（民商法学专业论文）论医疗事故技术鉴定在医疗损害赔偿纠纷中的废除.pdf

论文题目：论医疗事故技术鉴定在医疗损害赔偿纠纷中的废除 专业：民商法学 硕士生： 指导教师： 摘要 根据国务院2 0 0 2 年4 月4 日颁布、2 0 0 2 年9 月1 日起执行的医疗事故处 理条例规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫 生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损 害的事故，根据我国现行法律，医学会组织的医疗事故技术鉴定是认定医疗事故 的唯一途径。但医疗事故处理条例仅对医疗事故的赔偿做了专章规定，“不 属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。因此，在医疗损害赔偿案件中， 受诉法院一般根据医方的申请或直接将案件提交医学会进行医疗事故技术鉴定， 并根据医疗事故技术鉴定书中确认的因果关系和责任范围来作为裁判医疗损害 赔偿案件的主要依据。但实际上，医疗事故技术鉴定存在不公正、不公开、无效 率、无责任人负责等多种极为严重的弊端，同时，作为鉴定主体的医学会与医疗 损害赔偿案件中的医方有千丝万缕的关系，医疗事故技术鉴定欠缺应有的中立 性，经常做出违背法律法规和临床诊疗规范的鉴定结论。医疗事故技术鉴定的这 些弊端已经与这个制度的设计初衷相去甚远，甚至进一步恶化了医忠关系，废除 医疗事故技术鉴定具有必要性。 2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，侵权责任法通过，该法第七章医疗损害责任明确规 定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机 构承担赔偿责任。”根据侵权责任法确定的医疗损害责任归责原则，确定医 疗损害赔偿纠纷中医疗机构是否必须承担责任，已经与医疗行为是否构成医疗事 故无关，审判的焦点应集中在医疗机构是否存在不可免责的过错，只要充分发挥 现有的医疗过错鉴定制度的作用，引入医学专家证人补强论证专业性便可满足司 法实践的要求，因此，废除医疗事故技术鉴定已经具备了合法、合理的可能性。 因此，笔者提出，在未来的司法实践中，受诉法院在审判医疗损害赔偿纠 纷案件时，应废除医疗事故技术鉴定制度，并通过医疗过错鉴定制度和专家证人 制度来协助法官审判医疗损害案件。本文的创新之处就在于将法学理论与我国司 法实践存在的问题充分结合，并运用比较分析的研究方法，提出具有可行性的解 决方案，充分重视我国法治本土化的发展。 关键词 医疗事故技术鉴定；医疗损害赔偿纠纷；侵权责任法 t i t l e o fa b o | i s h e do fi d e n t i f i c a t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c ei nm e d i c a li n j u r y c o m p e n s a t i o nd i s p u t e m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ： s u p e r v i s o r ： a b s t r a c t o na p r i l4 ，2 0 0 2p r o m u l g a t e d ，o ns e p t e m b e r1 ，2 0 0 2a c c o r d i n gt ot h es t a t e c o u n c i lt h ee x e c u t i o n ”i n c i d e n to fm a l p r a c t i c et op r o c e s sr u l e ”s t i p u l a t e d ，t h e i n c i d e n to fm a l p r a c t i c ei sr e f e r st ot h em e d i c a le s t a b l i s h m e n ta n dt h em e d i c a l p e r s o n n e li nt h em e d i c a la c t i v i t y ， v i o l a t e st h eh e a l t hm a n a g e m e n tl a w , t h e a d m i n i s t r a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，t h ed e p a r t m e n tr u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h e d i a g n o s i n ga n dt r e a t i n gn u r s i n gs t a n d a r d ，t h ec o n v e n t i o n ，t h ee r r o rc r e a t e st h e a c c i d e n tw h i c ht h ep a t i e n tp e r s o nh a r m s ，a c c o r d i n gt oo u rc o u n t r yc u r r e n tl a w , t h e i n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a lw h i c ht h em e d i c a ls o c i e t yo r g a n i z e s r e c o g n i z e si n c i d e n to fm a l p r a c t i c e so n l yw a y h o w e v e r , l n c i d e n to fm a l p r a c t i c e 尸m c e s s e dr u 跆h a so n l ym a d et h eu n i q u es e a ls t i p u l a t i o nt oi n c i d e n to fm a l p r a c t i c e s c o m p e n s a t i o n ，“d i d n o t b e l o n g t ot h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c e ，t h em e d i c a l e s t a b l i s h m e n td i dn o tu n d e r t a k et h el i a b i l i t yo fc o m p e n s a t i o n ”t h e r e f o r e i nt h e m e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ec a s e ，i ss u e dt h ec o u r tg e n e r a l l yo rc a r r i e so n d i r e c t l ya c c o r d i n gt ot h em e d i c i n a lp r e s c r i p t i o na p p l i c a t i o nt h ec a s es u b m i s s i o n m e d i c a ls o c i e t yt h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a l ，a n dt h ec a u s a lr e l a t i o n w h i c ha n dt h er e s p o n s i b i l i t ys c o p ec o n f i r m e da c c o r d i n gt ot h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c e t e c h n o l o g yt e s t i m o n i a li nt a k et h er e f e r e em e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ec a s e s m a i nb a s i s i nf a c t t h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a le x i s t e n c eu n f a i r , n o t p u b l i c t h ei n e f j f i c i e n c y , i sr e s p o n s i b l ef o ra n ds oo nw i t h o u tt h eo w n e rm a n yk i n d so f e x t r e m e l ys e r i o u sm a l p r a c t i c e s ，a tt h es a m et i m e ，t a k e st h ea p p r a i s a lm a i nb o d vt h e m e d i c a ls o c i e t ya n di nt h em e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ec a s e sm e d i c i n a l p r e s c r i p t i o nh a st h ev e r yc o m p l i c a t e dr e l a t i o n s ，t h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a l a p p r a i s a li ss h o r to ft h ep r o p e rn e u t r a l i t y , m a k e sf r e q u e n t l yv i o l a t e st h el a w sa n d r e g u l a t i o n sa n dt h ec l i n i c a ld i a g n o s i n ga n dt r e a t i n gs t a n d a r da p p r a i s a lc o n c l u s i o n i n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a l st h e s em a l p r a c t i c e sw e r ea l r e a d yv e r y d i f f e r e n tw i t ht h i ss y s t e m sd e s i g no r i g i n a li n t e n t i o n e v e nf u r t h e rw o r s e n e dt h e m e d i c a lt r o u b l er e l a t i o n s a b o l i s h e st h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a lt o h a v et h en e c e s s i t y o nd e c e m b e r2 6 ，2 0 0 9 ，r i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yl a w p a s s e d t h i sl a ws e v e n t hc h a p t e ro fm e d i c a ls e r v i c eh a r mr e s p o n s i b i l i t ys t i p u l a t e d e x p l i c i t l y ：“t h ep a t i e n tr e c e i v e st h eh a r mi nd i a g n o s i n ga n dt r e a t i n g ，t h em e d i c a l e s t a b l i s h m e n ta n dt h em e d i c a lp e r s o n n e lh a st h em i s t a k e u n d e r t a k e st h el i a b i l i t yo f c o m p e n s a t i o nb yt h em e d i c a le s t a b l i s h m e n t ”t h em e d i c a lh a r mr e s p o n s i b i l i t yw h i c h d e t e r m i n e da c c o r d i n gt o ”r i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yl a w ”t u l t i so v e rt ot h e r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，i nd e f i n i t em e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ed i s p u t e m e d i c a le s t a b l i s h m e n tw h e t h e rc a nu n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t y , a l r e a d yw i t hm e d i c a l b e h a v i o rw h e t h e rt oc o n s t i t u t et h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et oh a v en o t h i n gt od ow i t h t h et r i a lf o c a lp o i n ts h o u l dc o n c e n t r a t ei nt h em e d i c a le s t a b l i s h m e n tw h e t h e rt oe x i s t m a yt h er e l i e fm i s t a k e ，s ol o n ga sp l a y st h ee x i s t i n gm e d i c a lm i s t a k ea p p r a i s a l s y s t e m 。sr o l ef u l l y t h ei n t r o d u c t i o nm e d i c a le x p e r tw i t n e s sr e i n f o r c e m e n tp r o o f s p e c i a l i z a t i o nt h e nm a ys a t i s f yt h ei u d i c i a lp r a c t i c et h er e q u e s t ，t h e r e f o r e ，a b o l i s h e d t h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a la l r e a d yt oh a v el e g i t i m a t e l y , t h e r e a s o n a b l el i k e l i h o o d t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rp r o p o s e dt h a t i nf u t u r ei u d i c i a lp r a c t i c e ， w i l ls u et h ec o u r tw h e nt h et r i a lm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t ed i s p u t ec a s e s h o u l da b o l i s ht h ei n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a ls y s t e m a n dw i l la s s i s t j u d g et h r o u g ht h em e d i c a lm i s t a k ea p p r a i s a ls y s t e ma n dt h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e mt o p l a c eo nt r i a lt h em e d i c a lh a r mc a s e t h i sa r t i c l ep l a c eo fi n n o v a t i o nl i e si nt h el e g a l s c i e n c et h e o r ya n do u rc o u n t r yi u d i c a t u r ep r a c t i c ee x i s t e n c eq u e s t i o nu n i f i e sf u l l y , a n d u s i n gc o m p a r a t i v ea n a l y s i s sr e s e a r c ht e c h n i q u e ，p r o p o s e dt h a th a st h ef e a s i b l e s o l u t i o n t a k e so u rc o u n t r yg o v e r n m e n tb yl a wl o c a l i l z a t i o nf u l l yt h ed e v e l o p m e n t k e yw o r d s i n c i d e n to fm a l p r a c t i c et e c h n i c a la p p r a i s a l ；m e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t e d i s p u t e ；r i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yl a w 芦i ii 在我国，医疗事故和交通事故( 本文限于机动车交通事故) 是危害最为严重 的两类人身损害方式。其每年致死的人数超过其他形式的过失损害。交通事故的 致死人数较为透明，每年都有统计和公布，约为1 0 万人；医疗事故致死人数每 年都没有公布，其中因用错药致死的人数披露为约2 0 万人。自从国务院的医 疗事故处理条例把医疗事故鉴定规定为秘密鉴定无人负责的程序以来，医疗事 故与交通事故在认定方式上和实际被启动、被认同的程度上出现了天壤差异：交 通事故的认定归专门机关有认定人签名，医疗事故鉴定交给社会组织临时成立的 秘密小组，没有鉴定人署名担责；交通事故被认定后方便了损害赔偿，医疗事故 被鉴定后严重妨碍了损害赔偿；交通事故认定被有序进行，被国家法律广泛认可， 医疗事故技术鉴定被医患双方冷漠，现在又被国家法律彻底冷漠。如此看来，医 疗事故秘密鉴定程序的设计者必须审视当初制定这套全世界绝无仅有制度( 无论 从历史上还是从现实中没有其他任何一个国家或地区采取这样的制度来解决医 疗损害双方的纷争) 的目的。 因此，笔者在综合分析我国立法、司法和社会发展现状的基础上，大胆提出 在医疗损害赔偿纠纷中废除医疗事故技术鉴定的观点，并对废除医疗事故技术鉴 定的必要性和可能性做了深入分析，以期完善医疗纠纷解决机制，防止医患纠纷 因无法通过法律途径进行解决而给社会稳定造成更为不利的影响。 。王利民中华人民共和国侵权责任法释义中国法制出版社北京：中国法制出版社2 0 1 0 2 第一章相关概念及理论基础说明 1 1 医疗事故 1 1 1 定义 根据国务院2 0 0 2 年4 月4 日颁布、2 0 0 2 年9 月1 日起执行的医疗事故处 理条例规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫 生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损 害的事故。这意味着，医疗事故的构成要件包括：1 、医疗事故的主体是合法的 医疗机构及其医务人员；2 、医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、 法规；3 、医疗事故的直接行为人在诊疗护理中存在主观过失；4 、患者存在人身 损害后果；5 、医疗行为与损害后果之间存在因果关系。 依据医疗事故处理条例第四条，根据对患者人身造成的损害程度，医疗 事故分为四级：1 、一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；2 、二级医疗事 故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；3 、三级医疗事故： 造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；4 、四级医疗事故：造 成患者明显人身损害的其他后果的。 医疗事故技术鉴定暂行办法第三条：“医疗事故技术鉴定分为首次鉴定 和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县( 市) 级地方医学 会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地 方医学会负责组织医疗事故争议的再次鉴定工作。负责组织医疗事故技术鉴定工 作的医学会( 以下简称医学会) 可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负 责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。”依据以上法律条款，确定是否为 医疗事故目前需要通过医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。 1 1 2 医疗事故的责任承担 根据以上定义，构成医疗事故的责任主体应当是医疗机构，这是因为作为医 疗事故的具体行为人虽然是医务人员，但医务人员是在履行职务，进行诊疗活动 过程中发生的。根据法人理论，此类行为是法人行为，其民事赔偿责任就应当由 医疗机构承担。在医疗机构承担赔偿责任后，可根据医务人员过错的大小，向医 务人员部分追偿。但应当注意以下几种特殊情况，承担法律责任的主体是不同的。 医疗机构的医务人员，未经本单位同意和认可，利用业余时间从事有偿医疗活 动，发生的医疗事故，该医疗机构不承担责任。个体医生从事医疗活动造成医 疗事故，由该个体医生承担。取字号并经注册登记的个体联合诊所，合伙开办 的医疗机构，发生医疗事故的应当以该注册登记字号的医疗机构名称承担赔偿责 任。医疗机构、个体医生，聘请其它医疗机构在职或离退休医务人员行医发生 医疗事故的，应由该聘用医疗机构，个体医生和直接责任者共同承担民事赔偿责 任。医疗机构派出的医疗专家，医务人员到其它地方的医疗机构并以派出的医 疗机构名义从事诊疗活动发生的医疗事故。由派出的医疗机构承担民事赔偿责 任。受特定行政机关委托或指派的合法医务人员对某些特殊人员( 如传染病) 进行强制医疗检查和治疗发生的医疗事故，由该委托或指派的行政机关承担民事 责任。 其次，要承担医疗事故的民事责任，必须具体以下几个条件。行为的违法 性。这是首要的也是较为重要的条件。违法行为，可以是作为的违法行为，也可 以是不作为的违法行为。医疗事故中，指的是医疗机构及其医务人员违反了医疗 卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规等违法或违规行为。 有损害事实存在。如果行为人虽然实施了违法行为，但并无损害事实即不构成 民事责任，更不发生损害赔偿问题。在医疗行为中，损害事实是指医疗机构及其 医务人员违反法律法规，在诊疗护理工作中，对公民的人身权利造成侵害的结果， 侵害公民人身权利以外和其他法律所保护的合法权利和利益，则应由其他相关法 律调整和补救，不构成医疗事故损害。因为，该损害直接表现为患者的死亡、残 疾、组织器官的功能障碍等后果。对患者的健康权、身体权受到侵害，必须会导 致其肉体的痛苦和心灵的创伤，而患者的死亡或严重残疾也将使其亲属遭受精神 4 上的痛苦，所以，医疗损害既包括患者身体利益的损失，也包括财产的损失( 医 疗费、护工费等) ，还包括精神的损失。违法行为与损害事实之间存在因果关 系。依照民事侵权法理论，行为与后果有联系，才应承担责任。而医疗事故中的 因果关系是指医疗机构或医务人员的过失行为与医疗损害之间存在引起与被引 起的关系，即医疗违法行为是医疗损害发生的原因，而医疗损害则是医疗违法行 为所产生的后果。事实因果关系确定医疗过失行为是否属于造成医疗损害结果事 实上的原因，法律因果关系确定构成事实上原因的医疗过失违法行为是否成为应 对该损害后果负责的原因大小，不难看出，前者确定责任的成立，后者确定责任 的范围。行为人主观上存在过错。在医疗事故中，构成医疗事故民事责任的主 观过错，仅指医疗机构和其医务人员主观上是否有过失，也就是说，只有在医疗 机构或医务人员应当预见自己的行为可能发生危害后果，因疏忽大意没有预见或 者虽然已经预见到，但轻信能避免这一心理状态下，实施了违反法律法规的医疗 行为，结果导致对患者的损害事实发生，才构成医疗事故并应承担责任。 1 1 3 医疗事故的归责原则 在我国民法中共规定有三种原则，一是过错责任原则，二是无过错责任原则， 三是公平责任原则。根据上述构成医疗事故的四个要件来分析，很显然，医疗事 故民事责任应适用的是过错责任原则，即只有医疗机构及其医务人员有过错，才 应承担责任，否则，不应承担责任。但我们还要注意到，过错推定原则的运用， 它不是一个独立的民事归责原则，而是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是 指行为人在不能证明其没有过错的情况下推定其为有过错。应承担赔偿责任。因 为，我们在司法实践中，对是否构成医疗事故首先看其有无过错，其次运用过错 推定原则在医疗机构不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错。由此，在 举证责任上，实行“举证倒置 ，这也符合2 0 0 2 年4 月1 日实施的最高人民 法院关于民事诉讼证据若干规定第4 条第l 款第8 项的规定。 1 1 4 医疗事故中的民事责任竞合 民事责任竟合较为典型地表现为违约责任和侵权责任竞合，这种竞合在医 疗纠纷体现得非常明显。医患之间首先建立的是医疗服务合同关系，即患者为治 疗病情向医疗机构支付一定的治疗费用而医疗机构在收取患者的治疗费用后为 患者提供安全的医疗服务，双方互为权利义务关系。当一方不履行自己的义务时， 则视为违约。就应当承担违约责任。其次，医疗机构的违约行为又同时可能导致 侵害了患者的生命权、健康权而构成侵权行为。因此，当发生了医疗事故后，在 民事责任上就会出现两种责任，即违约、侵权而出现责任竞合。在此情况下，当 事人有选择权。依照合同法第1 2 2 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵 害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者 依照其他法律要求其承担侵权责任”。在这里，当事人的双重请求权应限制竟合， 一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消亡。如果其中一个请求权因时效而消 亡，则时效就较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能行使一个请求权的 内容。由于违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任， 定金责任等。而医患双方在订立医疗合同时，一般不约定违约金和给付定金，在 医方违反其应尽义务而对患者造成了财产损害和精神损害的情况下，由于违约金 责任和定金责任不存在，而实际履行已不可能，所以一般适用损害赔偿责任。在 此，国务院医疗事故处理条例就是按侵权责任制定的。当然患者依违约责任 提起诉讼，则不能适用该条例，应当根据双方在合同中的约定，依照合同法 进行处理。 1 2 医疗事故技术鉴定 1 2 1 定义 医疗事故技术鉴定，是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组 6 成的专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术，对涉及医疗事故行政处理的 有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。 1 2 2 医疗事故技术鉴定机构 2 0 0 3 年2 月2 1 日最高人民法院关于参照 审理医疗纠 纷民事案件的通知( 法 2 0 0 3 2 0 号) ：“二、人民法院在民事审判中，根据当 事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会 组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定 的，按照人民法院对外委托司法鉴定管理规定组织鉴定。”医学会由于行政 法规医疗事故处理条例的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医 疗事故技术鉴定的唯一合法组织。 鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医 疗事故，医方责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正 的第三方( 中介性组织) 对此加以评判，以更好地进行协商处理，进入诉讼程序 后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要寻求专业人士的帮助。但实际上， 医学会并非一个公正可信的第三方组织。 医学会表面上是一个独立存在的医学专业性社会团体法人，但实际上，各级 医学会与医方均存在千丝万缕的关系。以中华医学会为例，中华医学会章程 中明确规定“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工 作者服务”等，这都说明中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。 这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，它具有维护自 身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的，但医患 纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束 。不仅因为医患 纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对 患者合法权利的侵犯。 国曾世雄损害赔偿法原理北京：中国政法大学出版社2 0 1 0 o 王旭医疗过失技术鉴定研究北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 9 7 1 2 3 医疗事故技术鉴定程序 从理论上来说，医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种方式：第一种，医 患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共 同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面 委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大 医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需 要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种， 法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次 鉴定的医学会组织鉴定。 医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件，通过调查研究，收 取物证( 包括尸检结果) ，查阅书证( 病历等病案资料) ，听取证人证言，当事人、 受害人或其家属陈述，分析原因，依据法定标准，判定事件性质，作出是否属医 疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以 上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同 意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组 长签发，但专家鉴定组成员既无须在鉴定书上签字负责，亦无须在鉴定书上披露 与结论有差异的不同意见。 1 3 医疗损害赔偿纠纷 人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，首先应当确定案件的案由。案由应根 据不同诉因所界定之民事责任性质而定，因此，在确定案由之前必须对医疗损 害赔偿责任的性质做出界定。关于医疗损害赔偿责任的性质，目前主要有两种不 同观点：一是契约责任说。该观点将医患关系视为一种民事合同关系，即医疗服 务合同关系，将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责 任，认为医疗机构由于未尽到谨慎义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致 。法律出版社法规中心医疗事故处理条例注释本北京：法律出版社2 0 0 8 8 使医疗事故或损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相应的合同违约责 任。二是普通侵权责任说。该观点将医疗损害赔偿纠纷民事责任视为普通侵权民 事责任，认为医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事 故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事 责任。 笔者认为，患者到医院就医，双方之间首先形成的是一种合同关系，由于合 同的标的物比较特殊，是病人的人身健康和生命，所以当医疗机构及其医务人员 由于其过失或过错的医疗行为侵害了患者的生命健康权时，就构成了违约责任和 侵权责任的竞合。根据合同法第一百二十二条的规定，受损害方可以选择有利于 自己的诉因主张权利。依据最高人民法院公布的民事案件案由规定( 试行) ( 法 发 2 0 0 0 2 6 号，2 0 0 1 年1 月1 日起试行) 的规定，医疗纠纷包括医疗服务合同 纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷，由于该规定对医疗侵权案件案由规定不周延，各 地法院在审判实践中，当受损害方选择违约之诉提出损害赔偿请求时，法院将案 由确定为“医疗服务合同纠纷”；当受损害方选择侵权之诉提出损害赔偿请求时， 法院根据是否构成医疗事故为标准，将案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷 或 “医疗损害赔偿纠纷”。 2 0 0 8 年2 月4 日，最高人民法院发布了民事案件案由规定( 法发 2 0 0 8 1 1 号，2 0 0 8 年4 月1 日起实施) 取消了医疗事故损害赔偿纠纷的案由，统一代之 以医疗损害赔偿纠纷。这意味着，当受损害方向法院提起医疗侵权诉讼时，不管 是否构成医疗事故，都只适用一个案由，即医疗损害赔偿纠纷法院审判的重 点由是否构成医疗事故转化为医疗行为是否对患者构成侵权。2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，侵权责任法在第七章“医疗损害责任 的开篇亦明确“患者在诊疗活动 中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因 此，在侵权责任法出台后，医疗损害赔偿纠纷的争议焦点将从医院的行为是 否医疗事故转移到医疗机构及其医务人员是否存在过错。 9 第二章医疗鉴定制度在司法实践中的应用 2 1 法律适用的“二元化”与鉴定制度的“双轨制” 近年来，医疗纠纷数量逐年上升，医院门口“停尸 、“孕妇因未给红包肛门 被缝针 等案件引起社会各界的广泛关注。在侵权责任法的立法征求意见过 程中，社会各界普遍认为，之所以造成现在的局面，医疗纠纷案件在司法实践中 法律适用的“二元化 与医疗鉴定制度的“双轨制，是当前解决医疗纠纷的主 要障碍之一。 2 1 1 法律适用的“二元化” 一、责任范围 2 0 0 2 年4 月4 日，国务院发布了医疗事故处理条例( 以下简称条例) ， 条例第二条对医疗事故的范围进行了确定，“医疗事故是指医疗机构及其医 务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理 规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与国务院1 9 8 7 年出台的医疗事 故处理办法相比，条例的这一规定已经明显扩大了医疗事故的认定范围， 但是，实践中仍有存在大量虽然不“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规 章和诊疗护理规范、常规，但因为其他原因造成患者人身损害的情况。在损害 赔偿方面，条例仅对医疗事故的赔偿做了专章规定，而对于非其定义范围内 的医疗损害，条例第四十九条规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔 偿责任。 与其相悖的是，民法通则第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。民法通则 作为我国法律体系中的民事基本法，这一法律原则性质的规定是我国法律侵权行 1 0 为造成损害，对受害方予以救济的原则性规定。 最高人民法院在2 0 0 3 年出台的关于参照 审理医疗纠 纷民事案件的通知中规定：“( 医疗事故处理) 条例施行后发生的医疗事故引起 的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照( 医疗事故处理) 条例的有关规定办理；因 医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”因此， 关于医疗损害纠纷的责任问题，司法实践中就出现了医疗事故和非医疗事故适用 各自范畴法律的二元化现象。因此，各地法院在审理医疗损害赔偿纠纷时，只好 先确定医案是否构成医疗事故，构成医疗事故的，适用条例，不构成医疗事 故的，适用民法通则及相关司法解释。 二、赔偿标准 条例规定了住院伙食补助费、营养费、医疗费、护理费等十二个赔偿项 目，并对其分别规定了计算标准。另一方面，最高人民法院于2 0 0 3 年发布了关 于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称人损解释) ， 该司法解释根据民法通则等法律的有关规定，亦列明了包括医疗费、误工费、 交通费、被抚养人生活费等人身损害的赔偿项目和计算方法。 在赔偿项目和计算方式上，人损解释和条例的差别主要存在以下几 点： 1 、死亡赔偿金 条例未规定死亡赔偿金这一赔偿项目，而人损解释规定受害人死亡 的，可以获得死亡赔偿金。因此，在因医疗事故造成受害人死亡的情况下，受害 人按照条例所获得得到的赔偿将远少于因非医疗事故死亡而适用民法通则 和人损解释所获得的赔偿。 根据人损解释的规定，死亡赔偿金的计算标准是“按照受诉法院所在地 上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按照二十年计 算。 根据这个计算方式，一个适用农村户籍标准的受害人家属可获得的死亡赔 偿金平均为十万元，而一个适用城市户籍标准的受害人家属可获得的死亡赔偿金 标准平均为二十万元，在一些经济较为发达的城市，死亡赔偿金甚至可以达到四 十万元。 2 、精神损害抚慰金 条例对于造成患者死亡，规定了一项“精神损害抚慰金”，按照医疗事 故发生地居民年平均生活费计算，“赔偿年限最长不超过6 年 。而人损解释 虽然同样规定了精神损害抚慰金，却没有规定一个明确的计算方式，由各地法院 根据各地的实际标准、受害人的受害程度确定赔偿数额，从五千到十万元不等。 3 、残疾赔偿金 条例规定了残疾生活补助费，其标准是，“根据伤残等级，按照医疗事 故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿3 0 年；人损解释 规定了残疾赔偿金，其计算标准是，“根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等 级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯 收入标准，自定残之日其按二十年计算。 4 、被抚养人生活费 条例规定的标准是，“按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障 标准计算。对不满1 6 周岁的，抚养到1 6 周岁。对年满1 6 周岁但无劳动能力的， 抚养2 0 年 。人损解释规定的标准是，“按照受诉法院所在地上一年度城镇居 民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年 人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。 但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 5 、护理费 条例仅规定了陪护费，即“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事 故发生地上一年度职工年平均工资计算。”人损解释规定的护理费标准是“护 理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的， 参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事 同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴 定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢 复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、 健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 1 2 2 1 2 “双轨制 的医疗鉴定制度 在司法实践中，基于前述的法律适用二元化问题，受诉法院通常需要确定适 用条例还是人损解释；又因为审判法官通常并非医学界的专业人士，对 于案件性质和适用法律的认定，司法界又必须依赖于相应的医疗鉴定机制。在广 东，广东省高级人民法院出台了关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指 导意见第八条明确规定：“人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，依据当 事人的申请和根据案件审理的需要，可以委托医学会进行医疗事故技术鉴定，也 可以委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。患者一方申请进行医疗过错鉴定，而 医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故 技术鉴定。” 根据条例和最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷 民事案件的通知规定，是否构成医疗事故，只能由医学会组织专家进行鉴定， 其他组织和个人无权认定；因非医疗事故的原因引起的其他医疗损害赔偿纠纷， 由司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，法定的医疗过错鉴定机构为司法鉴定机构和 司法鉴定组织，二者均隶属于司法系统。 医疗事故鉴定首先由中华医学会及其各级分会的行政人员组织，通过鉴定专 家委员会名库中医患双方及医学会抽取的相关医学专家进行，司法鉴定则主要由 在该鉴定机构执业的法医和其他医务人员进行。由于医疗事故鉴定的结论既是民 事案件损害赔偿的依据，又是对卫生行政部门对医疗机构及其医务人员给予行政 处分的依据，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故的技术鉴定结论。 更为严重的是，由于在一个城市甚至一个省份中，各医院之间、各专家之间存在 千丝万缕的私人关系，同行间或者为同学校友、或者为学术盟友，大医院的这种 “辐射效应”更为明显，因此专家和医学会的中立性便大受影响，患者也普遍不 信任医疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。造成医疗损害赔偿纠纷案件司法鉴 定的“双轨制”的局面，医疗损害赔偿案件适用法律的“二元化”是其主要原因 之一。 。邢学毅医疗纠纷处理现状分析报告北京z 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 2 2 医疗事故技术鉴定结论的证据效力 在英美国家的诉讼理论中，鉴定结论属于“专家证言”或“意见证据 的范 畴，英美国家的司法学界认为鉴定结论“是指从这些事实中推理得出的结论”， 从这个角度来看，鉴定结论很多时候可能并不是以鉴定书的方式出现在法庭上， 而是由专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) 提供证言的方式被通知出现在法庭上这 、 意味着鉴定人实际上也是证人，需要经过与其他证据无二的质证过程，鉴定意见 即为“专家证言”。但是，大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭 上