着整个 司法活动的世俗化，家庭纠纷进入国家设立的司法机关得以处理才成为多种家庭 冲突调整方式的主流，并渐次得以巩固，接近完善，其地位和作用在今日的司法领 域中已牢固而不可动摇。无论是大陆法系还是英美法系国家，围绕家庭社会关系 的司法调整，差不多都经历了一个不断扩充、整合乃至将所有家庭纠纷都纳入到统 一的司法程序及司法机构处理的过程。可以说，家事审判制度已成为当今世界多 数国家独具特色的一种专业化司法制度。 改革开放的2 0 余年里，中国社会的诸多领域都在发生着迈向科学、文明、进步 的变化，法制建设也不例外，法治理念成为一种信仰渐渐地扎根于人民大众的心目 中。立法、司法及其机构建设、法学研究都取得了长足的发展。经济、文化、思想意 识的现代化趋向也同时对司法提出了新的要求，传统的司法模式受到了前所未有 的冲击与挑战。在这一时期，程序法也受到了学者们的重视与青睐，程序的现代化 被置于司法现代化之路的枢纽地位。在沸沸扬扬的民事司法改革热论中，学者们 已经注意到了司法专业化的问题。有学者从英国民诉制度改革的新动向分析中得 到的启示之一便是民事诉讼程序的设置应与案件类型相适应，对于不同的案件，应 适用不同的程序，并呼吁众多的民事诉讼法学者和司法、立法人员将必要的精力和 时间投入到民事诉讼的实证调查和理论研究上，对我国纠纷类型及其解决方式与 程序，多寻找结合部位和结合的契机，有学者近期致力于简易小额程序及替代性 江伟、刘荣军：( 英国民事诉讼改革的新动向) ，载刘荣军 程序保障的理论视角。法律出版杜1 9 9 9 年版3 3 6 页。 1 纠纷解决方式的研究，以期在司法专业化的道路上有所创建。4 司法的专业化在促 进司法公正实现的同时，也节约了司法资源，提高了司法效率，扩大了人们接近司 法裁判的机会。家事审判制度的改革设想，也正是得益于上述学术成果的启发。 新中国两部民诉法在规范司法活动、化解纠纷、稳定社会关系方面发挥了不容 忽视的作用，但它们的缺陷也是很明显的，学界认为，即便是现行民诉法，也是在理 论准备不足的情况下出台的。在适用的过程中，从民事诉讼的基本原理到具体制 度运作都受到了来自不同方面的质疑与批评。就家事审判程序而言，民诉法及关 系法中的规定呈显零散、简陋、无原则性、非系统性等特点。正当的司法需要科学 合理完善的立法为先导，立法上的缺漏，在我国司法人员素质不高的情况下，进一 步导致了家事案件司法实务中的混乱局面。家庭案件在司法机关的处理过程中， 出现了很多不尽如人意之处。又由于转型期传统的准司法处理方式功能的弱化， 新型的准司法处理模式尚未确立，法院在家庭纠纷的处理中自然担负着并不轻松 的责任。而家事审判机构与普通民事审判机构的混同，各种审判原理错用的家事 案件司法现状使得家事审判太多的偏离了司法公正的基本标准( 尤其实质公正) ， 相当数量的家事案件，在经过两审终审后，当事人之间的情绪冲动、不满、愤恨与报 怨不仅得不到消减，似乎越发强烈起来。 当今时代的中国，司法在家庭冲突的诸多解决方式中应该占有重要的地位，积 极有效地发挥妥当处理家事案件的典范作用，但是，我国目前的家事程序立法及司 法严重滞后，民事、经济审判方式改革以来，有关审判方式改革的时髦理论及改 革尝试对家事审判活动产生了误导作用，在司法趋向现代化改革的大背景下，探讨 家事审判制度，对于完善家事审判立法，改进家事司法现状，丰富民事诉讼法学的 研究领域，无疑具有重要的积极意义。 一、家事审判制度的特征及适用范围 家事审判制度作为一种独立存在并对现实家庭生活积极予以回应的司法制 度，与其他民事诉讼制度比较起来，必然有其独特之处。如引言交代，本文将集中 在家事司法程序、家事司法机构及司法特色等方面展开讨论。在分析家事审判制 害萎登磊囊薯嚣掣禳鞣瓣荔警瓣勰鼎蓍茅要翟墨翟蠕；蠹荤窘黼4 崩3 1 。4 4 玑 众的字泛耋焉宇规范已胡具规模如婚蛔法、收养法继承法近期围轻l t 蛭姻法使社会各界展开如何謦改的大讨论一发了公 2 度的特征时，我也将从上述三个层面切入。 现代家事审判制度是指以维持家庭和平健康，提高人们的家庭生活质量为目 的，由特别设立的司法机构，依据家庭关系的特殊要求，遵循职权主义、非对抗性、 不公开审理和个别灵活的方式，处理夫妻、亲子及其他家庭成员之间的纠纷的制 度。与家事审判制度相关的一个概念是大陆法系的人事诉讼程序，一般认为，人 事诉讼程序是指法院处理关于婚姻事件、亲子关系事件、禁治产事件及死亡宣告事 件等有关基本身份关系及能力关系的特别民事诉讼程序德国，中国台湾将人事 诉讼作为民诉法中的特别程序予以立法，日本制定了单独的人事诉讼程序法。适 用该程序解决的案件并非全属诉讼事件，还有与家庭利益密切相关的非讼事件，如 禁治产事件与死亡宣告事件。台湾学者把民事诉讼分为财产关系诉讼程序与身份 关系诉讼程序，认为人事诉讼的诉讼标的系身份法律关系，这种关系“建立于男女 问之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，性质上不容私人任意处分而变更既 存之身份关系。此种身份之法律关系，不仅涉及当事人之私益，且涉及社会秩序之 公益，影响第三人之利害关系。一旦发生身分关系之纠纷，民事诉讼法不能不顾及 诉讼影响之全面问题，从而对于身份关系之诉讼，遂采实体真实主义、职权主义、职 权探知主义、裁判绝对效力原则为诉讼原理，故本法于第九编特设有人事诉讼程序 之规定。”o 人事诉讼的标的仅属于家庭身份关系，而不具备财产关系内容，这是人 事诉讼与家事审判的主要不同，其相同之处表现于都是解决家庭成员之间的矛盾 冲突的司法程序，都与家庭问题密切相关。人事诉讼的适用范围要小于家事审判 程序的适用范围。对于“虽属夫妻关系间之诉讼，或以婚姻问题为其前提条件”，但 不具有身份关系性质的案件也不适用人事诉讼程序解决。 家事审判制度就是人们利用司法解决家庭案件的制度，这样以来，家事审判制 度的适用范围远远大于人事诉讼的适用范围，几乎可以涵盖所有的家庭纠纷案件。 由于家庭法院的工作特色与少年法院有相似之处，很多国家将处理未成年人案件 的少年法院与家庭法院合并在一起。家事审判制度的司法工作的主体是民事性的 家庭案件的调整，对于家庭内的犯罪案件是否也由家事审判制度规整，值得进一步 探讨。少年法院与家事刑事司法非本文关注焦点所在，故不予作为重点论述的对 。婴。塞毫妻型制廛唾鸟量謇妻造皖堡墨韭讼矍序审理家事非讼事件的制度在不特别指明的情况下为了论述的方便，本 文的家事审判制度一般指家事法院审理家事诉讼事件的制度。 o 陈计男： 民事诉讼法论) ，三民书局1 9 9 4 年版4 1 1 页。 雾譬葶耋：墓霪摹：l l 霞器蒌函；i i 碧耘；：兰善# 公? 1 6 9 8 页1 辞版7 1 5 页。王甲己、杨建华、郑健才：( 民事诉讼法新论) ，三民书局年版页。 象。以下仅从民事司法的角度，通过与普通的民事审判制度，民事非讼司法制度的 比较，探寻家事审判制度的特征所在。 ( 一) 家事审判制度的特征 1 家事审判以实质正义的理念为指导，遵循职权主义的程序法理。在近代资 本主义经济、政治、哲学思想的孕育下，产生了近代的民事诉讼制度，它是以解决契 约为中心的民事纠纷而发展起来的。它以主体的地位平等为假定，国家的消极于 预为策略，以个人利益最大化来实现社会整体利益的最大化为手段，以形式正义为 理念，以机会平等为保障，形成了影响深远的民事立法、司法及法律文化成果。当 时，整个民事诉讼的价值理念就是民法中契约自由、私有权神圣不可侵犯、过错责 任原则的延伸。历史演变至今，传统的民诉价值观仍主宰着大多数国家通常民事 诉讼活动。这种价值观具体表现为通常民事诉讼的当事人主义程序法理。在民 事诉讼的构造中，法官处于消极被动的地位，当事人在诉讼中表现得积极主动，使 尽浑身解数争取有利于自己的裁判结果，法官只要居中裁判，不偏不倚，满足了程 序正义的形式要求，司法即被认为是公正的。 随着资本主义进人垄断阶段，物质财富两极分化严重，不正当充争、行业垄断、 对自然资源掠夺式开发、环境污染等问题严重威胁到财富享有的平衡与社会秩序 的稳定，干预最少的政府才是最好的政府已不再被人们奉为金科玉律，出于维护社 会秩序，保护公共利益的需要，国家干预经济生活的理论也就产生了，在法学领域 中的体现也就是经济法的诞生，具体到司法领域，就是国家干预经济诉讼的力度加 大，即便法院仍恪守着诉审职能的分离，但包括利益关系人在内的一切公民、法人、 其他组织( 包括检察机关) 都可以提出经济诉讼。上述分析表明，随着社会的发展 变化，即使在经济领域，完全的私法自治与当事人处分主义也受到了一定程度的限 制。 然而，家事法却没有经历由个人本位向社会本位转变的历程，在家事法中，个 人主义始终没有占据上风。家事审判不仅需要形式上的公正，更深层的是关注实 质公正的实现，以彻底消解家庭矛盾，维护家庭健康，在审判过程中，并非任由当事 一般认为，当事人主义包括辩论主义与处分权主义。辩论主义包古三层意义：第一只有当事人提出井加以主张的事 宴法院才能予以认定。换言之，作为法院裁判基础的诉讼资料只能由当事人提供法院不得随意改变或补充当事者的主张； 第二，对当事人双方都没有争议的事实法院必须照此于以认定。这种事宴称为自白事实，法院受自白事实的拘束；第三，原 则上只船就当事者提出的证据进行调壹。处分杈主义是指诉讼的开始。请求的内容或者取消请求以终结诉讼由当事人自己 决定。辩论主义与处分权主义共同构成有关事实资料与权利董塞的形成审理对象方面的当事人主义。见谷口安平著程 序的正义与诉讼) 1 0 7 页。 4 人自由表演，也并不尽凭诉讼知识的丰富，家庭中名望、地位的显赫就能取胜。法 官在家事审判中，要充分保护家庭整体的利益，照顾家庭中的弱者。为此，不仅需 要法官积极主动地参与到家庭纠纷的解决过程中来，而且相当一部分案件需要公 益代表者检察官参与家事审判。家事审判的程序原理与通常诉讼的程序原理 恰恰相反，职权调查与职权探知的干涉主义渗透到程序进行的各个阶段。当事人 不主张的事实，法院可以代为主张，并可自由裁量调查收取证据的范围。当事人对 权利的处分往往受到司法审查才能发生效力。日本学者谷口安平指出：在日本的 家事审判中，即使当事人双方都未主张的事实，裁判所也能予以认定；裁判所的行 为不受当事人自白的拘束，可以依职权广泛地调查证据。可以说，辩论主义的三 项内容在这里都不适用。为了弄清家庭纠葛的来龙去脉，除当事人基于维护权益， 支持本方的主张与请求会积极提供证据材料外，司法机关也依职权从追求最大限 度地接受事实真相的目的出发主动采取措施调查收集证据。这样以来，由于当事 人与司法机关的共同努力，就有条件最有可能以最接近事实真象的材料为基础作 出裁判，在职权主义的指导下，通过诉讼主体的共同协作，发现个案真相的能力应 该说增强了。但其潜在的问题是如何约束法官过大的自由裁量权，衡平法官与当 事人在家事审判中的地位和作用，在追求实质正义的同时，不背离程序正义的起码 标准。 家事审判的职权主义特征，使它与非讼程序有着密切的联系。例如，日本家事 审判法第七条就有准用非讼案件程序法第一编的规定。虽然家事审判的职权主义 使得家事审判具有司法行政活动的色彩，同时也与在非讼程序基础形成的非讼法 理有许多吻合之处，但它与非讼法理形成的背景与原因不同，家事审判程序与非 讼程序的区别也是很明显的。首先，家事审判处理的案件一般属于诉讼案件，具有 诉争性，而非讼程序处理的案件是没有诉争性的、无对立当事人的非讼案件；其次， 家事审判的目的在于化解家庭纠纷，而非讼程序的目的在于预防纠纷的发生；第 三，家事审判注重调解这一纠纷解决方式的运用，而非讼司法由于没有对立当事 人，就不存在调解的可能；第四，家事审判主张言词辩论，而非讼司法采用书面审 理。家事审判与非讼司法的虽然都适用职权主义，但原因不同，家事审判遵循职权 鲞裂釜曼赫鼹g 冀鹫麓鳖建赫赫黼手肇蕞最裟蚤箍皇谥用辩怕不适用法院蒯解删 小公开审理；4 采用书面审理方式，不进行言词辩论。 5 主义是因为保护家庭利益、社会公益的需要，而非讼司法适用职权主义是因为非讼 司法处理的是没有相对人的非讼案件，与行政权的行使类似；家事审判不公开审 理，是为保守当事人的家庭秘密的情感需要，而非讼司法中不公开审理，与书面审 理的方式密切相关的。 由此可见，尽管二者在审判原理上有相似之处，但家事审判程序与非讼程序有 着本质的区别，因此，那种将家事审判程序当作非讼程序的观点是值得商榷的。 同时，我们也对日本家事审判法准用非讼程序法总则规定持有一定的异议，它极易 给人一种误导，似乎家事审判程序就是非讼程序。 诉讼程序比非讼程序的当事人享有更严密、更优厚的程序保障，诉讼程序中的 当事人依诉讼法理可以得到更加充分的攻击和防御机会，较非讼程序更能有助于 避免突袭性裁判；非讼程序具有节省当事人的劳力、时间和费用，较之诉讼程序更 加经济、迅速。家事审判程序中，当事人的程序保障不可谓不严密，不优厚，设计该 程序也非为节省劳力，时间和费用。由此也可以看出，家事审判程序适用职权主义 的程序法理，这使它与通常诉讼程序区别开来，但我们不能将其混同于非讼程序。 它与二者都有不同，或者说介入二者之间。 不过，这里需要进一步指出是，家事审判所处理的案件还包括无纷争的家事非 讼事件，对家事非讼事件的审理，则完全可以视为是非讼程序的运用。 2 家事审判遵循富含家庭伦理道德精神的婚姻家庭法。在具有血亲关系和接 近共同感，共同信仰而密切联系的小型社会组织家庭内，多一份道德控制成为 必要与可能。而在一个复杂、大型的社会中，就必须要有一种与之相适应的法律制 度。“婚姻家庭关系所具有的伦理性决定了调整婚姻家庭关系的规范具有伦理性 特点，表现为这一领域在现代社会仍需要社会道德规范调整，同时调整这一领域的 法律规范也具有伦理性。”o 台湾有学者指出，在中国文化中，以孔孟为代表的儒家 思想，其有关人伦的道理尤其是有关家庭关系的部分，在今后的中国具有持久 不变的价值。由于孔孟的人伦道理多是做人的崇高理想，如果将其写入法律中，法 律的内容则显得过于苛刻，因而让其主要保留在家庭道德体系中，与以“中人”的 标准作出要求的法律相辅为用，达成温和个人主义的中国家庭制度 由此可见，道 熊箨霁莲墓鑫錾星轰鞋蠢强鑫雩藿器茹譬篱裂；篇将磊鼢3 15 ( 。o 年第m 马汉宝：儒家思想法律化与中国家庭关蔡的发展载台大法学沦丛。第2 1 卷第l 期1 1 4 贞 6 德在调整家庭关系时发挥着更大的作用，同时也不可避免地渗透到立法中。广义 的婚姻家庭法可以包括婚姻法、收养法、继承法等，其中继承法具有鲜明的财产法 特征。婚姻家庭法与以经济交往为规制对象的民商事法律具有明显的不同，它富 含尊老爱幼，保护妇女、老人、儿童等家庭中弱者，尊重家庭成员间的以亲情为纽带 的家庭伦理精神。而不象民商事法律那样什么事情都要讲等价交换。家庭法中不 仅含有较多的道德因素，而且还保留了较多传统的规范习俗。法官裁判时还可以 更多地向国家法之外的家庭道德观念，民间习惯，家法族规中寻找法源，在我国少 数民族地区，解决家庭纠纷的指导思想是传统的道德，其力量有时比法大得多，能 在更广泛的领域对各种社会关系进行调节。特别是一些乡规民约、族规家训，作为 本民族伦理道德规范具体化，不仅是约束人们生活的“陈规”，也是调处纠纷的“法 规”， 3 家庭审判过程中，法官注重调解、和解等劝导性纠纷解决方式的运用。调解 一般都是审判的前置必经程序。家事法官及其他辅助人员通过实施科学调查与诊 断，同当事人进行心理协谈等帮助措施，促成当事人达成谅解，重归于好。家事审 判的最终目的就是要恢复当事人之间共同生活和睦相处的亲情关系，对抗制的审 判方式，是非分明的裁判并不适合于解决家庭纠纷。有学者提出，对抗制的诉讼在 家庭纠纷的解决中表现出种种弊端，世界各国为缓和当事人之间的激烈情感冲突， 都把通过调解解决家庭纠纷作避免诉讼之弊害的有效途径。在通常的诉讼活动 中，虽然也使用调解或和解的方法解决争端，但其在纠纷解决方法中的地位远远不 及家事审判中的调解。 4 家事审判采用不公开的审理方式进行，以满足当事人保守家庭秘密的情感 需要；法官采取务实灵活的个别情况个别处理的方法，在审理方式上并不恪守形式 上的整齐划一。调查官运用医学、心理学、社会学、教育学的科学方法对利害关系 人就其出身状况，生活环境，性格特点等详作调查，作为法官处理家事案件的参考。 另外，家事审判活动还需要社会各关系机构的支持与帮助，并要充分考虑到事件的 、 事后处理效果。对于情节轻微的家庭纠纷，适用简化的，便于大众接近的司法程 序。以上便是家庭裁判的工作特色。 最后，家事审判的又一个重要特征是，家事审判的当事人之间一般具有特定的 害毳薷鬟# 锩藿翕舅嚣型蔷蠡雾囊哥夸鋈芰崔要摹盛翟备专嚣j j 器毋2 。页 7 家庭身份关系( 并不全是，如检察官或第三人作为当事人) 。家事审判制度是专门 用来解决夫妻、亲子及家属间纠纷的制度，当事人之间具有家庭身份关系是适用该 制度的前提。只有具有家庭法上的权利义务，或具有一定亲等范围内的亲属关系 的主体之间的纷争才能进入家庭法院适用家事审判程序予以解决，至于纠纷的性 质是身份关系还是财产关系，都不影响家事审判制度的运用。 ( 二) 家事审判制度的适用范围 家事审判制度从理论上讲能够适用于解决哪些案件，亦即家事审判的适用范 围问题。我们的主张是，所有的家庭问题案件都有家庭法院解决。包括传统的人 事诉讼案件，家庭内部的财产权益纠纷案件，家庭内犯罪案件及影响家庭利益悠 关的家事非讼案件。其理由是，家事案件一般都发生于家庭成员之间，或者与家庭 密切相关，有着本质上相同的特征。 家庭作为人类社会的基本组成单位，其规模的大小在不断变化。其人员构成 将会影响到哪些人之间的纠纷属于家庭纠纷，这也直接关系到家事审判制度的适 用范围。历史上的家庭规模较大，四代同堂甚至更多辈份的人生活在一个大家庭 之中，在当时十分普遍。家庭发展到今天，其规模呈缩小化发展趋势，出现为数众 多的只有父母、子女两代人的小型家庭，有的家庭只有夫妻二人而无子女，随着离 异人数的不断增多，又出现了不少的单亲家庭。家庭究竟有多大，恐怕不同的人有 不同的理解。这就为我们确立家庭法院的管辖范围制造了一道难题。如果我们按 父母子女两代人的标准确定家庭显然太小了，按家庭法中具有的权利义务关系人 确定一个家庭同样不妥。台湾民诉法在1 9 9 9 年2 月修订时，重新调整强制调解的 范围，规定了十一种诉前调解的情况。第十项规定：配偶、直系血亲、四亲等内之旁 系血亲、三亲等内旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执时，适用诉前强 制调解的规范。o 参照此种限定方法，在确定家事审判的适用范围时，我们可以限 定几亲等之内主体之间纠纷由家庭法院受理。对于亲等之外的远亲关系的当事人 之间纠纷，到家庭法院还是普通的法院诉讼，可赋予当事人一定程度的程序选择 权。 曼，皂声民蛭棼麓担编皇的人矍评丝案待包括婚姻事件亲于关系事件禁治产事件, 官- - 告h 死亡事件。婚姻事件有：( 1 ) 婚 塑蒌鏊吝诉! ( 碧壁掉堕单考诉；( 弛砷认堑霸盛辜不成立之诉；( 4 ) 离婚姻之蚌；( 5 ) 夫妻同居之诉。篆字关秉i 倬着j i i j 畦幂 垂技垄母i ! 型搏婶蝗书之婿；! j j 约认蝗养关系成立与不成立之诉；( 4 ) 终止收养关系之诉；( 5 ) 否认于女之诉；( j 认领子簧之 蛭：( 型认领姜攀圭诉i j ! ) 撤销丛领之诉；( 9 j 就母再婚后所生子女确定其父之诉；( 1 0 ) 宦告停止亲权之诉；( i i ) 撤销痒正蒹较 喜f 螫丛：篁塑f 璺竹声! ( 12 羹煎产之声请事持；( 2 ) 煎搏蔓治产宣告之诉；( 3 ) 撤销禁治产之声清事h ，直告死亡事件有： ( 1 ) 茸皇死点之声请争件；( 2 ) 撤销死亡宣告之诉。参见陈荣宗、林庆苗：( 民事诉讼法，三民书局，1 9 9 6 章版, 一9 3 7 贰，。 o 王甲乙：( 民事诉蹬法之研惨) ，3 9 4 0 页。 生j 一家事刑事案件是苔也统一到家庭法院中来，这里作简要讨论。我国目 前，家庭内刑事犯罪主要有遗弃、暴力干涉婚姻自由、虐待、重婚、盗窃、家庭暴力而 致的伤害，甚至杀害等案件( 婚内强奸是人们新议论的话题) 。对于家庭内犯罪，目 前尚无专门的刑事司法制度。不过，家庭内的刑事犯罪与家庭内的民事纠纷一样， 都是在具有亲属关系当事人之间发生的，其特殊性自然不应忽略。其实，早在中国 历史上，已经注意到了家庭内犯罪的特殊性，在司法裁判时，与普通人之间相犯适 用不同的规则与标准。“汉代法律还允许近亲属之间互相隐瞒犯罪而不受惩罚；法 律还不强迫近亲属之间在法庭提供确认对方犯罪的证据。”这一原则，在国外也 有体现，如美国，妻子在很多类型的案件中不得违背丈夫的意愿而提供不利于其丈 夫的证据。其目的就是为了不伤害家人之间的和气，以免互证有罪而! e t 后无法相 处，而将家庭和睦、团结和稳定的家庭利益置于较高的位置。在裁判量刑时，“根据 儒家理论，家庭关系中，尊长的地位优于卑幼的地位，中国法律则规定，尊长对卑幼 实施人身侵害的犯罪行为，较之普通人之间同样的犯罪行为，其处罚要轻得多；反 之，卑幼对尊长实施人身侵害犯罪，其处罚则远远重于普通人之间同样的犯罪行 为。”例如，子孙谋杀父母、祖父母，属于“十恶”大罪，法律规定应给以凌迟处死的 重刑。虽然这种做法在今天已不足取，但即使在当代的中国刑事司法中，侵权人与 受害人之间具有家庭身份关系，也是法官裁判时往往予以考虑的因素。缘于此，我 主张将家庭内犯罪案件也由家庭法院审理，其司法程序可以参照刑诉法制定。 二、家事审判制度的设立依据 家事审判制度在处理家事案件时发挥着不同于普通司法的独特作用，那么，家 事审判作为一种专业的司法制度独立存在的缘由在哪里? 下面我们将对家事审判 制度的设立依据予以探讨。 ( 一) 设立独立家事审判制度是因为家事案件的标的特殊。家事案件的标的亦 即家事审判的对象，家事审理的对象是具有家庭身份关系的当事人之间发生的家 庭纠纷。家庭纠纷是一种特殊类型的纠纷，而在发生纠纷的主体之问事先存在一 霉：嘉豁：羹量嚣 $ 簟幕爵萋熬噩歉髭女鉴# 爝孝龌男矗。 9 种伙伴型的社会关系一，伙伴型关系建立时，“使他们联合起来的因素是其自然愿 望，即基于感情、同情、怀念或习惯而与他人联合的愿望。他们所组成的人群，其 基础可能是血缘关系，或朋友之情，或邻里关系，也可能是由于智力上的同族。” “在各种社会关系当中，纯粹的伙伴型关系不适用于法律调整。在伙伴型关系中， 各个成员之间的态度、感情，是由彼此之间的信任、情感所保证的，而不是由正义， 由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。人们并不把自己为别人而做的事限制在 应当的范围之内，他们也不关心别人欠自己什么。人们的行为动机在于比法 律价值观更高层次的价值观。每个人都十分自信地预断自己会受到其他人同样的 对待。争议当然也会发生，但在伙伴型关系内部，由于成员之间的相互信任，以及 考虑为保持伙伴型关系内部的和谐应当如何，而不是考虑成员之间的义务和权利 如何，争议便可得到解决。法律保护的是个人，是相对于他人的地位，而真正的伙 伴型关系内部，人们并不认为自己是单个的个人，因为他们是伙伴关系的成员。他 们将整体的利益摆在个人利益之上。”o “任何社会关系，如果真正具有伙伴型关系的特点，那么，法律就应当被排除在 外。假如法律用权利、义务等术语规定成员之间的相互关系，那么，真正的伙 伴型关系中的成员可以不予理会。”这种断定与布莱克就法律与关系距离之间的 关系距离呈曲线型的推论是一致的。布莱克认为，“在关系密切的人们中间，法律 是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完 全相互隔绝的状态时，法律开始减少。”他还举例说，在北罗得西亚( 现在赞比亚) 殖民地的隆达人中，法庭不轻易判决任何人离婚，而且这种不轻易随着婚姻时间的 长度而增加。现代社会中的离婚法庭也是如此，如果一个男子杀害了或殴打了他 的妻子，那么他们的婚姻时间越长，他的犯罪程度就越轻。总之，无论怎样测定，法 律都在关系最密切时减少。 1 8 世纪的婚姻曾被人为降低为一种契约型关系，但大部分法律不久就放弃了 将夫妻之间更为亲近的关系法律条文化的尝试。在家庭这种典型的伙伴型关系当 唑。毡叁粤瞎差毫蛆鹭毡叁差累划2 尊墼掣丝四种类型= 工然伴型关系；2 契约, 2 - 关系；3 强制型关系；4 冲突型关系。 婪叁差歪丑常 q 踅奠墨黜皂毒要坦互嗲舯髯蔓帝建j 倔难找迎照一种类型是以纯辑的i 式而荐茬- 简直蕃种类确疆釜 差爰t i 篓= 全聱要堕鐾塞垄县= 岔7 唾翁畦巴世差系莲掣，扫9 究法律对不同类型的社会关条鲥趸埘筒匐i 挺供f 砰多茬 型、避塑他患于我罂歪囹誊型的选叁关系而有璺不同。参见玻樽，斯坦、约翰- 香穗著，王献平群：t 面打社会的瞌律挤 值中围人民公安大学出版社1 9 9 0 年版2 5 3 7 页， 1一 一 。 鲤瞪j 焦毪：魉粤、璺荷番德： 人姹大学出版什2 0 0 1 1 年版，2 0 82 0 9 喊 肇鳞j 赁寰笛未馨警f 篷舞群名! ! ! | 五i 亏鑫嚣琶警析中囤大“科仝”出版孔”年版 “”贝 固t p 乙等三入：饨舢诉讼怯新沦 三民书局1 9 8 1 年版7 1 5 员， 1 2 于公益的要求，但没有对秩序，公益作进一步的阐释。 “家事纠纷尽管表面上纯属私人间的问题，但实质上与国家与社会的根本利益 息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础， 家事纠纷如果得不到及时合理的解决，往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，转 化为暴力的私力救济甚至复仇，对社会造成威胁。因此，国家都将婚姻家庭关系视 为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类纠纷时往往持慎重保守的态度， 并且干预较多。”和睦相处的家庭原本不需要法律的太多介入，可家家都有难念 的经，一旦家庭关系出现矛盾，法律就不能再被束之高阁了。此时，法律介入的出 发点是偏重于维护家庭利益，追求实质上的公平。身份关系的变动的确认意味着 家庭关系的解体与重组，可这种面临变化的关系曾经是在互相爱护、倾心照顾甚至 相濡以沫的经历中逐步建立的，既然曾经拥有过美好的过去，为什么不能再继续下 去呢? 家庭中个体的随心所欲，独断专行必然受到道德与法律的极力否认，法律此 时所能作的，也只能倾向于家庭关系的修复，家庭利益而非个人私利的优先保护。 时至今日的家庭仍然是人类繁衍生息，子女