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硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 摘要 知识产权在市场经济中的作用日益凸显，给权利人带来利益的同时，也面临诸多 侵权行为的挑战。由于知识产权的公开性和侵权行为的隐蔽性，诉讼中权利人往往难 以就实际损失或侵权获益充分举证。赔偿不到位又难以维护权利人利益，因此立法设 置了法定赔偿制度。法定赔偿不仅是民法的公平正义、意思自治基本原则的体现，是 基于侵权责任法强化权利救济的考虑，同时也符合知识产权法保护创新、平衡利益的 本质。现实生活中，法定赔偿也有激励社会创新、提高诉讼效率、强化社会公正的重 要意义，是知识产权权利人维权的重要方式，更是维护市场经济秩序的必然选择。 法定赔偿的适用是法定赔偿制度功能发挥的重要途径，包括适用的主体、原则、 模式、顺序、单位、参考因素等内容。许多国家和地区将法定赔偿纳入知识产权制度 中，与贸易有关的知识产权协定也规定了相关内容。目前我国法定赔偿的法律规 范主要包括法律、司法解释及地方司法指导意见等，但在适用上存在不足：法律规定 模糊，司法解释、地方司法指导意见效力层次不高；法定赔偿适用范围过于狭窄；立 法对适用前提、顺序、范围、参考因素、条文表达规定不统一等。为保护权利人智力 成果，法定赔偿制度应尽快形成统一体系。 针对我国法定赔偿制度现状，结合国外有关经验，完善我国法定赔偿适用主要应 着力于以下方面：提升司法解释、地方司法指导意见的法律位阶；将知识产权法定赔 偿的适用范围拓展到广义的知识产权上来：统一法定赔偿的内容体系；确立精神损害 赔偿的独立地位。完整的知识产权法定赔偿体系应包括以下内容：一是当事人可依意 思自治选择适用法定赔偿，人民法院在特殊情况下依职权适用；二是法定赔偿的适用 数额采用基数式；三是法定赔偿的适用顺序应尊重当事人选择赔偿顺序的权利；四是 法定赔偿的适用以权利的数量为单位。五是法定赔偿的参考因素应充分考虑权利人和 侵权人两方面的主客观因素。法定赔偿在具体适用上还应注意举证责任、诉讼费用分 担的利益平衡，同时注重专业评估手段的运用。 关键词：知识产权，侵权损害，法定赔偿，适用 、 硕士论文 a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh 鹄p l a y e d 觚i n c r e a s i n g l yp r o 耐i l e mr o l ei i lt l l em a r k e t e c o l l o m y w h i l eb r i i l g i n ge n o r m o u sb e n e f i t st 0r i 曲th o l d e r s ，i tm e a f l w l l i l ef 犯e sm 跚l y c h a l l e n g e so ft o r t d u et ot l l eo p e n n e s so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dn l ed i s g u i s eo ft o r t ， r i 咖h 0 1 d e r so r e nh a v ed i 伍c u l t i e st 0f h l l yp r o v et h e i ra c 嘲l o s so r 恤i 蹦n g e r sp r o f i t i m d e q u a t ec o m p e n s a t i o nc 锄r 1 0 t 幽g u a r dt h ei n t e r e s t so fr i g h th o l d e r s 锄dt h e r e f o r e i n t e l l e c t u a l p r o p e n yl e g i s l a t i o ns e t t i n g舭r yc o n l p e i l s a t i o ns y 呶m s t a t u t o 巧 c o m p e n s a t i o ni si l o t0 1 1 l ym ee m b o d i m e n to fb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i l l a w ，b u ta l s ob 嬲e do n s t r e n 啦r l i i l gr i g h to ft o r tl a wa n dn l e a i r w h i l ei ti ss l l b j e c tt ot h e 联m j r eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a ww t l i c hi sp r o t e c t i n gi n n o v a t i o n i nr e a ll i 岛，s t a n l t o 巧c o m p e n s a t i o nc a n2 l l s o m o t i v a t es o c i a li l l n o v a t i o n ；i m p r o 、，et l l ee 伍c i e n c yo fp r o c e e d i n g s 锄ds t r e n g t h e n i n gs o c i a l j u s t i c e a p p l i c a t i o no ft 1 1 es t a _ c u t 0 叮c o m p e n s a t i o ni sa ni m p o r t 锄t 、a l yo f 劬c t i o m n go ft i l e s t a t u t o 巧c o m p e n s a t i o ns y s t e m i ti n c l u d e sa p p l i c a t i o no ft 1 1 es u b j e c t s ，p r i n c i p l e s ，p a t t e m s ， o r d e r ，u i l i t ，f a c t o r sa i l ds oo n m 锄yc o u n t r i e sa i l dr e g i o n sh a v es e ts t a n l t o 哆c o m p e n s a t i o n i nm e i rl e g i s l a t i o n ，锄ds 0h a v et l l e 嘶p s c h i n a t si n t e l l e c t u _ a l l p r o p e 啊l a ws y s t e m i i o l v i n g 鲰l t u t 0 拶c o m p e n s a t i o nm 撕i d yi n c l u d e st l l ei m e 印r e t a t i o no fl a w j u s t i c ea n d l o c a lj u d i c i a lg u i d a i l c ea n ds oo n b u tm e r ea r ed e f i c i e n c i e si n 印p l i c a t i o n ，c h a r a c t e r i z e d b y ：勉z ) rp r e s c m e db yl a w ；l a c ko fe 仃e c t i v e n e s so ft h ej u d i c i 副i m e 巾r e t a t i o n sa i l dl o c a l j u d i c i a lg u i d a n c e ；i n c o n s i s t e n c eo fl e 西s l a t i o no nt h ea p p l i c a t i o no fs t a t u t o 巧c o m p e n s a t i o n ， i n c l u d i n gm ep r e r e q u i s i t e s ，o r d e r ，s c o p e ，r e f e r e n c ef a c t o r s ，锄de x p r e s s i o n s t bp r o t e c t i n t e l l e i l a ip r o p e f 眵o fr i 曲t sh o l d e r s ，嘶m l t o 巧c o m p e n s a t i o ns y s t l ms h o u l df o r mau n i j f i e d s y s t e ma ss 0 0 na sp o s s i b l e c o n s i d e r i n gt l l es t a n n o 巧c o m p e n s a t i o ns y s t e mi nc h i n a ，c o m b i n e dw i t hr e l e v 觚t e x p e r i e n c e ，m t u r eo fp e r f c c t i n gt h ea p p l i c a t i o no fs t a t u t o 巧c o m p e n s a t i o ni sm a i n l y f o c u s e do nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：i m p r o v i n gt h el e g a lh i e r a r c h yo fj u d i c i a l i m e 印r e t a t i o n a n dl o c a lo fj u d i c i a lg u i d a l l c e ；e x t e n dt h es c o p eo ft h es t a t u t o r ) ，c o m p e n s a t i o ni n t ol i n e w i t t lt h eb r o a d e ri n t e l l e c t u a lp r o p e r c y ；c o n s o l i d a t em ec o n t e n t so fs t a ：t u t o d ，c o m p e n s a t i o n s y s t e m ；e s t a b l i s h i n gt h ei n d e p e n d e n c eo fc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a l a g e c h i n a s c o m p l e t ei ps t a n l t o r ) ，c o m p e n s a t i o ns y s t e ms h o u l di n c l u d em ef o l l o w i n g s ：f i r s t ，t h ep a r t i e s h a v et l l ea u t o n o m yi ns e l e c t i n gt h ea p p l i c a t i o no f s t a n j t o 巧c o m p e n s a t i o n ，t h ec o u ni n a c c o r d a u l c ew i m 滁r e s p o n s i b i l 时c a l ld e c i d e t 0 印p l ys t a 叽。巧c o m p e n s a t i o n i n i i 硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 e x c e p t i o n a l lc i r c 啪s t a n c e s s e c o r l d ，m e 锄o u n to f 印p l i c a t i o ni st l l eb a s et ) ，p e t l l i r d ，t l l e o r d e ro f 印p l i c a t i o ns h o u l dr e s p e c tn l ep a n i e s s e l e c t i o n f o u n l l ，t 1 1 en 啪b e ro fr i 曲t s s h o u l db et a l ( e na st l l eu l l i to f 印p l i c a t i o n f i f 【h b o t l ls u 巧e c t i v ea n do 场e c t i v ef a c t o r s ，b o t h r i g h th o l d e r sa n dt 1 1 ea c t o rs h o u l db et a k 缸om l la c c o u m s p e c i f i ca 吮m i o ns h o u l db e p a i dt ot i l eb a l a n c eb e t w e e n 也ei m e r e s t so ft l l ep a r t i e sw h e ns h a r i n gt l l eb u r d e no fp r o o f a 1 1 dl i t i g a t i o nc o s t s a tt h es 锄et i m e ，p r o f e s s i o n a la s s e s s m e n t s h o u l db eu s e dm o r e a c t i v e l yi nj u d i c i a la c t i v i t i e s k e yw o r d ：i m e l l e c n l a lp r o p e r 哆鼬g h _ t s ， i n 衔n g e m e n t ，s t 曲j t o 巧c o m p e n s a t i o n ， a p p l i c a t i o n i i i 硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 1 引言 1 1 选题背景及意义 知识产权法作为民法的重要分支，在社会生活中发挥越来越重要的作用，随着人 类步入信息时代，知识产权调整的财产性关系与人身性关系使权利人获得巨大收益。 正是由于知识产权包含巨大经济价值，加之权利人无法像对有形财产那样对知识产权 实行有效占有和控制，使得知识产权侵权的行为泛滥，从专利权、商标权，到著作权、 商业秘密等，各个权利领域内的知识产权侵权行为屡见不鲜。 遏制并惩罚侵权行为，给予知识产权法律保护，成为世界共同关注的问题。因此， 有效制止知识产权侵权行为并使行为人承担相应的法律责任，不仅是侵权法领域的基 本态度，更是知识产权法领域保护知识产权的重要方式。我国对知识产权的保护经历 了从无到有的历程，并随着社会发展的需要不断完善。目前，我国知识产权立法领域 已形成了包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的侵权责任体系，为制止知识产权 侵权、维护权利人智力成果提供了较为系统的保护制度。 损害赔偿是侵权行为民事责任的主要承担方式之一，一般的财产权利可从外观上 或者数字上明显感知利益的减少并依此确定损失的程度，作为侵权损害赔偿的依据。 但知识产权区别于一般财产权利的特点在于其具有非物质性，这使得当权利人的知识 产权受到侵害时难以及时感知并获悉权利的实际损失数额。同时，随着技术的发展， 侵权行为呈现出隐蔽化、复杂化、迅速化的特点，使得权利人难以即使有效遏止侵权 行为的发生，在侵权诉讼中，也难以充分举证证明自身权利的实际损失或侵权人因侵 权获得的非法利益。此种情况下若不赔偿权利人的损失难以体现法律公平的利益衡量 价值，因此立法为保护权利人对其智力成果的合法权利，激励社会创新，维护正常的 市场竞争秩序，在知识产权侵权赔偿的体系中设立法定赔偿制度。 世界上许多国家和地区已经确立了知识产权法定赔偿制度，以美国、加拿大、德 国、日本为代表，我国台湾和香港地区的知识产权法也有法定赔偿的规定，与贸易 有关的知识产权协定( 以下简称t r i p s 协议) 也规定了知识产权侵权损害赔偿的法 定赔偿制度。我国著作权法专利法商标法三大知识产权法律中也规定了法 定赔偿的内容。法定赔偿制度的确立，为审判人员提供了法律依据，保证在权利人损 失或侵权人所得利益难以查清的情况下权利人能够得到适当、合理的赔偿。但由于现 行法律规定之间没有形成完整的体系，在法定赔偿的基本内容架构上存在诸多不统一 之处，给司法实践带来了一定的混乱。为解决立法的模糊性导致的混乱，司法解释与 地方性的司法指导意见纷纷给出各自的理解，从而导致在具体适用中标准不一。知识 产权法定赔偿的基本原则与内容体系成为学界讨论的焦点。 l l 引言硕士论文 因此，在现时知识产权纠纷日益复杂的情况下，为解决我国知识产权法立法与司 法面临的共同难题，理顺法定赔偿的基本要素，为法律修订提供可行思路具有一定的 现实意义和实践价值。 1 2 拟解决的主要问题 我国现行知识产权相关法律法规对知识产权法定赔偿适用的规定整体上呈现适 用范围有限、适用方式笼统、具体标准不一的状态，使得在实际应用中随意性较大。 本文着重探讨以下方面：目前，我国法定赔偿立法体系的问题是什么? 对法定赔偿的 适用应具体考虑何种因素，采取何种立法模式? 权利人的精神损害赔偿是否应纳入法 定赔偿体系? 是否应借鉴国外做法引入惩罚性赔偿? 司法实践中还应注意哪些问 题? 以上疑虑都是当前知识产权法定赔偿领域需要重点关注和探讨的重要课题。本 文在明确知识产权侵权法定赔偿相关概念基础上，从其理论基础中探寻其现实价值， 同时结合国外有关的法律规定，对我国现行法定赔偿制度进行系统的分析并指出现行 法定赔偿适用的不足之处，并初步构建我国法定赔偿在适用上的整体架构，为全面正 确认识法定赔偿，有效开展知识产权侵权案件的审判提供一定的借鉴。 1 3 本文创新之处 通过对法定赔偿基本理论和立法的梳理，本文至少争取在以下几个方面实现一 定的突破： 明晰知识产权法定赔偿的适用体系，尤其在法定赔偿的适用主体以及适用顺序 上，从节约司法成本，尊重民事主体意思自治出发，肯定将法定赔偿的适用权归于当 事人自主选择的做法。 突破法定赔偿覆盖面较为狭窄的缺陷，扩大法定赔偿的适用范围并使之适用于广 义的知识产权。以现行集成电路布图设计保护条例植物新品种保护条例地理 标志保护规定反不正当竞争法等知识产权法律法规为依托，在充分考虑立法成 本的基础上，设计两种具有可行性的立法模式。 明确精神损害赔偿的相关问题。首先，辨析“权利人的人格权利 与“知识产权 人身权 的概念，明确精神损害赔偿适用于前者而非后者；其次，确立精神损害赔偿 的独立地位，精神损害赔偿应独立于法定赔偿之外提出，而不应归为法定赔偿的一部 分。 针对学界普遍要求在法定赔偿中增设惩罚性赔偿的观点，本文从现行立法体系出 发，分析我国法定赔偿适用惩罚性赔偿的必要性，认为目前我国对惩罚性赔偿仍应持 相对保守态度。 2 硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 2 知识产权侵权损害法定赔偿概述 知识产权侵权行为是行为人未经知识产权权利人的许可，违反法律规定而损害知 识产品所有人专有权利的行为。知识产权侵权行为之所以被法律所否定，因为它导 致了合法智力权利被破坏，公平的竞争秩序被打乱。知识产权立法列举了多种侵犯知 识产权的行为，明确规定其应承担的法律责任。知识产权侵权损害的赔偿，是知识产 权侵权行为的直接结果。 知识产权遭损害后，权利人不能像一般财产所有权人那样请求恢复原状、返还原 物。在知识产权制度中，民事救济措施最重要的是请求停止侵害、损害赔偿、消除影 响等。其中，损害赔偿是承担侵权责任的主要方式，在现代社会生活中，往往权利人 难以举证证明自己具体的损害数额，不赔偿难以弥补权利人的损失，赔偿过高又会导 致侵权人的责任过于严苛，因此立法设计出法定赔偿的制度，以此衡平双方当事人的 利益关系，在现实司法实践中也深受法官的亲睐。 2 1 法定赔偿的概念 2 1 1 学界对法定赔偿的定义 知识产权侵权损害的法定赔偿，简称法定赔偿。对法定赔偿的概念，学界有各种 不同的定义。对法定赔偿性质的认识，大致可分为以下几类： 其一，法定形式说。这是从最广义的角度来对法定赔偿进行界定，即法定赔偿是 指法律明文规定的赔偿固，有“法律预设之赔偿的意义，是相对于“协议赔偿 、“自 愿赔偿”而言的。其中，“法定 主要包括三方面的含义：一是赔偿的形式由法律明 文规定，著作权法专利法商标法等知识产权法律法规中均明文规定了赔偿 的具体形式；二是赔偿的原则由法律明确规定，即立法一般明确赔偿系为弥补受害人 损失而设立，这也是我国侵权法领域的基本原则。 其二，法定计算说。该说认为法定赔偿中“法定的是赔偿的计算方式印，用以 “推定”或“拟定”难以直接计算的价值损失。即赔偿并不过分计较损失的实际数额， 而由法律直接规定赔偿额的确定方式，赔偿额并非严格与损失相同或者是其倍数。这 是相对广义的法定赔偿概念。 其三，法定区问说。该说是狭义上的法定赔偿的解释。2 0 1 0 年著作权法第 4 9 条第2 款、2 0 0 9 年专利法6 5 条第2 款、2 0 0 1 年商标法5 6 条第2 款中规 吴汉东知识产权保护论【j 】法学研究，2 0 0 0 ( 4 ) ：6 8 7 9 朱启莉我罔知识产权法定赔偿制度研究【d 】k 春：吉林大学博十论文，2 0 1 0 ：l8 1 9 李水明知识产权侵权损害法定赔偿研究【j 】中国法学，2 0 0 2 ( 5 ) ：1 7 6 - 1 7 7 2 知识产权侵权损害法定赔偿概述 硕士论文 定的法定赔偿，都是从这一角度进行界定的。学界持法定区间说的学者也不在少数。 但持法定区间说的学者观点又主要分为以下四种：( 1 ) 法定赔偿是国家以立法形式直 接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定数量的货币作为赔偿的制度。( 2 ) 法定赔偿是由知识产权法律明文规定不法侵害造成损害，应赔偿损失的具体数额或幅 度，在法院难以查明权利人的实际损失或者侵权人的侵权获益时，或者受害人直接要 求按法定最低赔偿额进行赔偿的，法院按法律规定的赔偿数额确定，不能自主选择适 用圆。( 3 ) 法定赔偿是指通过立法、司法解释等确定法定赔偿的限额，由法院在该限 额内酌情判付。( 4 ) 法定赔偿是指法律预先规定一个赔偿数额( 也可能是一个区间范 围) ，在难以查明权利人的实际损害或者侵权人的侵权获益时，由法院根据侵权人的 过错、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额。 2 1 2 法定赔偿的概念辨析 总体而言，学界对法定赔偿概念的界定角度各有不同。法定形式说对法定赔偿的 认识仅止于法定的形式及原则，未能真正揭示法定赔偿的实质；法定计算说将法定赔 偿的性质定位于法定的计算方式，但就计算的具体方式，未能作出较为系统的解答。 法定区间说在前两者的基础上进行了更为深入的探讨，但持法定区间说者之间也 存在区别。比较而言，观点( 1 ) ( 2 ) 的共同点是肯定了赔偿数额的法定性，认为法 院在赔偿数额的确定上没有自由裁量权；观点( 3 ) ( 4 ) 都认为这种法定赔偿有特定 的上下限，法院可在法律限定的区间内可依据案件实际行使自由裁量。在现时侵权状 况十分复杂，具体案情千变万化的情况下，如果按照法律规定的硬性数额来应对各种 不同的侵权实际，难免过于僵化，因此，观点( 3 ) ( 4 ) 更符合实际。 进而探讨观点( 3 ) ( 4 ) ，两者区别在于适用的前提不同。观点( 3 ) 对法定赔偿 的适用条件并没有涉及，而观点( 4 ) 认为法定赔偿的适用是为弥补当事人举证较为 困难的缺陷，清晰地指出了法定赔偿设定的题中之义。因此，总体而言，观点( 4 ) 对法定赔偿的内涵归纳较为完整。 此外，观点( 2 ) 也并非毫无可取之处，其意义在于肯定法院在选择适用法定赔 偿时，既可由法院依职权适用，也可应受害人要求适用，这充分体现了民法以当事人 意思自治为基本精神，以法律的强制效力为补充限定。2 0 0 2 年最高人民法院关于 审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释( 以下简称著作权解释) 同样 秉承了这一态度。根据著作权解释第2 5 条的规定，人民法院既可以根据当事人 的请求适用法定赔偿，也可依职权适用。 周平知识产权侵权损害赔偿问题探讨兼谈我国三部知识产权法律的修改川电子知识产权，2 0 0 3 ( 4 ) ：4 1 4 5 蒋志培入世后我围知识产权法律保护研究【m j 北京：中国人民人学f l j 版社，2 0 0 2 。、 固千慧中知识产权法定赔偿方的适用【j 1 河北法学，2 0 0 2 ，( 3 ) ：6 0 6 3 固戴建志，陈旭知识产权损害赔偿研究【m 】北京：法律 j 版社，1 9 9 7 4 硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 因此，知识产权的法定赔偿应当是指知识产权法律明文规定知识产权侵权行为造 成他人损失应赔偿的数额范围，知识产权侵权行为发生后，权利人难以证明其实际损 失或者侵权人因侵权行为所获之不当利益的，法院可依据当事人的请求，或者依据自 身职权，在该数额范围内根据行为人的主观状态、侵权行为的具体情节、权利人的实 际损失等因素确定最终赔偿数额的制度。 2 2 法定赔偿的特征 作为知识产权侵权领域一种特殊的赔偿制度，法定赔偿与一般赔偿方式相比，具 有以下几个方面的特征： 2 2 1 赔偿额度的法定性 法定赔偿一般通过法律明确规定的形式，明确规定法定赔偿的数额范围。在普通 的民事赔偿中，权利人举证越充分越能够使自身损失获得赔偿，相反则可能导致赔偿 不足以弥补损失，双方当事人也可协商确定赔偿的具体数额，因此不同的诉讼中损害 赔偿的数额可能相差甚大。而在法定赔偿中，法律一般对于赔偿的数额有最高限的规 定，或者规定最低限与最高限，或者以某一特定事实作标准，设定一定的倍数来限定 赔偿数额的范围，防止赔偿数额过高或过低。而在司法实践中，法官的最终裁量必须 在法律明文规定的额度内行使。 2 2 2 赔偿顺序的限定性 在法定赔偿的使用顺序上，我国知识产权立法普遍有着严格的限定。根据著作 权法商标法的规定，法定赔偿的适用必须满足两个前提：( 1 ) 权利人的实际损 失不能确定；( 2 ) 侵权人因侵权所获利益也不能确定。专利法则规定除了前述两 种情况不能确定外，同时还须满足专利许可使用费不能确定，此时才能适用法定赔偿 制度，即知识产权侵权诉讼中，权利人必须穷尽前述几种举证的方式均不能够确定涉 案的损失的，法律才从利益平衡的角度出发选择适用法定赔偿。从目前法律的普遍做 法来看，严格的顺序限定性是法定赔偿的典型特征。因此，有学者基于此认为法定赔 偿是从属于全面赔偿的赔偿方式，当全面赔偿难以实现时，以法定赔偿的适用发挥 补充的作用。 2 2 3 赔偿适用的自由裁量性 法定赔偿看似是法律以明确的框架限定了知识产权赔偿的范围，使得法官的裁决 在法律预设的范围内活动，缩小了自由裁量。实际不然，因为目前法定赔偿的规定仅 。肖章亮知识产权案件中适用法定赔偿若干问题的思考【e b 0 l 1 h t t p ：，c l u b i o p s a g e c o i l l ，恤r e a d 1 7 8 8 6 1 6 1 - 1 h t m l ( 2 0 ll l o - 2 1 ) 2 知识产权侵权损害法定赔偿概述硕士论文 及于赔偿数额的最高限和最低限，在此限度内仍有较大的自由裁量空间。在具体案件 中如何裁判，往往取决于案件的实际情况以及法官对于案件的判断和对法条的理解。 在司法实践中，同一个案件在不同的法院进行审理，在初审和二审中所导致的赔偿结 果可能有很大差别。因此法定赔偿在适用上具有较大的自由裁量性。 2 3 法定赔偿的性质 2 3 1 法定赔偿的性质与原则之争 对法定赔偿的性质，学界有不同看法，大致的观点分为原则说和计算说。持原则 说的学者以蒋志培为代表，他认为法定赔偿是针对知识产权保护的实际情况，对全部 赔偿原则的发展，因此他将法定赔偿与填平原则并列，看作是知识产权侵权赔偿的 一种基本原则。持计算说的学者则普遍倾向于将法定赔偿定位于为实现全部赔偿原 则而采用的一种计算方法。该观点认为从现行立法来看，著作权法商标法将 法定赔偿与其他两种计算赔偿额的方法归入一个条文，表明法定赔偿与其他计算方法 并列，是一种损害赔偿的计算方法，而且是带有补充性的确定损害赔偿额的方法。 2 3 2 法定赔偿性质的应有之义 立法的本意终究是努力使知识产权人的权利得到最大可能之恢复，法定赔偿在具 体赔偿数额确定时，也要以权利人的实际损失为基础。因此，法定赔偿从来不是一个 独立的赔偿原则，而是为实现全面赔偿而设计的一种计算方式。 一方面，按照目的解释的原则，根据现行法律的规定，法定赔偿的适用必须满足 “权利人损失”与“侵权人获益”两者都难以查明的条件，且法定赔偿额的适用，其 根本目的也正是为了弥补权利人因举证不能而导致的利益难以恢复的缺陷，努力使权 利人的利益获得最大程度的保护。况且司法实践中，法官在确定法定赔偿具体数额时， 权利人权利的性质、侵权行为的性质和情节等均是纳入考虑的因素，与权利人的实际 损失或侵权人的不当获利息息相关，因此可以得知，法定赔偿正是为了实现全面赔偿 而采取的计算方式。 另一方面，从立法技巧来看，现行立法中法定赔偿也是以计算方式的姿态出现的。 著作权法、专利法、商标法对侵权赔偿数额的确定，都列举了实际损失、侵 权获益、法定赔偿的赔偿方式( 专利法还有专利许可费的合理倍数的规定) ，前两 者都是损害赔偿的计算方法，将法定赔偿与两者并列，我们可以明显看出，立法对法 定赔偿的态度是将之视为损害赔偿的一种计算方法，而且这种算法是实际损失、侵权 蒋志培论知识产权侵权损害的赔偿【j 1 电子知识产权，1 9 9 8 ( 1 ) ：7 1 0 。蒋志培知识产权侵权损害赔偿的原则【j 】人民州法，1 9 9 8 ，( 2 ) ：1 2 。宋鱼水论著作权法的全部赔偿原则【a 】知识产权诉讼研究【c 】北京：知识产权出版社，2 0 0 3 ：2 9 6 曾玉珊论知识产权侵权损害的法定赔偿【j 】学术研究，2 0 0 6 ( 1 2 ) ：7 5 6 硕士论文我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 获益这两种算法的补充算法。 同时，正因为法定赔偿是知识产权侵权赔偿的一种计算方法而非基本原则，法定 赔偿的确定也必须遵循填平原则的指导，即以恢复权利人所失利益为中心，法定赔偿 的计算也应立足于全部赔偿，在具体适用中对损害赔偿做合理估计，尽可能地按照实 际损失来确定赔偿的幅度。 2 4 法定赔偿的适用 法定赔偿的适用，是指法律明文规定赔偿的适用主体、原则、标准及其他参考因 素，由法定的主体依照规定确定知识产权侵权纠纷中的最终赔偿数额的过程。根据这 一概念，法定赔偿的适用主要包括以下因素： 2 4 1 适用主体 法定赔偿的适用主体，即何者有权选择适用法定赔偿。在知识产权司法活动中， 具有法定赔偿适用主体资格的包括人民法院和原告，原告向人民法院提出适用法定赔 偿是其诉权的一部分，同时人民法院也可依职权直接适用。法定赔偿是为弥补原告举 证困难而设立的赔偿制度，因此被告一般情况下被排除适用权，以尊重原告的权利， 除非双方当事人就法定赔偿的适用达成协议。 适用主体是法定赔偿适用的起点。知识产权侵权案件中，谁有权决定适用法定赔 偿，直接影响到最终赔偿的程度。 2 4 2 适用原则 法定赔偿适用的原则，即确定侵权行为人的赔偿数额所应当遵循的准则。部分学 者认为全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则叫是知识产权侵权赔偿损害的基本原则，也是 法定赔偿在适用上必须严格遵循的原则；也有学者认为惩罚性赔偿目前不适合我国的 知识产权保护。 全部赔偿原则，也称填平原则。全部赔偿原则是我国民事损害赔偿的基本原则之 一，同时也是知识产权赔偿的基本原则。它是指侵权知识产权行为所应承担的赔偿范 围，应当以填补侵权人造成权利人的损害或者所失利益为限，在此范围内承担全部的 责任。因侵权行为造成的权利人的实际损失为损害赔偿计算的中心。这种赔偿是以 弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，台湾学者曾世雄也认为“赔 偿被害人之损害，俾于赔偿之结果，有如损害赔偿事故未曾发生者然。” 即权利人利 益的恢复与补偿，应是损害赔偿的中心指导思想。 。宋鱼水论著作权法的伞部赔偿原则【a 1 知识产权诉讼研究f c l 北京：知识产权出版社，2 0 0 3 ：2 9 6 国蒋忠培论知识产权侵权损害的赔偿【j 】电了知识产权，1 9 9 8 ( 1 ) ：7 - 1 0 曾世雄损害赔偿法原理【m 】北京：中国政法大学f f ；版社，2 0 0 l ：1 6 7 2 知识产权侵权损害法定赔偿概述 硕士论文 法定赔偿适用的全部赔偿原则包括两个方面：第一，通过全面的损害赔偿，将权 利人的损害恢复至受损前的状态，即谓之“填平”，从而使权利人总的利益状况较侵 权行为前不至于减少，同时通过权利人获得足够的赔偿，彻底剥夺行为人因侵权行为 获得的不当利益；第二，全面赔偿的目的是恢复权利人的权利，赔偿的额度以权利人 的损失为限，而不是使权利人因侵权诉讼而获利。若设置过高的赔偿额，则可能使权 利人寻求通过诉讼的方式获得更高的利益，有违民事法律公平的基本原则。因此，理 想状态下的赔偿应完全等于权利人的实际损失。我国知识产权在立法中均采取一致的 态度，确认了全部赔偿原则的基础性地位。此外，t r i p s 协议也将全部赔偿原则视为 损害赔偿责任的基本功能。 2 4 3 适用模式 法定赔偿的适用模式，讨论的是法定赔偿与一般损害赔偿的关系问题，即法定赔 偿在适用上与一般损害赔偿采用择一式或者并行式的适用方式。采用择一适用的方 式，行为人选择法定赔偿即意味着放弃一般损害赔偿的计算方式，以法定赔偿确定的 数额作为侵权的最终赔偿数额。采用并行适用的方式，行为人在一般损害赔偿之外还 可以要求附加法定赔偿，两者并行不悖。 法定赔偿的适用模式是立法目的的直接体现，因为并行适用往往加重了侵权人的 责任，其最终赔偿的数额可能超出权利人的实际损失，考虑到法定赔偿的目的并非仅 在于惩治行为人的侵权行为，为保证权利人权利得到充分保护，单适用法定赔偿就能 够使权利人的损失得到适当恢复的，则择一适用的方式足矣。 2 4 4 适用顺序 知识产权侵权损害的不同赔偿制度和方式在运用上具有一定的先后次序。法定 赔偿的适用顺序，即法定赔偿在适用上应先于或后于其他赔偿制度。 正如前文所述，权利人损失、侵权人获益、参照许可使用费往往被列于法定赔偿 之前，并且有着严格的先后顺序，仅当前者不能实现时后者才正式启动效力。立法是 否有必要对上述因素进行顺序上的严格规定? 当事人是否有权依据意思自治对适用 的顺序进行选择等等，均是法定赔偿的适用顺序应明确的问题。若立法设定了严格的 顺序限定，则法定赔偿补充性的特征决定其仅在前述方式均不能实现权利人权利救济 的目的时方可发挥作用。 2 4 5 适用数额 法定赔偿适用数额，即法定赔偿应以何种区间为限，或者应以何种标准确定。不 同类型之间的知识产权价值千差万别，即便同类型的知识产权，也可能由于权利的期 周晖国知识产权法定赔偿的司法适用【n 】江苏法制撤，2 0 0 6 1 0 0 9 8 硕士论文 我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 限、所在地域的市场价值等因素的影响而产生价值上的巨大差异，该差异是导致权利 人损失数额存在差别的重要因素。因此，法定赔偿数额需要依赖一定的专业性技术手 段对涉案的因素进行具体考量，力求数额区间的设定较为合理、科学。 法定赔偿数额确定的方式有两种：( 1 ) 幅度模式，幅度模式即法律明确规定某一 类型的知识产权，其法定赔偿的具体数额区间，在具体立法上通常又分为仅规定上限 和同时规定上下限。例如著作权法和商标法目前采用的是仅规定了上限的方 式，5 0 万元是著作权和商标侵权领域法定赔偿的最高适用额度。而专利侵权方面，最 高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定采用了同时规定上限和 下限的模式，其赔偿在5 0 0 0 元至3 0 万元的幅度内确定。( 2 ) 基准模式，即法律并不 明确规定法定赔偿的数额区间，而是以某种特定事实或标准作为参照，并规定法定赔 偿为该标准的合理倍数，因此，基准模式也被称为合理倍数模式。专利法列举的 “专利许可使用费的倍数”即基准模式的典型做法。 2 4 6 适用单位 ： 。实践中常出现一个侵权行为同时侵犯多项权利，或者多个行为同时侵犯了一项权 利等情况，此时如何确定适用一个抑或多个赔偿，正是法定赔偿适用单位应当解决的 问题。法定赔偿的适用单位一般分为以下三种方式：( 1 ) 以一个侵权行为为单位；( 2 ) 以一项权利为单位；( 3 ) 以一件知识产品为单位，即以一个作品、一项专利、一件商 标为单位。不同的适用单位，会产生截然不同的赔偿结果。 2 4 7 适用的参考因素 在确定法定赔偿的具体数额时，需要考虑多方面的因素，( 1 ) 人的因素，包括权 利人和行为人的因素，如权利人的市场声誉、行为人的主观因素等；( 2 ) 权利的因素， 即权利的性质、期限、市场价值等，这是决定赔偿额度的直接性因素；( 3 ) 行为的因 素。包括侵权行为发生的范围、时间以及造成的社会影响等，也包括权利人进行维权 行为的合理支出。 9 3 知识产权侵权损害法定赔偿的理论基础与现实价值硕士论文 3 知识产权侵权损害法定赔偿的理论基础与现实价值 3 1 法定赔偿的理论基础 3 1 1 民法公平原则的体现 我国民事活动应当遵循公平的原则，法定赔偿作为知识产权损害赔偿领域内的特 色制度，归根到底仍是民事法律制度的重要内容，因此法定赔偿的设立最终要体现民 法对民事活动提出的公平要求。 公平是人类社会最基本也是最重要的需要，是人类理性发展历程中的重要理念， 在法的创制上体现为民法的中心价值。相对于广泛意义上的社会公平而言，民法作为 调整平等主体间权利义务关系的规范更注重个体的公平，强调的是当事人之间权利与 义务合理分配、利益与损失的合理分担。知识产权法的一系列制度设计都充分体现了 公平正义。 平等主体间的利益平衡并非是静态的、恒定的，多种因素都会打乱这一平衡，侵 权行为的发生正是破坏主体利益关系的常见原因。因此，民法为保障公平价值不致产 生偏差，就要设立公平的保障与矫正机制。法定赔偿即是基于公平价值而设立的矫正 机制。知识产权侵权法律关系双方当事人因侵权行为的产生而形成一定权利义务关 系，一方获得不当利益而另一方因此遭致损害。该特定法律关系的存在要求立法给予 其公正的态度，通过法律的确认使受损的利益恢复，侵权行为导致的权利义务得以实 现和履行。由于权利人的损害是实际存在的，若该损害无法通过法律途径获得恢复或 弥补，则使双方当事人在智力成果上的权利义务失衡。因此，法定赔偿的设立既强调 形式上的公平，即以立法的形式确保法院的裁决严格按照法律规定的程序、方式作出； 同时它更强调实质的公平，即明确双方权利义务关系的基础上，既不放纵侵权，也不 放任诉权滥用，努力使最终利益损失的分担结果归于平衡。 3 1 2 侵权责任法强化权利救济的考虑 侵权责任法从本质上来说是私权的救济法。它通过对侵权行为进行认定，对侵权 责任予以落实，为受损的私有权利提供有效的救济方式，同时起到预防并惩治侵权行 为的效果。侵权责任法通过“提供个人权益受不法侵害时的保护机制，使被害人得依 私法规定寻求救济，令加害人就其侵权行为负责 。若权利无法通过责任的确定与实 现得到救济和恢复，那么所谓权益保护也无从谈起。法定赔偿在适用上为侵权责任的 爱葵，叶兰知识产权法的价值透析【j 1 商情，2 0 0 9 ( 3 4 ) ：8 4 8 5 。t 泽鉴侵权行为法：第一册【m 】北京：中国政法人学“；版社，2 0 0 l ：3 6 1 0 硕士论文 我国知识产权侵权损害法定赔偿的适用研究 确定提供了新的计算方法，更利于在事实上确认侵权的事实和情节，为侵权责任的落 实奠定了基础。 法学方法论认为，法律规范及法律判断均包含价值判断的要素，侵权法也不例外。 补偿是侵权责任法最基础的价值与功能。补偿权利人的损失成为侵权法的主要目的， 特别是随着保险制度、严格责任的出现，对行为人的谴责和惩罚已不是立法所主要关 注的因素，法律关注的是对受害人的补偿。因此现代侵权法以追求实质正义为目标， 需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救 。知识产权是重 要的民事权利，自然是我国侵权责任法的保护对象。2 0 0 9 年出台的侵权责任法 没有单节列出知识产权侵权责任的承担，但不影响知识产权受侵权责任法的保护。 为弥补侵权责任法在知识产权侵权领域关注的不足，知识产权立法本身需要更明 确地体现这一价值。法定赔偿制度在知识产权立法中的确立，正是基于这一考虑。在 权利人举证存在困难时，立法更多地倾向于尽力实现权利人权利的恢复，而非机械地 运用举证规则。 ： 3 1 3 知识产权法保护创新、平衡利益的本质 作为法律确认和保护的绝对性权利，知识产权不同于一般物权。它是基于人的智 力创造而产生，非物质性是其区别于一般物权的最大特征，权利人对知识产权的权利， 不体现为实际的占有，而是一种控制、利用。因此在保护手段上知识产权也不同于一 般物权。 知识产权法是确认、保护和利用著作权、专利权、商标权以及其他智力成果专有 权利的法律制度的总称。知识产权法保护智力成果，通过制裁他人对该智力成果的侵 犯行为，以此达到保护创造者及相关权利人的精神性权利和财产性权利的效果。知识 经济时代，随着知识产权的纵深发展，其范围在不断拓展，侵权行为也更复杂、隐蔽， 知识产权的保护面临着更大的挑战。侵权后果依靠权利人的力量往往难以充分确定， 因此知识产权立法设立法定赔偿制度，正是出于尊重知识产权人创造性劳动、保护知 识产权智力成果的目的，这也是知识产权法的本质所在。 法定赔偿制度是知识产权法基于利益均衡的考虑而创设的。认识各种社会利益是 法的创制活动的起点，对各种利益作出取舍和协调是法的创制的关键。知识产权法 也不例外，在保护创造者专有权利的同时也要顾及行为人的具体因素，知识产权法在 多方利益冲突之间作适当的协调