（诉讼法学专业论文）论我国民事再审制度的改革.pdf

内容摘要 本文研讨了民事再审制度的概念和功能，对中外民事再审制度进行了比 较研究，分析了我国民事再审的现状，在此基础上，认为必需对我国民事再审 制度进行改革，并提出了具体的改革构想。 第一部分，民事再审制度的一般考察。首先分析、评价了学术界有关再审 的几种代表性观点，提出了自己对民事再审概念的看法；其次考察了民事再审 的三方面功能，即协调实体公正和程序公正的冲突、协调诉讼公正和诉讼效益 的冲突、协调解决纠纷和维护法秩序的稳定性的冲突。最后，分析了英美法系 国家没有类似大陆法系国家民事再审制度的原因，介绍了大陆法系国家民事 再审制度的基本情况，认为后者对我们更有借鉴意义。 第二部分，我国民事再审制度的现状与改革的必要性。分析了我国民事 再审制度的现状和存在的弊端，并从其自身缺陷、市场经济发展的要求、民事 诉讼价值观和目的的重新定位以及民事再审制度理论基础的变化等四个方面 论证了对之进行改革的必要性。 第三部分，我国民事再审制度的改革构想。首先，对民事再审的发动程序 进行了探讨，认为应当取消人民法院提起再审和人民检察院抗诉提起再审，同 时把当事人申请再审改造为再审之诉。其次，讨论了再审之诉的提起条件。 第三，认为应当改革再审之诉的审查程序，改实质审查为形式审查。最后，设 计了再审之诉的审理程序，即分为两个阶段：对再审理由的确认阶段和本案审 理阶段。 a b s t r a c t t h i sp a p e ra r g u e st h ec o n c e p tm a df u n c t i o n so ft h ec i v i lr e t r i e d s y s t e ma t f i r s t ，m a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo nt h es i n o f o r e g i nc i v i lr e t r i a ls y s t e m ，a n a l y z e st h ec u r r e n ts t a t ei nc h i n a ，a n db a s e do nt h a t ，i th o l d st or e f o l t l lo n r sa n d p u t so u tt h ed e t a i l e dr e f o r m a t i o nd e s i g n t h ep a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ： p a r to d e ：t h eg e n e r a lr e a r c ho ft h ec m lr e t r i e ds y s t e m f i r s t ，a n a l y s e s a n da p p r a i s e st h er e p r e s e n t a t i v ea r g u m e n ta b o u tt h ec o n c e p to fr e t r i a la n dp r o d u c e sm yo w nv i e w s e c o n d ，p r o b e st h et h r e ef u n c t i o n so ft h ec i v i lr e t r i a l ，i n c l u d i n gt h ec o o r d i n a t i o no ft h ec o n t r a d i c t i o n sb e t w e e ns u b s t a n t i v ej u s t i e ea n d p r o c e d u r a lj u s t i c e ，b e t w e e nl i t i g i o u sj u s t i c e a n dl i t i g i o u se f f i c e n c y ，b e t w e e nr e s o l v i n gd i s p u t ea n dp r o t e c t i n gt h es t a b i l i t yo ft h el e g a lo r d e r a tl a s t ，a n a l y s e s t h er e a s o nt h a tt h ec o u n t r i e so fa n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mh a v e n tt h ec i v i l r e t r i a ls y s t e ms i m i l a rt ot h a ti nt h ec o u n t r i e so ft h ec o n t i n e t a ll a ws y s t e m p a r tt w o ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rc i v i lr e t r i a ls y s t e ma n dt h en e c e s s i t yo f r e f o r m i n gi t t h ep a p e rh o l d st h a tt h ec u r r e n tc i v i lr e t r i a ls y s t e mb a s e d o hi t sp e c u l l e rh a c k g r o u dh a ss e r i o u sf r a u da n dd e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo fr e f o r m i n gi t f r o mt h ep o i n t si n c l u d i n gi t so w no b j e c t i o n ，t h ei m p r o v e m e n to fm a r k e te c o n o ， m y ，t h er e o r i e n t a t i o no ft h ev a l u ea t t i t u d ea n dt h ep u r p o s ea b o u tt h ec i v i lp r o c e e d i n ga n dt h ec h a n g eo ft h es y s t e m st h e o r e t i cf o u n d a t i o n p a r tt h r e e ：t h er e f o r m a t i o np l a na b o u tt h ec i v i lr e t r i a ls y s t e mi nc h i n a i t c o n s i s t so ff o u rs u g g e s t i o n s f i r s t ，r e c o n s t r u c t st h er e t r i a ls t a r t i n gp r o c e d u r e ， t h a ti s ，c a n c e l st h ep o w e rw i t hw h i c hl a w c o u r ta n dp r o c u r a t o r i a ld e p a r t m e n ti n s t i t u t et h ep r o c e d u r ef o rp r o s e c u t u t o r i a ls u p e r v i s i o no v e ra d j u d i c a t i o n ，a tt h es 3 - 1 t i e t i m e ，t r a n s f o r m i n gt h el i t i g a n t sa p p l i c a t i o nf o rr e t r i e dt or e t r i a la c t i o n s e c o n d ， 1 t h ep a p e rs t u d i e st h ec o n d i t i o n so fi n s t i t u t i n ga c t i o no fr e t r i a l t h i r d ，i th o l d s t h a tt h ec u r r e n tm o d eo fr e v i e wo fr e t r i a la c t i o ni ss u b s t a n t i v ea n dt h a t si r r e a s o n a b l et ol i t i g a n t s i t sn e c e s s a r yt oa d o p tf o m _ 1 a lr e v i e wm o d e a tl m s t ，r e f o r m s t h eh e a r i n gp r o c e e d i n g ，i tw i l lb ed i v i d e dt w op h a f - s ：t h ef i r s tf o rt h ec o n f i m _ 1 a t i o no fr e t r i a lr e a s o n s ，t h es e c o n df o rt h et r i a lo ft h ec a g e 2 论我国民事再审制度的改革 引言 再审是民事诉讼中的一项重要制度。一般情况下，民事纠纷经过一审和 上诉审，诉讼程序即告完结，法院所做裁判就确定下来并产生既判力，当事人 不得就此再为争议，法院也不得再做与之矛盾的新裁判。但是，在现实生活 中，总会有一些裁判存在瑕疵甚至是严重错误，如果不予以纠正就会对当事人 的合法权利造成很大损害，这有悖于正义的要求。因此，为弥补通常诉讼程序 对正义保障和实现之不足，民事诉讼中设立了再审制度，对那些被发现有重大 错误的确定裁判予以救济。这是世界上许多国家的通例。在我国，1 9 8 2 年 民事诉讼法( 试行) 规定由法院提起再审，1 9 9 1 年民事诉讼法增加了检察 院抗诉提起再审和当事人申请再审，并就再审条件、审理程序等做了概括规 定。与试行法相比，现行再审制度已有很大进步。但从实践中看，试行法时就 存在的再审难和再审滥的问题并没有根本解决。现行民诉法对再审制度改革 的目标并未实现。在理论界，再审也一向为学者们所关注。但是过去的研究 多难逾越注释法学的藩篱，理论难以对立法和实践形成有效指导，这也是改革 效果不好的重要原因之一。近几年，再审制度重新成为研究热点，学者们结合 近年来开始研究的民事诉讼基本理论( 诸如既判力论、目的论等) ，通过对现存 再审制度的深刻反省和对国外再审制度的广泛借鉴，对我国民事再审制度的 改革和完善提出了种种有价值的设想。笔者对此问题也很有兴趣，阅读了 大量学术前辈的论著，并进行了独立和深入的思考。这里不揣浅陋，试陈管 见，以期对再审制度的发展完善有所裨益。 本文的基本思路是，第一部分明确民事再审的概念及其应有的功能定位， 年第5 期；景汉朝、卢予娟：论民事审判监督程序之 翁巽黎鋈牵篓套鬟盏磊溅赣昌翟害赫餮 并介绍了国外民事再审的有关情况，以资比较和借鉴。第二部分分析了我国 民事再审的现状和改革的必要性，以此为基础，在第三部分论述对我国民事再 审制度改革的具体构想。 一、民事再审制度的一般考察 ( 一) 再审的概念 在我国理论界，关于再审程序的概念代表性的观点主要有以下几种：1 认 为再审程序与审判监督程序不同，它是人民法院对已审结的案件，发现已发生 法律效力的判决、裁定和调解书有错误，而再次进行审理所适用的法定审判程 序。2 认为再审程序与审判监督程序是同义语，指人民法院、人民检察院或 当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定及调解协议，发现确有错误 而提起或申请再审，由人民法院依法对案件再次进行审理时所适用的法定审 判程序。3 认为再审程序与审判监督程序是同义语，是指人民法院对已经 发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。 4 认为再审与监督程序是两个不同概念。指因法定机关对生效裁判提出再 审，或当事人行使诉权，申请再审，由再审法院再行审理的程序，称为再审程 序。监督程序，是指法定机关行使监督权，对人民法院的民事审判活动进行监 督的程序。5 认为再审程序与审判监督程序同义。指对判决、裁定和调解 协议已经发生法律效力的案件提起再审的程序以及人民法院依法对这些案件 进行再审的程序。6 + 认为再审程序与审判监督程序不同。审判监督程序是 指具有审判监督权的法定机关，也即人民法院和人民检察院认为此前已经发 生法律效力的民事判决、裁定本身确有错误，或者审理过程违反法律规定，因 而依法决定再审，或者依法提出抗诉从而引起再审所应遵循的程序。再审程 序则是审判监督程序的后续程序。 以上六种观点，都有其各自的道理，但也都有可商榷之处。就第一种观点 而言，首先，它把裁判“有错误”作为再审启动的条件表述于再审概念之中，与 现行法律规定相一致，但现在看来不太恰当。因为再审的发生源于当事人不 柴发邦主编： 民事诉讼法学新编 法律出版社1 9 9 2 年版，第3 5 3 页。 江伟主编：中国民事诉讼法教程) 中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 8 页。 王怀安主编：( 中国民事诉讼法教翟) ( 修订奉) 中国政j 蚩大学些版社1 蝉年牍第3 1 4 页o 杨荣新主编：民事诉讼法学) ，中国政珐大学出版杜1 9 9 7 年版第3 6 7 页。 张卫平主编：民事诉讼法教程) ，法律出版杜，1 9 9 8 年版，第3 4 7 页o 参见江伟主编# ，中目人民大学出版社，1 9 9 9 年9 月版第6 6 8 剪。 服确定裁判要求再次审理。但当事人主观认为确定裁判有错误并不意味着事 实果真如此，法院再开审理程序做出新的裁判之后才能证明错误是否确实存 在。因此，把“有错误”作为再审的条件，一方面会使当事人在起诉时难以证明 自己主张的成立，从而使其再审诉权难以保障，另一方面，对法院来说，这一要 求也使之不得不在庭审前就进行大量的调查取证工作，直到能够确认确定裁 判有错误，才能决定立案再审，这样就加重了法院的查证负担，到庭审时也是 “凑材料、走过场”，难以保证再审审理的公正性。结果必然会侵害当事人的诉 讼权利。近年来，举证责任的落实成为审判方式改革的中心内容之一。按照 举证责任原理，当事人提出诉讼主张，就要按照举证责任分配规则对其主张作 有效证明。否则，就要承担因证明不能而导致的败诉结果。在这种情况下，即 使确定裁判与事实不符，当事人也不能据此要求再审。而且，民事诉讼解决的 是平等主体之间的民事纠纷，当事人享有广泛的处分权，裁判内容建立在当事 人对其实体和诉讼权利自主处分的基础上。如果裁判“错误”源于当事人处分 权的行使，则这也非可以再审的理由。因此，不应把“有错误”表述于再审概念 之中。其次，该观点还突出了人民法院在再审中的决定性地位，这也会导致 些弊端。再审作为民事诉讼中的一项程序，象一审、上诉审一样，是当事人行 使诉权的方式之一，启用的主动权在于当事人这也是其程序主体性地位 确立的关键。据此，是否再审、再审范围的确定等问题都应该由当事人自主决 定，其他任何主体皆无权随意干预。而该观点偏于强调的是人民法院在再审 中的作用，实质上是对法院审判权的推崇和对当事人程序主体地位的漠视，实 践中容易造成当事人再审困难。第二种观点除了存在第一种观点的缺陷之 外，还把再审程序与审判监督程序混为同一，我们不同意这种主张。因为审判 监督程序是国家法定机关行使监督权，对人民法院的审判活动进行监督的程 序，它体现了国家职权机关之间的监督、制约关系。在我国，审判监督主要包 括检察机关对法院的外在监督( 例如抗诉) 和法院的自我监督( 职权提起再审) 两种形式。再审则是对案件再次审理，其启用除依据审判监督权之外，还包括 当事人的再审申请权。可见这两种程序中的权利主体、权利关系是有区别的。 如果将它们混为一谈，一方面会造成法学理论的混乱，另一方面也导致实践中 过分强调和依赖法定机关的审判监督权，忽视和不尊重当事人的再审申请权， 甚至把当事人的再审申请仅作为发现错案的线索，造成当事人申请再审权的 1 严重虚置。第三种观点存在与上述第一、二种观点同样的缺陷。第四种观 点相对较为完善，但与本文将取消监督程序的观点不同，故本文不采用之。第 五种观点也将再审程序与审判监督程序等同起来，而且它把再审程序分为提 起再审的程序和进行再审的程序，并无必要。因为再审是完整的诉讼程序，本 身就包括从提起再审到审理、宣判的所有环节，不必再分成提起和审理程序。 该观点之所以作这样划分，我们认为主要是受我国现行民事诉讼法规定以及 学术界对民事再审提起方式的关注的影响，虽有一定的现实合理性，但从诉讼 程序的完整性以及再审制度的发展趋势( 国外般只有当事人再审之诉；我国 不少学者也持这种主张) 来看，该划分没有必要，且易限制研究视野。第六种 观点着重于区分审判监督程序与再审程序的区别，但它突出了法定机关的审 判监督权，而未提及当事人的再审诉权，同样是不完善的。我们认为，再审的 概念应当是：再审是对于确定裁判再开始诉讼之程序。这样避免了上述六种 观点的弊端，把握住了再审的本质特征，而且用语准确、简明。 ( 二) 再审的功能 从一般意义上来说，功能是指事物或方法所发挥的有利的作用，或者说效 能。我们认为，再审作为民事诉讼中一项特殊制度，具有以下功能： 1 协调实体公正与程序公正的矛盾 民事诉讼要通过实体法和程序法的共同作用来实现民事诉讼的价值。其 中最重要的是公正，公正又分为实体公正与程序公正。实体公正指的是人们 在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准，是一种结果 公正。在一般情况下，法院通过准确、公平地适用实体法的规定，对案件作出 权威性裁决，这就意味着实体公正得到了实现。程序公正，是法律程序在具体 运作过程中所要实现的价值目标，主要指诉讼程序本身所具有的公正价值。 诉讼程序本质上是调整诉讼参与者之间的关系的，尤其是法院与当事人之间 的关系，公正的程序郎要求关注当事人的内在价值与其人格尊严，把当事人看 做是有资格影响甚至决定自己命运的程序主体，而不是毫无诉讼权利、只能被 动接受法院审判的客体。 实体公正与程序公正具有结果和过程的般关系。从普遍意义上看，程 1 9 8 1 年胚，第3 7 6 页。 且【。 序公正的实现有利于实体公正的实现。因为程序公正要求“程序参与原则、中 立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则以及程序及时和终结原 则”等最低限度的公正标准，根据这些标准，诉讼应该保障受裁判影响的当事 人充分而公正地参与到程序中来，受到法官的公正对待，攻防武器应该对等， 审判程序的运作要符合理性的要求，最重要的，程序应该自治( 也就是应当避 免法官预断、行政长官意志、人情、金钱等的影响，裁判应从法庭审判过程中形 成，是庭审情况的逻辑结果，而不是审、判分离) ，程序还应及时进行、不缓不 急，并使当事人的争讼最终确定。无疑，程序公正的实现是有利于实体公正的 实现的。但是，程序公正并不总是能够产生实体公正，有时甚至是实体公正的 障碍因素。因为二者的公正标准各自独立，其间没有必然的因果联系。实体 公正客观上是确定的，但是它并不能为人们预知，有时候甚至无法实现。程序 公正依托于一定的程式过程中，具有确定的外观，可以具体把握，能够满足人 们参与诉讼的公正需求。如果过于追求实体公正，则会大大增加诉讼的不确 定性，使参与诉讼者不堪其累，结果也可能只是一场空，违背了程序公正的最 低要求。同时现实中人们利用民事诉讼解决一项纠纷时，必须遵守程序规则， 否则就违背了起码的公正要求。法官所依据的也只能是进入程序经过滤检的 “程序真实”，该事实实际上是被推定为正确的事实，亦即客观真实，因为他也 无法确知程序之外的真实。这时候很难说实体公正得到了实现。这就是实体 公正和程序公正的冲突问题。这种冲突是现实资源不足的必然表现。有冲突 就要有协调。人们可以容忍两种公正间的一定偏差，但是对于那些明显、重大 的公正瑕疵，就可能引起很大的不满意感。因此，必须对之进行协调。再审就 是人们协调实体公正和程序公正冲突的制度选择。再审理由集中体现了它的 这一功能。遍观再审理由之规定，无论是德国、日本，还是中国，都既包括程序 方面的又包括实体方面的重大瑕疵，都是或对实体公正、或对程序公正的严重 背离( 后文容当详述) 。如果确定裁判存在这些理由，就可再审补救，以协调二 者的冲突。当然，为使该功能有效发挥，再审程序自身首先要符合一般的程序 公正要求，其次，再审理由的设定要科学、合理。 2 协调诉讼公正与诉讼效益的冲突 公正是诉讼的首要价值目标，效益价值导人法律领域始自本世纪七十年 代经济分析法学派的创造。效益涉及两个方面：投入和产出。说一种行为或 5 过程有效益，即指其投入的资源得到最大程度的节约，同时其产出或收益达到 最大化。 现实世界中，公正与效益的冲突是普遍的。因为公正固然是人类的最高 舀标，但其实现总是受制于人们有限的人力、物力、时间等资源，公正只能是被 效益打了折扣的相对的公正。这也是中国几千年来一直存在的“义”与“利”的 冲突的根源。在民事诉讼中，公正与效益的冲突也会经常遇到。例如，法律中 普遍规定的时效制度、审级制度、期间制度等等就反映了这个问题。举证责任 制度的确立，更是公正与效益价值冲突与选择的结果。在我国，1 9 9 1 年民事 诉讼法修改以前，收集和审查证据的责任在法院。由于案件的复杂、审判任务 的繁重等多种原因，“法官跑断腿”也很难及时收集到充分的证据，但为了公正 仍须要跑，因而造成诉讼旷日持久，即使实现公正也没有了效益。结果，很大 程度上为了规避法律，法院调解被广泛青睐，由此更导致了诸多弊病的产生。 举证责任的落实，使那些无法证明清楚的案件有了裁判的依据，得以按时结 案，避免了案件无法证明的情况下的久拖不决。现代诉讼观要求对纠纷“迅 速、及时地给予救济”，这本身就体现了公正和效益的双重要求。培根睿智地 说：不公平的判决使审判之事变苦，而迟延不决则使之变酸也。如果一味追 求诉讼公正的绝对实现，我们可能会走向其反面。因为一般人并不喜好诉讼， 甚至认为“除了疾病和死亡，世界上最令人厌恶的，就是诉讼”。如果为追求公 正而使诉讼长久不定，不仅司法资源难以支持，而且当事人也会因此产生不公 正的感觉。因此，公正的实现必然是与效益价值折衷的结果。同样，重视效益 价值不能造成公正的重大缺失。否则有悖于人们的终极追求。可见，二者之 间有一个度的问题。超过适宜的“度”就会引发冲突，这时需要再审予以协调。 当然，协调不是任意的、无限制的，否则裁判将会失去稳定性，不利于市场经济 关系流转，损害当事人的利益。因此再审首先应设计合理的期间、审级等，使 当事人对之能够获得一种效益预期；其次，再审条件也应严格，只对那些重大 的公正瑕疵予以救济。 3 协调解决纠纷与维护法秩序的稳定性之间的矛盾 再审除了协调诉讼价值之间的冲突，还有协调民事诉讼目的之间的冲突 ( 英) 弗培根著、水天同译：( 培根论说文粜) 商务印书馆，1 9 8 3 年版，第1 9 3 页。 - 6 的功能。现在我国法学界对民事诉讼目的提出了多种论说，未达成共识。笔 者认为，民事诉讼涉及多方参与主体，每个主体的目的各不相同，因而民事诉 讼目的也应该是综合的。在这诸多目的之中，处于中心位置的就是解决纠纷 和维护法秩序的稳定性。其中，解决纠纷代表了诉讼程序利用者当事人 的普遍心态，维护法秩序的稳定性则是法院所代表的国家的目的。二者有紧 密联系的一面。纠纷本属冲突的一种，“社会冲突无论是统治阶层内部的 冲突还是统治阶层外部的冲突都是与现实统治秩序( 从而也是与法律秩序) 不 相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定”。q 秩序是 人类共同生存的基本条件，维护秩序和安定是国家统治的职责和目的，一旦出 现纷争，破坏了法律秩序，国家就要维护之，回复法秩序的稳定，纠纷的解决也 就有利于国家法律秩序恢复。但是，反过来却未必一样，这毕竟是两种不同的 目的，代表各自不同的利益、立场。因而二者在一致的同时也存在着冲突，尤 其在具体问题上。当纠纷历经一审甚至二审，裁判确定后，基于维护法秩序的 稳定性，国家就赋予了确定裁判以拘束力、既判力、执行力等效力，从而不允许 法院随意撤销或变更，也不允许当事人就已裁判的诉讼标的再为不同主张或 争执。裁判的这种约束力为现代各国普遍赞同，其中内含着国家的息讼政策 和维护国家、法律权威的意义。但是，现实中的纠纷是复杂多样的，裁判确定 后，纠纷是否已经得到解决却是不确定的。因为当事人接受裁判、服从裁判的 因素并非单一，很多情况下，当事人的心理因素起着重要作用。只要一方当事 人不服判，纠纷就没有得到解决。如果单纯为了维护裁判所确定的法秩序而 绝对不允许纠纷的再次解决，则表面的秩序稳定之下将会是纠纷的愈演愈烈， 甚至改变性质( 刑事) ，这些都是对法秩序的损害。因此一方面是当事人解决 纠纷的目的没有达到，另一方面是国家维护法秩序的稳定性的目的也已落空。 为了协调当事人和国家两者的目的之间的冲突，设立再审提供协调空间就成 为必要。为使再审很好地发挥这种协调功能，首先，再审应该体现国家维护法 秩序的稳定的目的，严格再审条件尤其是再审理由，使再审只作为普通审的例 外，而不是随意启用而泛滥化；其次，再审的提起主体只限于当事人，并且予以 其提起权利的充分保障，因为纠纷是否解决只有当事人最为清楚，是否需要再 顾堵东： 尊4 3 卷，人民出版社1 9 8 7 年第2 版第1 9 6 页。转引自程荣斌主编( 检察制度基础理论) + 中i 竭 检察 | 聪毳缝毒谳鹈编 艟瓣氘一跳第1 5 3 页。 o 彭真：( 关于七个法律草案的说明) ，转引自前引程荣斌主编检察制度基础理沱) ，第 页。 2 3 稿都有关于人民检察院参与民事诉讼的内容，甚至有的规定得还很全面、具 体，至第7 稿最终确定时全部删除，只留下“人民检察院有权对人民法院的民 事审判活动实行监督”。理由是：检察机关不参与民事诉讼与实行法律监督 本来就是两种不同的职能，不能混为一谈。1 9 9 1 年修改民诉法时，也仅在原 规定基础上承认检察机关对生效民事裁判的抗诉权，对于检察院应当提起和 参加民事诉讼的主张，民诉法未予采用，“其中一个重要的原因，就是这种做法 与民事诉讼性质、特点不符，违背了民事诉讼程序的发生是因为有当事人提起 诉讼，以及民事诉讼应当采取不告不理的原则，没有必要在原告不愿意打官 司的情况下，强行代为起诉，尤其是没有必要由人民检察机关去代替原告打 官司。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利 和诉讼地位不平等。所以，只能是事后监督。” 民诉法的颁行并没有平息争论，相反，相关争论渐趋深化。目前在学术 界，关于检察机关参与民事诉讼基本上有两派观点( 有关论述很多，这里不一 一注明出处) 。一种观点认为( 姑称之为取消派) ，检察机关不应该参与民事诉 讼，应当取消其民事抗诉权。理由是：( 1 ) 市场经济条件下民事诉讼主体享有 充分的诉讼权利和实体权利，可以通过起诉、上诉、申请再审等渠道获得司法 救济。检察机关代表国家干预民事诉讼是对民事、经济活动意思自治原则的 否定，是对诉讼主体地位平等原则的破坏。( 2 ) 我国法律把检察机关确定为法 律监督机关的背景是，计划经济，高度集权的政治体制，强调人治而不注重法 治。这种背景下确定的法律监督地位很高，但作用有限，容易成为一种权力的 工具。在厉行法治的市场经济体制下，新的形势需要新的法律监督体系。 ( 3 ) 从实践上看，可以认为我国民事检察制度并没有实际发挥作用。因为检 察机关认为抗诉是事后监督，无所作为；法院对检察院抗诉不欢迎，对于检察 机关的调阅审判卷宗要求“一推二拖三限制”，对抗诉中提出的错误“你抗你 的，我判我的，坚持错误，而且久拖不决、严重积压”，o 例如，“民事检察工作 开展以来我院向中级人民法院提出抗诉的十件案件中，中级人民法院认为抗 9 期。 6 页。 o o o o 诉有理，撤销原判发回重审的案件有八件，至今没有一件再审。”1 9 9 3 年最 高人民检察院向最高人民法院提出一抗诉，最高人民法院搁置时间长达3 年 1 9 9 6 年底才作出裁定指令四川省高级人民法院进行再审，迄今仍未审结。 而且，人民检察院抗诉还引起许多复杂问题，如称谓问题、当事人不愿再审问 题，等等。这些都使人有理由怀疑该制度存在的必要性。 另一派观点与此相反，认为不但应当继续完善检察院抗诉再审制度而且 应当扩大其干预民事诉讼的范围( 本文称之为扩大派) 。理由大致如下：( 1 ) 检 察机关负有保护国家利益、社会公共利益和公民、法人重大权益的职责，实践 中客观上存在着国家、社会或公民的重大权益受到伤害，却无人提起诉讼的现 象。检察机关通过提起诉讼的方式将案件引入审判程序，既是履行自己的职 责，同时也保障了当事人诉权的实现。( 2 ) 检察机关虽然不是民事主体，不享 有实体意义上的诉权，但程序意义上的诉权在一定条件下能够与实体意义上 的诉权分离，由非实体权利主体行使，所以由检察机关替代当事人行使诉权从 理论上说是能够成立的。 笔者发现，两派观点在争论时实际上缺乏一个共同前提，基本上是各自站 在不同的立场各说各的。这个理论前提就是：检察权的性质是什么。“取消 派”基本上是持行政权说，“扩大派”则是持司法权说。 检察权的性质同检察机关、检察官的定位其实是一个问题的不同侧面。 有人认为，检察官之行政官说和司法官说都不能涵盖检察官的职能特性，都不 是通说。只有“双重属性说”能够全面描述检察官的工作特点。笔者也赞同 双重属性说，并认为由此可以推知检察权并非单一性质，而是兼具司法和行政 两种属性。首先，将检察权定性为司法权是前苏联和我国等少数国家的独创， 其他国家鲜有如此界定。而且，检察权之司法权说并没有一个正式的法律依 据，不论是宪法，还是人民检察院组织法、诉讼法，都没有明确的规定。尽管检 察机关担负某些司法职能，如在刑事诉讼中有权作出“不起诉决定”等，但从其 他方面看它主要体现的是行政权的特征，例如，检察官之行政官起源，检察机 关之上下“一体化”的指挥、领导体系，主动干预的工作方式、鲜明的倾向性等 前引民事行政榆察论集 。第1 3 0 页。 晷l l 嚣黧然暴穗然爿1 9 。9 9 黼7 祭删胎靴，蛳踟刺。百) 龙宗智：( 试论检察官的定位) ， 人民检察) 年第期。 2 5 都显属行政性特征。因而把检察权界定为司法权是不合适的。其次，如果把 检察权仅视为行政权也不符合实际情况。因为尽管检察权主要具有行政权特 征，但不可否认，它事实上也具有司法权的某些特征，只不过其司法性是次要 的、非本质的，只有“双重属性说”最为准确。因此准确地说，检察权具有双重 属性，但以行政权为主。同样，检察机关的定位也是兼具双重属性的行政机 关。 明确了关于检察机关参与民事诉讼争论的理论前提之后，所谓“取消派” 和“扩大派”的分歧实质便一目了然。我们主张取消检察院抗诉再审，但是我 们所谓“取消”与前述取消派之取消不同。前取消派之取消是完全排除检察机 关参与民事诉讼。本文所谓“取消”则实质是把检察院提起抗诉的权力依据 e f 谓的超然、中立的检察监督权，予以取消。申言之，本文并不反对检察 机关参与民事诉讼，关键是看检察机关参与民事诉讼的性质和地位如何。如 果仍然是把检察权看成司法权，把检察机关看成是进行检察监督的司法机关， 在诉讼中处于高高在上的监督者地位，那么这样的诉讼参与方式不应保留( 理 由如前述取消派) 。反过来，如果视检察机关为双重属性说之行政机关，在诉 讼中主要作为当事人出现，那么这种参与就是必要的。它可以提起诉讼，可以 反诉、上诉，当然也可提起再审之诉。许多人引用国外有关检察机关广泛参与 民事诉讼的情况藉以论证我国检察机关参与民事诉讼的合理性，其实这恰恰 是一种误解。因为国外检察机关在国家权力体系中属于行政机关的范畴，其 参与诉讼通常是以一方当事人或从当事人的身份出现。这与我国检察机关在 诉讼中高高在上的监督者形象殊不相同。 具体地，检察机关应当是行政机关中代表和维护公共利益的专门职能部 门。这里的公共利益是一个广义的概念，包括国家利益、社会利益和具有普遍 意义的公民个人利益 。当这些利益被侵害时，检察院可以作为主当事人提 起诉讼，也可以作为辅助当事人支持诉讼，也可以提起反诉以及再审等等。 1 9 9 7 年1 2 月3 日，我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉 法 为 盐 2 6 新刑事诉讼法颁布后作为公诉人的检察官在 箍篙饕奚繁基器襄黎巷括晷囊弱显：毳墓装 正意识) ， 人民检察) 1 9 9 7 年第2 期。 讼的案件得到法院判决的支持。可见，为维护公共利益而赋予检机关提 起民事诉讼的职能是可行的。当然检察机关不同于一般当事人，它具有特殊 性，即其参与诉讼具有一定的监督性质。但是监督必须具体化为诉讼权利，不 能笼统、无限制，否则易成专断，重蹈旧弊。至于公共利益案件的具体形态，结 合我国现实和外国实践，目前应该包括：关于国有资产流失案件，环境污染等 公害案件，当事人受胁迫不敢告的个人侵权案件等等。 3 改造当事人申请再审为再审之诉 当事人申请再审，是指当事人对确定裁判( 或调解书) 不服，依法向人民法 院提出申请，要求重新审理并做出新的裁判。它与前两种提起再审方式相比 具有以下特征：( 1 ) 提起主体是当事人；( 2 ) 提起再审之理由有五种具体规定； ( 3 ) 须在裁判确定后两年内提出；( 4 ) 只能向原审人民法院或者上一级人民法 院申请，且不停止判决、裁定的执行。另外，根据有关法律解释，依照审判监督 程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。可见，相较于人民法院提 起再审和人民检察院抗诉提起再审，当事人申请再审无论在期限、审级、理由 还是次数等方面要求都很严格。 其立法目的主要在于：第一。改变“申诉难”的状况，依法制止滥用申诉权 利的行为。由于试行法中规定的申诉只是一种民主权利，缺乏时间、审级、案 件类别、理由等程序性要件保障，造成申诉的泛滥和困难，实际效果不好。新 民诉法规定的申请再审则是一项有具体条件约束的诉讼制度，这样既可限制 不必要的滥诉，又可保障真正必要的再审请求，同时也是宪法所定申诉权利在 民诉法中的落实。第二，调动法定机关提起再审与当事人申请再审两个方面 的积极性，为纠正生效判决、裁定和调解协议中的错误提供程序上的保证。因 为当事人作为案件的亲身经历者和判决、裁定、调解协议所产生法律后果的实 际承受者，更容易感受判决、裁定、调解协议的正确与错误，也更关心自身权利 的维护，因此最有积极性要求再审。 当事人申请再审作为一种对确定裁判表示不服的方式，在民诉法颁行之 时，“理论界对该制度的存在价值不存疑问并对其可能产生的积极意义寄予了 厚望。”认为这“是法制建设的一个突破，标志着我国民事诉讼立法的历史 转引自畅立新：( 新中国民事行政捡察发展前赡) ( 河南省政 蚩管理干部学院学报) 1 9 9 9 年第2 期。 前 i 章武生再论申请再审制度) 。 - 2 7 性前进，为传统审判监督程序的更新改造提供了良机。” 九年过去了，该制度的实践情况究竟如何呢? 两年前，有学者痛心地指 出：该制度的运作效果并不比此前早已存在的申诉制度优越。o 当事人申请 再审在实践中出现了诸多弊端；例如，实践中申请再审行为不能直接产生再审 程序，申请再审不过是申诉的另一种说法，仍在沿用昔日的旧套路：当事人申 请再审告申庭依旧审查承办人照例汇报院长自我斟酌审判 委员会讨论决定审判庭考虑再审。在这种再审模式下，当事人申请再审 难的问题仍旧得不到解决；例如，再审案件很少开庭审理，一般不举行言词辩 论，不当庭质证、陈述，通常主要实行书面审的方式，甚至一审了之，不为对方 当事人提供对质辩解的机会，还有的满足于简单恢复原审程序，既无准备又无 目的地重新审理。这种做法侵害了当事入的诉讼权利，不利于再审目的的实 现；例如，法院办再审案无期间限制，久拖不决，当事人产生“申请再审无 用”的思想；等等。可见，当事人申请再审还有很多缺陷。 考究当事人申请再审产生弊端之缘由，我们以为，首先是立法上的原因。 现行民诉法第十六章冠名为“审判监督程序”，实则既包括法院和检察院提起 再审的程序，又有当事人申请再审程序。显然，本章名称实际上是对试行法的 简单继受。立法者没有详细考察当事人申请再审与法定机关提起再审之本质 区别，把两者都规定在“审判监督程序”之下，这无异就是告诉人们：当事人申 请再审也属审判监督程序。再加上试行法中规定有申诉权利，人们很容易把 当事人提出的再审申请看作是申诉，从而使当事人申请再审与申诉混为一谈， 抹煞了其诉之本质和存在目的。其实，在民诉法修改前学者们已正确地指出 了二者的区别。例如刘家兴教授认为，“审判监督程序与申诉( 实指当事人提 起的再审作者注) 两种程序可同时列为再审程序，但不能在监督程序 中列申诉程序，更不能以申诉程序来代替监督程序”。遗憾的是，民诉法没 有采纳这个正确意见，把当事人申请再审列入审判监督程序，以至于实践中造 成了漠视当事人申请再审权的后果。其次，当事人申请再审自身也存在缺陷。 民诉法规定当事人申请再审，不可否认是受了国外当事人再审之诉的影响，意 害藕蓁斌叠群皋尊器墼若干! 竺“，法论尉1 娜年第5 飙 雹弱裂妻冀蠢； 警嬖善普器薨举高罄紫 i ； 群凳j , 1 9 。年第：期。 在法定机关职权提起再审之外，另设具有诉之意义的申请再审制度。但是由 于当时客观条件所限，人们对再审之诉缺乏了解，没有弄清再审之诉与审判监 督程序的原则区别，再加上强烈的国家主义观念，结果造成我国的当事人申请 再审并不完全符合再审之诉的基本要求，本身有很多缺陷，例如当事人的申请 行为不能必然引起再审，再审审理无期限规定，再审理由设计不合理等等。正 因为立法上存在着缺陷、漏洞，到实践中经由人们旧的思维方式的支配运用， 导致该制度运行效果很不好。正如有学者所指出的那样：“目前的申请再审不 适当地混杂了审判监督程序的基因，处于某种不确定状态，既有可能向再 审之诉进化，也有可能向审判监督程序退化。”我国正在培育市场经济，已 经确立了依法治国的治国方略，国民素质尤其法律素质、权利意识也在很快提 高。基于此，充分重视当事人的诉权，祛除当事人申请再审中的“审判监督程 序”的不合理基因，从而把当事人申请再审改造成完善的再审之诉就是当务之 急，也是长远之计。 ( - - ) 再审之诉的提起条件 我国学术界对于申请再审的条件并没有统一认识。再审之诉是诉的一 种，首先应当符合一般起诉条件，同时鉴于其自身的特殊性，当事人提起再审 之诉还应满足一些特殊要件。我们认为，提起再审之诉的条件应该包括：( 1 ) 当事人适格；( 2 ) 符合法定再审理由；( 3 ) 在法定期间内提起；( 4 ) 属法定可以提 起再审的对象范围；( 5 ) 向有管辖权的法院提出。提起再审的当事人就是将有 再审利益的纠纷一方，一般就是原审败诉者。这个问题争议不大，此处不展开 讨论。本部分只限于其余四个条件的论述。 1 再审理由。再审理由是再审之诉的实质性要件，对再审之诉起着犹如 水闸一样的作用。没有法定理由，再审不能启用。民诉法第1 7 9 条规定了五 种申请再审的理由。这五种理由中既有关于实体方面的，又有程序方面的，既 有事实认定方面的，又有法律适用以及审判人员操守方面的情形。规定比较 全面，但是过于笼统，具体操作困难较大。 例如，( 1 ) 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。很多学者认为它不符合 证据适时提出主义，容易导致当事人滥诉不休，故意拖延举证，损害对方当事 霉冀器藿惩涮嚣皇瑟踹黼：。 2 9 人的合法权益；它有悖于举证责任的实质即危险负担，主张权利一方如在法定 期问内不能证明其主张的有效性，就只能承担败诉的后果，这种裁判也不属错 判，不能用“新证据”对抗之；“足以推翻”意味着再审审理前必须调查、论证 清楚才能受理，该叙述方式易造成法院对再审起诉进行实质性审查，先定后 审，损害当事人的再审诉权，因为新证据能推翻原判决只能是一种主观上的推 测，最终结果如何待庭审后才见分晓。 ( 2 ) 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。该理由也过于模糊，不易 把握。而且在某些情况下，比如原、被告双方均无法证明或驳倒当事人的主 张，案件处于真伪不明的状态，也就是认定事实的主要证据不足时，法院也必 须作出裁判来终结诉讼。这是司法的基本要求。因此以认定事实的主要证据 不足作为再审理由很不严谨。 ( 3 ) 原判决、裁定适用法律确有错误的。这里“确有错误”一词也属实质性 判断，同样容易造成立案前的实质性审查以及“先定再审”的弊端。 ( 4 ) 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。该条规定 过于笼统，同时也被学者们诟病为“重实体轻程序”。我们也认为以是否影响 实体正确来决定是否对人民法院违反程序所做的裁判进行再审，是一种轻程 序的表现。因为实体公正和程序公正各有各的判断标准，都应严格保障，不能 偏重追求前者而抹煞后者的独立性。事实上，民事诉讼本来就应该按照法定 程序来进行，违反程序规定就有可能影响诉讼结果的正确性，且不论还有许多 是不正当动机驱使的故意行为，因而此再审理由殊不合理，弊端很大。有学者 主张只要人民法院违反程序，都应再审。该观点似乎颇有利于轻程序观念的 矫正。但是这种作法既不现实，也不符合国际惯例。国外有关违反程序的 再审理由一般限于审判组织不合法和违反回避制度等重大瑕疵，而不是所有 的违程行为都要再审。因为再审毕竟是通常程序之例外，必须严格其适用条 件。另外，即使原属得再审的法院的某些违反程序现象，大陆法系国家还规定 了一种放弃“责问权”制度，由当事人来处分之。例如日本民诉法第1 4 1 条规 定：“当事人对于违反诉讼程序有关规定在知悉或可能明知的情况下，没有立 即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利。对不得放弃的权利，不在此限。”现 参见殷耀德等：( 人民法皖对“有新的证据，足以推翻原判决，裁定”的当事人申请应当再审之我见) 江西法 学x 器9 ：螽豁墨o ( 程序理念与程睁规则，法制出版杜，1 9 9 7 年版，第2 7 页。 3 0 代民事诉讼机制贯彻诉权与审判权的制约、互动原理，当事人对于法院