（诉讼法学专业论文）论我国民事反诉制度的完善.pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月自 内容摘要 内容摘要 反诉制度，是一项实务性很强的制度。它由罗马法中的抵销抗辩发展而来。 之后，这一制度在英、美、法、德、日等国普遍确立下来。我国虽然也对反诉 制度在法律上进行了规定，但是由于当时的立法理念和立法技术的限制，对民 事反诉制度的立法过于粗放和疏漏，加之对反诉制度的理论研究不足，影响了 反诉制度本身价值的实现，无法适应我国民事司法实践对反诉制度的需要。因 此，有必要在对相关国家和地区反诉制度的具体规定进行考察的基础上，探讨 我国现行反诉制度的不足，对我国未来应当构建怎样的反诉制度提出设想。 文章除引言和结语外，共由四个部分组成。 第一章是“反诉制度概述 。本部分主要对反诉制度的基本内容进行了概述， 介绍了反诉制度的概念与涵义界定，并对构建反诉制度的功能与价值进行了考 察与分析。通过明确反诉制度的基本问题，探讨反诉制度存在的积极意义，为 下文对反诉制度的具体探讨奠定基础。 第二章是“反诉与相关概念辨析”。本部分主要通过辨析反诉与本诉、抵销、 反驳及抗辩的涵义，明确反诉与相关制度之间的区别与联系，从而更为全面深 入地理解反诉制度的特质。其中，笔者着重分析反诉与反驳这对容易混淆的概 念的区别联系。反诉与反驳都体现了被告同原告的对抗，目的均是为了维护被 告的合法权益，都是被告依法享有的诉讼权利。但是反诉与反驳在性质、对抗 方法、内容、条件要求、作用等诸方面存在明显差异。 第三章是“我国民事反诉制度的适用现状及原因分析”。本部分主要从立法 观念、司法适用、理论研究等角度揭示了我国民事反诉制度的适用现状，并进 一步分析了产生这些现状的原因，主要体现为：传统立法观念及立法技术的局 限；法官对反诉制度的现代功能缺乏正确认识；地方保护主义的严重阻碍以及 反诉理论的主流观点有失全面和深入。 第四章是“对我国民事反诉制度的再认识与完善”。本部分运用比较的研究 方法，着重比较了中外在反诉的提起条件、对反诉的再反诉及强制性反诉制度 等三方面内容。通过介绍相关国家和地区的具体规定，笔者试图寻找出有价值 且能为我国所用的相关理论和制度，从反诉制度的具体构建方面提出了自己的 见解和主张，以求通过借鉴国外先进的立法理念，改进我国的立法技术，从而 p d f 文件仲用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e n r i n t c n 内容摘要 为我国反诉制度的改革与完善提供先进的立法借鉴，指引明确的方向，最终实 现公平与效率。 关键词：反诉；反诉制度；强制反诉 p d f 文件倬用”n d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律w w w f i n e l ) r i n t c n a b s t r a c t a b s t r a c t c o u n t e r c l a i mi sas y s t e mo f h i g h l yp r a c t i c e ，w h i c hd a t e sb a c kt or o m a nl a w a s t i m eg o e sb y , c o u n t e r c l a i ms y s t e mh a sb e e ng r a d u a l l ye s t a b l i s h e d ，a n db e c o m ea m a t u r el e g a ls y s t e mi nm a n yw e s t e r nc o u n t r i e ss u c ha sb r i t a i n , u s a ，f r a n c e ， g e r m a n y , a n dj a p a n a sal e g a ls y s t e m , c o u n t e r c l a i mh a sa l s ob e e nr e g u l a t e di nl e g a l d o c u m e n t sa n dj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n si nc h i n a h o w e v e r , d u et ot h el i m i t e d l e g i s l a t i v ei d e a la n dt e c h n i q u e ，t h er e a lv a l u eo fc o u n t e r c l a i ms y s t e mi sb a r e l y r e a l i z e d t h e r e f o r e s o m et h e o r e t i c a lr e s e a r c ho no t h e rc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s c o u n t e r c l a i ms y s t e ms e e m st ob ei n d i s p e n s a b l e ，i fw ew a n tt oc h a n g et h i sc u r r e n t s i t u a t i o n t 1 1 i sa r t i c l ei sf o c u s e do nf o u rm a j o ri s s u e s a sl i s t e db e l o w c h a p t e ro n e ：ag e n e r a li n t r o d u c t i o no nc o u n t e r c l a i ms y s t e m t h i sp a r to ft h e a r t i c l em a i n l yd i s c u s s e dt h ec o n c e p t ，t h ed e f i n i t i o n ，a sw e l la st h ed e e p e rm e a n i n go f c o u n t e r c l a i m t h e r ea r ea l s os t u d i e sa n da n a l y s i so nt h ef u n c t i o na n di n n e rv a l u eo f c o u n t e r c l a i ms y s t e m b yc l a r i f y i n gs o m eb a s i cc o n c e p t so fc o u n t e r c l a i m , a sn o t e d a b o v e ，w eb u i l daf o u n d a t i o nf o rf u r t h e re x p l o r a t i o na n dd i s c u s s i o n c h a p t e rt w oh a st od ow i t ht h ec o m p a r i s o nb e t w e e nc o u n t e r c l a i ma n do t h e r r e l e v a n t c o n c e p t s b yc o m p a r i n gc o u n t e r c l a i ma n dr e l a t e dc o n c e p t s ，w ec a n u n d e r s t a n dc o u n t e r c l a i ma n di t sn a t u r em o r ec o m p r e h e n s i v e l y t h ea u t h o r p a i d s p e c i a la t t e n t i o nt ot h ed i f f e r e n c ea n ds i m i l a r i t yb e t w e e nc o u n t e r c l a i ma n dr e f u t e ，a p a i ro fc o n c e p t se a s yt oc o n f u s e ：b o t ha r em a d eb yt h ed e f e n d a n tt ot h ep l a i n t i g a i m e dt op r o t e c tt h ef o r m e r sl e g a lr i g h t s ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h et w oc o n c e p t sd i f f e r i nn a t u r e ，c o n t e n t ，f u n c t i o na n dm a n yo t h e ra s p e c t s c h a p t e rt h r e ea n a l y s e st h ec u r r e n ts t a t eo fc i v i lc o u n t e r c l a i ms y s t e mi nc h i n a , a n dt h er e a s o n sc o n t r i b u t e dt o t h i ss i t u a t i o n t l l ea p p l i c a t i o ns t a t u s q u oo f c o u n t e r c l a i mi sd i s c u s s e do nl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n dt h e o r e t i c a ll e v e l sr e s p e c t i v e l y , a n df u r t h e r m o r e ，s e v e r a lf a c t o r st h a tc a u s e dt h es i t u a t i o na r ed i s c o v e r e d f o re x a m p l e ， w i t h o u tt h et r a d i t i o n a lc o n c e p t i o na n dm e t h o d so fl e g i s l a t i o no ra na p p r o p r i a t e p d f 文件仲用”o d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e d r i n t c n i l l u n d e r s t a n d i n g o fm o d e r nf u n c t i o n so fc o u n t e r c l a i ma m o n gt h ej u d g e s ，t h e m a i n s t r e a mi d e ao nc o u n t e r c l a i mt h e o r yi sn e i t h e rc o m p r e h e n s i v en o rt h o r o u g h m o r e o v e r , l o c a lp r o t e c t i o n i s m a l s or e n d e r e dt h ec u r r e n tc o u n t e r c l a i m t h e o r y u n s a t i s f a c t o r y c h a p t e rf o ri n v o l v e st h er e v i e wa n di m p r o v e m e n to fc o u n t e r c l a i ms y s t e mi n c h i n a b yc o m p a r i n gv a r i o u sd i f f e r e n c e sb e t w e e nc h i n aa n do t h e rl e g a ls y s t e m so n c o u n t e r c l a i m , t h ea u t h o rt r i e st of i n ds o m er e l e v a n tt h e o r i e sa n dr u l e st h a ta r eb o t h v a l u a b l ea n df e a s i b l et oi m p r o v eo u rc u r r e n tc o u n t e r c l a i ms y s t e m t h ea u t h o ra l s o o f f e r ss o m eo fh e ro w no p i n i o n so nh o wt or e f o r ma n dd e v e l o pc o u n t e r c l a i ms y s t e m i nc h i n a i ti sb e l i e v e dt h a ta sm o r ed e v e l o p e dl e g a ls y s t e m sa n dt h e o r i e sb e i n g i n t r o d u c e dt oc h i n a , w ew i l lf i n a l l yb ea b l et oi m p r o v eo u ro w nc o u n t e r c l a i ms y s t e m t oan e wl e v e l , a n ds t r i k eab a l a n c eb e t w e e nj u s t i c ea n de f f i c i e n c y , ag o a lw h i c hw e h a v eb e e ns t r u g g l i n gt oa c h i e v e k e yw o r d s ：c o u n t e r c l a i m ；c o u n t e r c l a i ms y s t e m ；c o m p u l s o r yc o u n t e r c l a i m p d f 文件侍用”o d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e d r i n t c n i v 目录 目录 引言1 第一章反诉制度概述2 第一节反诉的内涵2 1 1 1 国外民事诉讼理论与制度中对反诉的界定2 1 1 2 我国诉讼理论中关于反诉内涵的主要观点2 i i 3 对反诉内涵的再认识。3 第二节反诉的功能与价值5 1 2 1 对反诉功能的认识5 1 2 2 反诉的价值分析6 第二章反诉与相关概念辨析1 0 第一节反诉与本诉。lo 2 1 i 本诉的涵义界定。1 0 2 1 2 反诉与本诉的比较1 0 第二节反诉与抵销1 l 2 2 1 抵销的涵义界定一l l 2 2 2 反诉与抵销的比较1 3 第三节反诉与反驳15 2 3 1 反驳的涵义界定1 5 2 3 2 反诉与反驳的比较1 6 第四节反诉与抗辩1 7 2 4 1 抗辩的涵义界定1 7 2 4 2 反诉与抗辩的比较1 9 第三章我国民事反诉制度的适用现状及原因分析2 1 第一节我国民事反诉制度的适用现状2 1 3 1 1 反诉制度的立法现状2 1 p d f 文件仲用”r ) d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律w w w f i n e d r i n t c n v 目录 3 1 2 反诉制度的运行现状2 2 第二节反诉制度适用现状的原因分析2 3 3 2 1 关于反诉的立法指导思想落后。2 3 3 2 2 缺乏对反诉的正确认识2 3 3 2 3 地方保护主义严重阻碍反诉制度的适用2 3 3 2 4 反诉理论存在的偏差影响反诉实践的效果2 4 第四章对我国民事反诉制度的再认识与完善2 5 第一节提起反诉的条件2 5 4 1 1 反诉的主体范围2 5 4 1 2 反诉的提起时间2 8 4 1 3 反诉与本诉的关联性条件3 3 4 1 4 反诉案件的管辖3 7 第二节对反诉提起再反诉的再认识与构建3 9 4 2 1 再反诉的原理3 9 4 2 2 我国对于构建再反诉的认识及合理借鉴4 l 第三节对强制性反诉制度的再认识与构建4 3 4 3 1 强制反诉的原理4 3 4 3 2 我国对强制性反诉制度的借鉴4 5 结语4 8； 1p 口- + o 参考文献4 9 致谢5 2 个人简历5 4 p d f 文件伟用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e n r i n t c n v i 引言 引言 “反诉制度本身能够折射出诉讼法史的历史轨迹，因为它是诉讼制度本身 处于较为发达时期的产物。 反诉作为现代民事诉讼中一项重要的诉讼制度， 具有极为丰富的法律价值。允许反诉有利于保障被告的合法权益，简化诉讼程 序，实现诉讼经济，避免出现相互矛盾的判决。反诉制度是诉讼民主和程序对 等要求的体现，因而世界各国民事诉讼法或民事诉讼规则通常都有对反诉制度 的规定。随着社会纠纷的增多和民事诉讼理论的发展，关于反诉制度的一些传 统理论受到挑战，各国的理论界与实务界纷纷探求完善和改革反诉制度的有效 途径。 我国民事诉讼立法虽然也对反诉制度做出了规定，但其规定内容十分简单 且过于原则。对于反诉应当符合哪些法定条件、反诉权应当依照怎样的程序来 行使和获得保障、合并或分别审理的标准又应当如何确定等等一系列问题，立 法都没有加以明确，导致司法实践中对反诉问题的处理难以形成统一的标准和 操作程序。 本文以“论我国民事反诉制度的完善”为题，主要运用历史研究、比较研 究以及实证研究等研究方法，通过对反诉制度的概述，深入探讨反诉制度的内 涵、功能与价值。同时着力辨析反诉与本诉、抵销、反驳及抗辩等相关概念的 区别与联系，从而深入理解反诉的独特属性，正确界定反诉概念。另外，主要 运用比较的研究方法，通过与相关国家和地区反诉制度基本内容的比较，剖析 我国现行反诉制度的不足及遇阻原因，力图在提起反诉的条件、对反诉提起再 反诉、建立强制性反诉制度等方面，寻求能够为我国完善民事反诉制度所借鉴 的成功经验。针对上述问题提出自己的相应见解，寻找完善我国民事反诉制度 的改革之路，以期推进司法公正，提高诉讼效益，是本文的基本写作目的所在。 。毕玉谦：试论反诉制度的基本议题与调整思路，法律科学2 0 0 6 年第2 期，第1 1 9 页。 p d f 文件倬用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e n rin t e n 第一章反诉制度概述 第一章反诉制度概述 第一节反诉的内涵 1 1 1 国外民事诉讼理论与制度中对反诉的界定 关于反诉内涵的界定，各国民事诉讼法的立法规定和学理认识并不相同， 代表性的表述主要有以下几种：一是法国民事诉讼法第6 4 条对反诉表述为“由 原来的被告提出的、主张取得某种利益的诉讼请求为反诉。 二是按照日本民事 诉讼法第1 4 6 条第1 款规定，反诉是指在诉讼系属中，被告为了向原告主张与 本诉请求或其防御方法相关联的新请求而在同一诉讼程序中提起的诉。三是按 照美国学理上的理解，反诉就是被告在已经开始的诉讼程序中，向原告提出的 独立的请求。四是前苏联学理认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序中，由被 告人以独立诉讼形式向原告提出的，为了与本诉共同审理以达到抵销或吞并原 告人权利或者使原告人的权利失去作用为目的的相反独立请求圆。 各国民事诉讼立法和学理上关于反诉内涵界定的共性，集中于将反诉设计 为一种独立的诉的制度，反诉都是向本诉的系属法院提起，反诉不得违背法律 关于专属管辖的规定，需要能够与本诉适用同一诉讼程序等规定之上。 1 1 2 我国诉讼理论中关于反诉内涵的主要观点 我国民事诉讼法学界对反诉的内涵界定也是众说纷纭，归纳起来，较具有 代表性的观点主要有以下几种： 一是“反请求说”。该说认为：反诉是指在己经开始的诉讼程序中，本诉的 被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求掣； 二是“诉讼行为说”。该说认为：原告的起诉是一种诉讼行为，与此相对应， 被告的反诉也是一种诉讼行为。反诉就是指本诉被告针对本诉原告依法向人民 法院提出的旨在吞并、抵销原告诉讼请求，保护自己合法实体权益请求的诉讼 庄淑珍，刘乃忠：民事诉讼反诉制度若r 问题的比较研究，法学评论1 9 9 6 年第l 期，第4 5 页。 国张晋红著：民事之诉研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 8 4 页。 常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 4 2 页。 2 p d f 文件仲用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律唧w f i n e o r i n t c n 第一章反诉制度概述 行为； 三是“独立之诉说 。该说认为：反诉是指在正在进行的诉讼过程中，本诉 被告按照起诉的程序与方式对本诉原告提起的独立之诉吲； 四是“相互牵连说”。该说认为：反诉是指在已经开始的民事诉讼程序里， 本诉的被告以原告作被告，向人民法院提出的和本诉之诉讼标的和理由有牵连 的，保护自己民事权利和合法权益的请求四； 五是“诉讼手段说 。该说认为：反诉是本诉的被告以本诉的原告作为被告， 向人民法院提出的独立的民事权利请求的一种诉讼手段彤； 六是“抵销吞并说”。该说认为：反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告 向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉 讼请求掣； 七是“独立的特殊之诉说”。该观点认为：反诉是指在已经开始的诉讼程序 中，本诉的被告向本诉原告提出的一种独立的特殊之诉掣。 相对而言，“反请求说”在我国最为普遍接受。这大概受到英美法系对反诉 表述的影响。 1 1 3 对反诉内涵的再认识 笔者认为上述关于反诉概念的几种观点，各自都有一定的道理，但又存在 有失全面的不足。其中“反请求说”、“诉讼行为说”、“相互牵连说”、“抵销吞 并说 等学说揭示了反诉的某个方面的特征或内涵，甚至还没涉及到其基本内 涵。“诉讼手段说”对反诉概念的表述在逻辑上考察存在问题。所谓“手段”是 指各种能达到目的的措施或办法。将反诉表述为一种诉讼手段，是站在诉讼之 外的立足点来看反诉，而不是将反诉作为与本诉地位平等的一种诉来看待的； 姜眶萍：反诉制度研究，1 9 9 9 年全国诉讼法学会年会论文。 圆周道莺主编：民事诉讼法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 3 1 页。 四谭兵主编：民事诉讼法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 8 页。 每逯内刚：我国反诉制度中的若：f ：问题反思，徐州大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第3 l 期， 第9 3 页。 李春霜：民事诉讼中的诉，政法论坛1 9 8 3 年第2 期，第3 8 页。 房保国：论反诉，诉讼法论丛2 0 0 1 年第6 卷，第4 0 7 页。 3 p d f 文件仲用”n d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律w w w f i n e n r i n t c n 第一章反诉制度概述 这种考察问题的角度不利于公平保护当事人的诉权。“独立之诉说 虽然涉及到 了反诉的“独立性内涵，但却没有意识到这种“独立性 是具有相对性的。 而“独立的特殊之诉说 的表述过于模糊，用“特殊 一词而并未指出其具体 的特殊之处，以这种表达方式来界定对象的内涵等于没有界定，因为让人看了 并不明白其特殊之处何在。虽然持此观点的论者往往都在下文中紧接着对其特 殊之处有所说明，但直接以“特殊之诉”作为定义，显然有过于模糊之嫌。 反诉作为一种相对独立的诉，较之答辩、反驳等对抗性诉讼手段，不仅要 求具有抵销、吞并原告的诉讼请求，同时这一请求还必须能够独立存在，因此 反诉符合诉的构成要素。首先，作为反诉主体的原告是本诉的被告，本诉的原 告是反诉的被告，英美法系国家还普遍将反诉的当事人范围扩大至第三人；其 次，反诉的提起必须符合起诉的一般条件，因此提起反诉的原告必须享有诉讼 权利能力，并且符合法院受理案件的条件。最后，反诉具有独立的诉讼标的。 本诉的撤回或撤销并不影响反诉的存在和审理。如果原告撤回本诉，法院可就 反诉继续审理或者由被告另行单独起诉。但反诉的这种独立性是相对的，不是 绝对的。因为所谓“反”是相对于“本”而言，被告提起反诉时必须以本诉已 经提起为前提。 根据反诉的上述性质，吸取已有研究成果的经验，为了尽量避免对反诉界 定的片面性，抓住反诉现象的本质，笔者认为可以将反诉的内涵界定为：反诉 是指在已经开始的诉讼程序中，由本诉的被告针对本诉的原告或第三人提出的 旨在抵销或者吞并本诉请求的独立请求。 要理解这一定义，需特别注意理解这样几个方面：( 一) 反诉应当以已经开 始并尚未终结的诉讼程序为前提。在此前提下，反诉以本诉的存在而具有相对 性，这种相对性即具有独立性的实质内涵。( 二) 反诉是被告借助同一程序对原 告提起的反请求。二者就同一程序而言只是在时间先后上存在差异。( 三) 反诉 应当与本案的本诉具有关联性。这种关联性既包括事实上的关联性，也包括法 律上的关联性。( 四) 反诉在程序上是一种新的独立请求。即在反诉提起之后， 作为一个独立的诉而不依赖于本诉而存在，即使本诉被撤回也不能自动导致反 诉的消灭。 国将提起反诉的主体范围扩大至第二人，是笔者后文论述完善我国民事反诉制度的重点内容。 p d f 文件仲用”o d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律唧w f i n e o r i n t c n 4 第一章反诉制度概述 第二节反诉的功能与价值 1 2 1 对反诉功能的认识 针对反诉所具有的独立性，有的学者认为，这种独立性决定了反诉并非具 备从属性，本诉的诉讼系属仅仅是有效地进行反诉的必要“跳板”。作为一种 独立请求，反诉是一种诉讼攻击手段，是以诉的方式实现的防御中的进攻手段。 我国学理及实务界对反诉制度的研究尚浅，更极少有对民事反诉的功能进 行专门的研究。从各国的立法看，关于反诉的功能主要存在以下几种学说：一 是以英国为代表的“防御手段说，认为反诉的功能主要体现为作为一种防御 方法，可以视为被告的请求陈述；二是以法国为代表的“附带诉讼”说，认为 反诉在民事诉讼中是附带诉讼中的一种吲；三是以美国为代表的“独立诉讼请求” 说，美国学理认为：反诉是被告人在已经开始的诉讼中向原告提出的诉讼请求 。 如果被告不利用反诉而独立另外起诉，则为完全独立的诉讼。我国立法主要采 纳的是“反诉独立 说，其依据是：反诉的功能是提出一个独立的诉讼请求， 从而抵销或吞并原告的本诉请求，而不在于使本诉请求不能成立。 上述学说各有利弊。“防御手段”说的优势在于强调本诉原告与反诉原告的 对抗功能，其弱点是不能具体明确地说明本诉与反诉的联系；“附带诉讼说将 反诉置于本诉的前提之下，强调反诉的附属性，反映了本诉与反诉的前后承继 关系，但是容易导致忽视反诉的后果；“独立诉讼请求 说强调反诉的独立性， 着眼于反诉所具备的诉的本质，反映诉的一般规律，但是易于割裂本诉与反诉 之间的联系，导致两者的分离是这种学说的不足。理论上采用或认同不同的学 说对立法与实践会产生不同影响，如我国在反诉理论上倾向于将反诉定位于一 种“独立诉讼请求”。与其相对应，在审判实践中为防止诉讼的过分拖延和程序 过于烦琐而乐于将本诉与反诉分别审理，分别判决，即便不存在合并的障碍也 不予合并审理的情况也屡见不鲜。所以在我国的民事诉讼法中有必要确定一些 规则来解决这一问题，尤其要重视反诉自我保护功能与对抗功能的发挥。 笔者认为，反诉具有诉讼反击的性质，被告可以通过提起反诉，使本诉的 【德j 狄特克罗林庚著：德国民事诉讼法律与实务，刘汉富译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 5 页。 圆张卫平，陈刚主编：法国民事诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页。 庄淑珍，刘乃忠：民事诉讼反诉制度若干问题的比较研究，法学评论1 9 9 6 年第1 期，第4 6 页。 5 p d f 文件停用”o d f f a c t o r vp r o 试用版本创律w w w f i n e o r i n t c n 第一章反诉制度概述 原告败诉或使其诉讼请求的一部分得不到法院的支持，因此应将反诉的功能定 位于运用诉的方式实现诉讼反击的手段。所谓诉讼反击是以本诉的诉讼攻击为 前提，它是一种被动反制的表现形态，这种反制主要表现在，对于本诉的诉讼 攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵销、吞并甚至入超的功能：并且，本诉的诉 讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击性质。因此笔者认为，作为一种 独立的诉讼请求，反诉的攻击性功能应大于其防御功能；即使作为诉讼防御， 也是属于积极的防御。反诉所具备的这种进攻手段的功能，还体现在作为本诉 被告的当事人提起诉的时机的选择上。本诉被告在认为对其更为有利的情形下， 可以采取另行起诉的方式向本诉原告发动诉讼进攻。 1 2 2 反诉的价值分析 一项制度的存在背后必然有其深厚的价值基础。所谓的价值是指客体对主 体需要的满足。反诉制度从古罗马的抵销抗辩发展而来，其最初是基于公平的 目的，才在一定条件下承认反诉。因此，反诉制度设立之初其立法目的比较单 一，随着社会经济的发展，纠纷的日益增多，民事反诉制度也被赋予新的内容， 避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼效益等多元化等立法目的也逐渐被各国的 立法接受和采纳。由此可以看到，现代意义上的反诉制度具有多元的价值目标。 1 2 - 3 1 反诉制度有助于实现诉讼公正 “公正( 正义) 是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值 一样。 吲我国学界通常认为，任何司法制度的设立，其最终目标都是为了实现 公正。司法不公正，必然使人们对法律失去信仰，而“法律必须被信仰。否则 它将形同虚设。”司法公正包括实体公正与程序公正两部分，实体公正是司法 活动结果的公正、裁判内容的公j 下，它注重纠纷解决中情理与规则的平衡，主 要体现于实体法之中；程序公正是指司法活动过程的合法性，它强调司法过程 的严格和平等，主要体现于程序法之中。程序具有独立价值，公正的程序不但 可以使结果正当化，并且体现了对当事人的尊重，在遵循正当程序的前提下， 国毕玉谦：试论反诉制度的基本议题与调整思路，法律科学2 0 0 6 年第2 期，第1 1 9 页。 约翰罗尔斯著：正义论，何怀宏，何包钢等译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第l 页。 固参j l l 【美】伯尔曼著：法律与宗教，三联书店1 9 9 1 年版，第1 6 页。 p d f 文件仲用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律w w w f i n e d r i n t o n 6 第一章反诉制度概述 即使裁判的结果可能和客观事实不完全相符，也有利于帮助当事人接受该结果。 当然，实现程序的公正基本前提是程序本身的设计必须是正当的、合理的，而 反诉j 下是保证原被告公平对抗，实现程序公正的重要的制度安排之一。 程序公正的重要元素之一就是要求程序具有平等性，要求双方当事人诉讼 地位确实平等，双方都能够享有充分的平等的机会、把握平等的“武器”进行 攻击和防御。如果法律只给予被告防御的武器，而不赋予被告与原告同样的进 攻武器，那么，被告必然处于实质上被变相剥夺司法救济权利的不利地位。而 原被告作为诉讼主体，与实体关系中的权利人与义务人并不存在绝对的对应关 系，失去了公平对抗的手段，势必导致实体公平难以实现。但若在此时赋予被 告反诉的权利，就可以使被告拥有同原告对等的诉讼手段，使原告与被告处于 平等对抗的位置，从而保障被告获得公正救济的基本权利。由此可以看到，反 诉制度能为被告提供获得公平司法保护的手段，使被告通过自己的诉讼请求影 响并制约裁判结果及其所确认的权利义务关系。 1 - 2 _ 3 2 反诉有利于节约诉讼成本，提高诉讼效益 诉讼效益被界定为诉讼成本与诉讼收益之间的比值关系，诉讼收益越高， 诉讼效益也就愈高w 。它要求在司法产出恒定的情况下，投入最小的司法资源， 或者在司法投入恒定的情况下，取得最大司法收益吲。本文讨论的“诉讼成本” 包括“错误判决的成本 和“诉讼制度的运行成本 两大类。前者指错误判决 带来的资源浪费，而后者指为达成判决而耗费的司法资源吲。对法律经济学家而 言，程序法的目的便是实现错误成本与直接成本的最小化哪。而本文讨论的“诉 讼收益”是指过诉讼活动获得的经济利益：就法院而言，指其收取的诉讼费用 回柴发邦著：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版，第7 l 页。 圆参见兰仁迅：论反诉的不牵连性，佳木斯大学社会科学学报2 0 0 5 年第3 期，第1 0 1 2 页。 囝【美】理查德a 波斯纳著：法律的经济分析( 下) ，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第5 4 9 页。 固s e er a p o s n e r ，a ne c o n o m i ca p p r o a c ht ol e 酬p r o c e d u r ea n dj u d i c i a la d m i n i s t r a t i o n ，i nt h ej o u r n a l o f l e g a ls t u d i e s2 ( 1 9 7 3 e 4 0 1 转引自章武生著：民事司法现代化的探索，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 5 页。 7 p d f 文件仲用”o d f f a c t o r vp r o ”试用版本俐律w w w f i n e d r i n t e l l 第一章反诉制度概述 的数额：对当事人而言，则指其预期利益的实现或不利益的避免w 。反诉与本诉 合并审理其“理想情形在唯一一次辩论中即完成证据调查( 时间和金钱) ”，其 “比起2 个分开进行的诉讼要便宜些。 吲尽管这是德国学者针对德国反诉制度 的概括，就我国的反诉而言，同样可以达成这样的效果。 从司法实践的角度考虑，诉讼效益至少可以通过两条途径来实现：一是最 少投入、同一产出，即在确定只产生一个判决效果的情况下，尽可能地减少诉 讼成本投人，如节约时间、缩短诉讼周期以节省人力、物力等；二是同一投人、 最多产出，即通过适用同一诉讼程序解决尽可能多的纠纷。而反诉制度正是可 以在后一种意义上促成诉讼成本降低和诉讼收益提高。 首先，从降低诉讼的错误成本方面来说，反诉制度将当事人之间的相关纠 纷，在同一审判程序中，由同一审判组织或法官审理，这就避免了不同的法官 或审判组织基于对案件事实的不同认识及法官的自由裁量权，对同一案件做出 相互矛盾的裁判，从而避免了错误的诉讼成本的发生。 其次，从降低诉讼的运行成本来说，反诉制度通常是在同一程序中将两个 或多个诉合并审理，这就意味着原本可能需要两个法官或审判组织审理的案件， 现在可以由同一法官或审判组织一并审理，从而使相同数量的法官在一定的时 间内可以解决更多的纠纷；同时在当事人方面，避免了重复调查取证、举证、 质证、聘请律师支出的费用，从而降低在诉讼中的消耗获得更多的预期利益。 反诉制度最大的生命力就在于它可以促进诉讼经济，提高诉讼效率。然而， 公正与效益向来是诉讼中的一对矛盾，为了保障公正性必然要求设置一定的程 序，然而任何程序的设置都意味着诉讼成本的增加，过高的诉讼成本又会使诉 讼公正变得没有实际意义或者使其实际意义大打折扣。但是，如果一味的追求 诉讼效益的话又可能损害诉讼的公正性。而反诉制度找到了二者的契合点，它 可以在保障不影响诉讼公正的前提下，在诉讼成本不变甚至减少的情况下，通 过一个诉讼程序解决多个当事人的纠纷或一个当事人的多个纠纷，从而提高诉 讼效率，可以说这是对传统民事诉讼程序价值的扩张。 综上所述，无论从采用反诉制度的积极效果来看还是从拒用反诉制度的消 极后果来分析，反诉制度都是促成直接成本和错误成本最小化的重要途径。因 肖建圜著：民事诉讼程序价值，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 3 页。 匐f 德】狄特克罗林庚著：德国民事诉讼法律与实务，刘汉富译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 5 页。 8 p d f 文件仲用”o d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e d r i n t c n 第一章反诉制度概述 此笔者认为，虽然就个案审理过程而言，反诉与本诉的合并审理相比单独诉讼 而言其效益未必更高，但从法院解决纠纷的宏观角度来看，反诉的实现要比分 别审理节省更多的诉讼资源，更好地节约诉讼成本，提高诉讼效益。 1 2 3 3 反诉制度可以避免矛盾裁判的发生，提高司法权威 反诉制度的设置要求将反诉与本诉尽量合并审理，即使是为了避免诉讼程 序的过于复杂而不易于合并审理时，也要求由同一法院的审判组织分别进行审 理；反诉与本诉的联系越密切，就越有合并审理的必要。由此可见，反诉制度 的立法意图之一，是希望避免法院对具有密切联系的两个诉( 即本诉与反诉) 作出相互矛盾的判决。 有学者认为既判力即能很好地防止法院之间的矛盾裁判既判力就是判 决实质上的确定力，它所强调的就是前诉判决所裁判的事项对后诉案件在程序 上的效力，具体包括当事人不得提出相异的主张、不得重复起诉；法院不得作 出相互矛盾的判决和重复判决。诚然，从纯理论的角度来看，既判力的确可以 起到防止法院作出矛盾裁判的作用；但这种作用是后续的，需要相当长的一段 时间作为磨合期，更需要相对完善的制度和程序作保障。而反诉制度发挥避免 相互矛盾判决产生的作用无疑是与解决两个诉的纠纷同步的，是立竿见影的。 因此避免法院对两个彼此联系密切的诉作出相互矛盾的判决，正是现代反诉制 度的价值之一。 p d f 文件仲用”d d f f a c t o r vp r o ”试用版本创律w w w f i n e n r i n t c1 3 9 第二章反诉与相关概念辨析 第二章反诉与相关概念辨析 第一节反诉与本诉 2 1 1 本诉的涵义界定 本诉( o r i g i n a la c t i o n ) ，是指一方当事人认为自己的民事权利和合法利益受 到侵害或与他人发生争执时，首先向法院提起诉讼，请求法院通过审判活动确 认和保护自己的民事权益的诉讼请求。由此可知，本诉是原告根据事实和法律， 从程序和实体两方面向法院提起的诉讼请求。 本诉的称谓通常在诉的客观合并状态下使用。相对于反诉或第三人提起的 独立的诉等而言，在先存在的诉被称之为本诉。从实质上看，本诉与反诉均是 一种诉，应当具备诉的构成要素及一般特征。 2 1 2 反诉与本诉的比较 2 1 2 1 反诉依附于本诉 反诉重在“反”字，是本诉被告所提出的反请求，相对于本诉而言，具有 时间上的滞后性。离开本诉就不会有所谓的反诉。而没有反诉，本诉依然可以 存在，只是不需要再称之为本诉。同样离开了本诉的反诉也会失去反诉的特性 而重归诉的一般性。法国民事诉讼法中，将反诉置于“附带诉讼中规定，正 是彰显反诉对本诉某些依赖关系的表现。一般而言，反诉是被告向本诉的诉讼 系属法院提出的反请求，针对的是原告，而且提起的时间也是在本诉的存续期 间内。由于反诉的设置理念就是在本诉的审理过程中，可以一并实现被告对原 告的攻击，不过由于反诉和本诉一起审理，在反