（民商法学专业论文）商事登记法律制度研究.pdf

摘要 摘要 商事登记法律制度，是商事法律中的一项重要制度。本文通过对我国商事登记制度 的考察，再加上在具体事项上对于国外商事登记制度的参考和研究，探讨商事登记的性 质、价值、效力以及商事登记的基本制度安排，并且在此基础上探讨了现阶段我国商事 登记法律制度所存在的问题和不尽合理之处，提出了对于完善此项制度的一些意见和建 议。 本文共分四个部分：第一部分，阐述了商事登记法律制度的一些基本问题。包括商 事登记的概念界定和特征、商事登记的历史发展情况、商事登记的性质、商事登记的功 能。着重分析了商事登记的性质和功能。通过对其分析可知，商事登记制度在商事法律 中的重要位置。第二部分，主要阐述了商事登记的法律效力。笔者从商事登记对商主体 成立的效力、商事登记对商事交易第三人的效力和瑕疵登记的法律效力三个方面加以论 述。详细阐述了商事登记的效力。第三部分，阐述的是我国商事登记法律制度存在的问 题。包括法规繁杂，规定不统一、层次较低存在矛盾、过于强调安全，忽视效率等。通 过分析对我国商事登记法律制度的完善提出了修改的方向。第四部分，阐述了对于我国 商事登记法律制度的完善的具体措施。包括，减少前置审批程序、明确商主体的范围、 采用电子登记、建立注册官制度等。 关键词商事登记登记的效力制度构建 a b s t r a c t a b s t r a c t r e g i s t r a t i o no fc o m m e r c i a ll e g a ls y s t e m ，i ti si m p o r t a n tc o m m e r c i a ll a w i nas y s t e m i n t h i sp a p e r , o u rc o u n t r yt h r o u g har e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rc o m m e r c i a li n s p e c t i o n ，a n do n s p e c i f i ci s s u e si nr e g a r dt oar e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rf o r e i g nb u s i n e s sr e f e r e n c ea n dr e s e a r c ht o e x p l o r e t h en a t u r eo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ，v a l u e ，e f f e c t i v e n e s sa n dc o m m e r c i a l a r r a n g e m e n t sf o rt h er e g i s t r a t i o no ft h eb a s i cs y s t e m ，a n do nt h i s b a s i st oe x p l o r et h e c o m m e r c i a lr e g i s t e ra tt h ep r e s e n ts t a g eo fc h i n a sl e g a ls y s t e ma n dq u e s t i o n st h ee x i s t e n c eo f t h ei r r a t i o n a l ，t oi m p r o v et h es y s t e mf o ran u m b e ro fc o m m e n t sa n ds u g g e s t i o n s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r to ft h ec o m m e r c i a ll e g a ls y s t e mt o r e g i s t e rs o m eb a s i cq u e s t i o n s i n c l u d i n gt h ec o n c e p to fr e g i s t r a t i o no f b u s i n e s sd e f i n i t i o na n d c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dc o m m e r c i a ld e v e l o p m e n t si nt h eh i s t o r yo fr e g i s t r a t i o na n dc o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o no ft h en a t u r eo ft h ef u n c t i o n so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n a n a l y s i sf o c u s e do nt h e c o m m e r c i a lr e g i s t e ro ft h en a t u r ea n df u n c t i o n t h r o u g hi t sa n a l y s i s ，w ec a r ls e et h a tb u s i n e s s r e g i s t r a t i o ns y s t e ma ta ni m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ec o m m e r c i a ll a w t h es e c o n dp a r t ，t h e a u t h o rf r o mt h ec o m m e r c i a lr e g i s t e ro ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h em a i n b u s i n e s sa n dc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o no fc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n sa n dt h ee f f e c t i v e n e s so f 仳r df l a wo ft h el e g a le f f e c to fr e g i s t r a t i o nt od e a lw i t ht h r e ea s p e c t s d i s c u s s e di nd e t a i lt h e d i f f e r e n tc o m m e r c i a le f f e c t i v e n e s so ft h er e g i s t r a t i o n t h et h i r dp a r ti ss e to u ti no u rc o u n t r y t h el e g a ls y s t e ma n dc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o np r o b l e m s i n c l u d i n gt h ec o m p l i c a t e dl a w sa n d r e g u l a t i o n sr e q u i r i n gn o n - u n i f o r m ，l o w l e v e lc o n f l i c t se x i s t ，t o om u c he m p h a s i so ns a f e t y , e f f i c i e n c yi g n o r e d t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o no fo u rc o u n t r y sl e g a l s y s t e mt oi m p r o v et h ed i r e c t i o no fp r o p o s e dc h a n g e s t h ef o u r t hp a r to ft h eb u s i n e s sf o ro u r c o u n t r y sl e g a ls y s t e mt oi m p r o v et h er e g i s t r a t i o no fs p e c i f i cm e a s u r e s i n c l u d i n gt or e d u c e t h ep r e - a p p r o v a lp r o c e s s ，c l e a r l yt h em a i nb u s i n e s ss c o p e ，u s eo fe l e c t r o n i cr e g i s t r a t i o n ，t h e r e g i s t r a rs e tu ps y s t e m k e yw o r d s c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h er e g i s t r a t i o n s y s t e m i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月：日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名； 导师签名： 引言 己i 吉 丁i口 商事登记是指商事活动的筹办人，依照商法典或商事登记法的规定，由筹办人向登 记机关提出申请，经登记机关核准后，记载于登记簿并公布于众的法律行为。商事登记 制度是商业社会的重要组成部分，因此完善商事登记立法，不仅关系到市场经济主体切 身利益的保护，也关系到社会主义市场经济体制的稳定健康发展。因此，研究商事登记 制度具有非常重要的现实意义。 受我国长期存在的重政治轻经济的历史传统，再加上我国社会“官本位 理念的根 深蒂固，旨在促进商事交易安全有序进行、提高商事交易效率、减少交易风险的商事登 记法律制度在我国的发展从性质上发生了偏差，并且发展也相当缓慢。在立法价值上， 过于突出商事登记的公法性，偏薄商事登记的私法性；过于突出交易的安全，对交易效 率重视不够；过于强调商事登记的监督管理功能，对商事登记的服务功能重视不够：在 立法体例上，我国到现在为止还没有统一的商事登记法典。各种不同历史阶段、不同制 定主体、不同位阶的商事登记法律法规混杂在一起，不仅存在着相互矛盾，不相协调的 现象，而且在内容上相互重叠、交叉，在操作上难度很大；在具体运用上，不同部门、 不同地区的法规“各自为政 ，这对社会主义市场经济的健康快速发展是极大的阻碍。 同时现阶段商事登记制度也存在着大量的遗漏和盲点，给具体的操作增加了难度。随着 我国市场经济的进一步发展，现阶段的商事登记法律制度的弊端日益显现，为了适应经 济的发展需要，必须对商事登记法律制度进行改革i 完善。 本文在对商事登记的基本制度和内容进行介绍的基础上，着重分析了我国商事登记 制度所存在的不利于市场经济发展的因素，并且结合商事登记法律制度发达国家的具体 立法例，对我国的商事登记法律制度提出了自己的一些意见和建议，以求商事登记法律 制度在我国能够健康快速发展，为我国经济的腾飞保驾护航。 河北大学法学硕十学位论文 第1 章商事登记法律制度概述 1 1 商事登记的概念界定 商事登记又称为商业登记，它起源于欧洲中世纪，经过世界各国几个世纪的继承和 发展，已经成为近代各国商法的重要法律制度。关于商事登记的概念，由于各国商事发 展的历史不尽相同以及各国学术界对其本质认的认识不同，因此常常有不同的界定。目 前就我国而言，学界对商事登记概念的界定也有着不同的理解，有的学者从国家管理角 度将其界定为一种“制度”。n 1 有的学者则从登记行为角度将其界定为一种“法律行为 。 乜1 赵新华教授在商法研究会2 0 0 4 年年会发言中倾向于认为是“准法律行为 。笔者认为， 商事登记应该属于一种法律行为，是指商事活动的筹办人，依照商法典或商事登记法的 规定，由筹办人向登记机关提出申请，经登记机关核准后，记载于登记簿并公布于众的 法律行为。 虽然不同国家对商事登记有不同的概念界定，但在商事登记的特征上有以下几点共 识： 首先，商事登记是导致商主体设立的法律行为。现在世界上大多数国家都认为商事 登记使商主体成立的必要条件。对于一个社会一般主体要想成为商主体，以一个商人的 身份进行活动的话就必须的进行商事登记。通过商事登记商主体就获得进行商事交易活 动的权利，可以在法律规定的条件下从事交易活动。一个未经商事登记的社会一般主体 不得以商主体的名义进行商事交易活动，如果违反此项规定将要受到法律的相应制裁 但是有些国家和地区对于小商人则规定不必进行商事登记。比如按照德国商法典的 有关规定，商事登记只适用于完全商人，即企业规模较大的企业。而对于小商人或本身 并不是商人只是偶尔进行商事交易活动的主体并不需要商事登记。我国台湾地区的“商 业登记法”也规定沿门沿路叫卖的小规模的营业者不必进行商事登记。 其次，商事登记行为是一种要式法律行为。商事登记作为一个国家的一项重要的商 业制度，具有行政正式性，属于国家公权力行使的一部分，因此具有形式上的正式性。 这就要求商事登记行为必须的有一种正式形式，反映在法律层面上，就是说商事登记是 一种要式法律行为。般而言，一国商事登记的事项和程序往往在法律上有强制性的规 2 第1 苹商事登记法律制度概述 定。商事登记申请人必须按照法律的规定将法定的事项按照法定的程序在法定机关办 理，其行为的方式和内容也必须符合法律的规定。在具体形式上，商事登记必须采取规 范的书面形式，登记机关不会受理单纯的口头登记申请。商事登记的申请人必须按照法 定的格式，向法定的商事登记主管机关提出书面登记申请。 第三，商事登记是一种公开的法律行为。按照商事登记法的规定，商事登记申请人 在向登记机关提出登记申请后，登记机关在对申请人的材料和文件进行审查后，会将申 请人的基本情况向社会公众进行公开，在一定的期限内允许社会公众对此提出异议。商 主体将自己登记的事项向社会公众公开，这样有助于交易相关人对商主体的情况进行了 解，以便预测交易的风险，提高交易安全。同时商主体公开自己的重大经营事项，社会 公众尤其是商事交易第三人降低为调查这些信息而支出的成本，客观上有助于缩短交易 时间。 第三，商事登记是一种兼具公法性质和私法性质的法律行为。一方面，商事登记法 律关系的双方当事人是商事登记申请人和商事登记主管机关。而登记机关作为我国的行 政机关的一个部门行使的是国家的行政权，双方当事人的关系就变成了行政机关和行政 相对人的关系，属于行政法的关系，因而具有公法的性质。而另一方面，商事登记制度 是商法学的一项重要制度，而商法却属于民商法的范畴，是典型的私法领域。因而，商 事登记又具有私法的性质。而从商事登记制度设立的目的，即通过登记和公示行为要求 商主体将经营过程中的重大信息和有关经营的情况通过商事登记而公布于众，从而保障 商事交易安全，提高交易商事交易效率，降低商主体交易的风险来看，实现的也是商主 体之间的私法利益。 作为商事法的一项重要法律制度，商事登记创设的目的在于强制性的要求商主体将 经营过程中的重大信息和有关经营的情况通过商事登记而公布于众，从而保障商事交易 安全，提高交易商事交易效率，降低商主体交易的风险。正事由于商事登记的这些功能 是世界各国逐渐接受了这一新的商事法律制度，不论是大陆法系国家还是英美法系国 家，不管是在商法典还是通过单独立法都对这- - n 度进行了详细规定。在大陆法系 国家，比如法国和德国，法律要求商主体将自己经营中的重大信息和有关的经营情况进 行登记公开；在英美法系国家，比如美国和英国，法律也要求商人将自己经营中的重大 信息和有关的经营情况进行登记公开。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 商事登记的性质 无论是对一个问题还是对一项制度的研究，除了了解其基本的概念特征外还需要对 其性质有深刻的理解。一项法律制度如国将其性质定义错了，那么对其的研究不仅不会 达到预期的目的，更严重的会适得其反。商事登记法作为商事登记法律制度的立法形式， 它的性质是什么呢? 1 2 1 学术界对商事登记性质的不同认识 关于商事登记的性质，在学术界存在着不同的理解。有的认为是公法行为，有的认 为是私法行为，还有的认为是兼具公法和私法的混合行为。 ( 1 ) 商事登记属于公法行为 由于商事登记法所表现出来的强制性，因此有学者认为商事登记是“国家利用公权 干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。”口1 有学者认为商事登记“在性质上属于行 政法律行为或行政经济法律行为，它由行政相对人申请登记和行政主管部门的审核登记 注册行为组成。川4 3 也有学认为商事登记法调整的是登记机关和商事登记申请人之间的 关系，是行政法上的行政机关和行政相对人的关系，登记机关是在形式自己的公法权利。 “商事登记法这一相对集中而系统化规范群体并不是局部公法化问题，而是整体性的表 现为公法规范。”眵3 笔者认为将商事登记的性质单纯的归于公法行为，一方面，过于强调国家行政管理 机关的职能，过于突出商事登记主管机关的监督管理作用，而忽略了商法所追求的为广 大的商主体进行服务，从而提高商事交易效率的目的。另一方面，虽然商事登记法调整的 是申请人和登记机关两者之间的关系，而登记机关行使的是国家的权利，但是在商事登 记的具体过程中，登记机关是作为一种服务机关的身份出现的，它们行使的职能仅仅是 将申请人的关于商事经营的事项按照既定的法律规定进行被动的登记而已，在这个过程 中它们本身并没有发挥其行政或公法职能。 ( 2 ) 、商事登记属于私法行为 按照大陆法系关于公法和私法的分类，民商法作为调整平等主体之间财产关系和人 身关系的法律，属于私法。而商事登记法律制度是商法的一项重要制度，因为商法属于 私法，那么作为商法基本制度的商事登记自然应该属于私法性质。因此，有学者认为， 4 第1 章商事登记法律制度概述 有此观点的学者认为，商事登记设置的目的是为了解决商主体的资格问题，因此，属于 私法范畴。“与其将公司设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为， 即民事许可。”口1 笔者认为将商事登记单纯的归于私法行为，也不太合适。因为一方面，做为商事登 记关系一方主体的登记机关与作为另一方主体的申请人毕竟不是民商法上的平等主体， 登记机关的设立依据的是行政法，而行政法是公法。依据其设立的机关是为了行使其行 政职权的，它们代表的是国家的公权力。所以以申请人的角度看，他的权利、义务不是 以平等主体为当事人的的，而是以作为行使国家权利的登记机关为当事人的。另一方面， 从商事登记的具体法规中也可以看出，对于从社会一般主体到商主体是否需要登记、需 要登记的具体内容、登记的具体程序，申请人必须接受登记机关的既有法规，申请人是 没有机会和登记机关平等协商加以确定的。 ( 3 ) 、商事登记属于混合行为 也有学者认为，商事登记兼顾公法性和私法性。持这种观点的学者认为，商事登记 “包括两个方面的含义：一方面是国家管理监督措施即。另一方面是当事人实施法律行 为，即当事人向登记机实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为。”眵1 商事登记 “在本质上是一种带有公法性质的行为，但其规范体系是以相关商主体法为前提并服务 于商主体法的，不管商事登记法的公法属性如何强烈，也不能否认其仍然具有明显的私 法属性。四1 1 2 2 笔者的观点 综合以上的分析，再结合商事登记制度的产生、演进和发展历史，笔者倾向于将商 事登记的性质定位于公法和私法的混合行为。下面从商事登记的历史发展和当今社会利 益的多元化角度加以论述。 首先，从商事登记的历史发展来看，商事登记制度最早可追溯到古罗马时。在古罗 马时代，开设商店从事经营活动的人会在其店堂内挂上一块牌子，写明自己的经营项目， 经营范围及营业情况，以表明自己的经营状态。而牌子上写的内容，当时的法律并没有 强制性规定，完全是由商人自由决定的。到了中世纪，随着经济的持续快速发展，商事 登记制度产生。大约在8 世纪后，在意大利尤其是佛罗伦萨，商人建立了一种特殊的登 记制度，将自己的经营情况记载于商人名册登记簿上。此时登记并非是强制性的，是否 河北大学法学硕士学位论文 登记由商人自由选择。所以我们不难看出，在商事登记发展的初级阶段，商事登记是商 人们的自发自为行为，完全没有行政机关或者其他国家机关进行强制性规定的现象。可 以说当时的商事登记完全是私法性质的。但是随着经济的快速发展，以及交易范围的扩 大，完全有市场来维护商事交易安全，保护商事交易j l 顷, n 完成的目的，越来越难实现。 市场这只无形的手被证明并不是万能的，它需要一些辅助的条件来完善自己。这些辅助 的条件就是国家干预经济。随着市场自由竞争机制的逐步衰落，国家这只无形的手开始 发挥它的作用。商事登记法律制度正好反映了这种趋势，商人之间的自由登记制度渐渐 多了国家干预的身影。商事登记也逐渐摒弃了自由放任的设立原则，开始向准则原则和 严格准则原则转化。这种原则既保护了商主体的私法利益，又加强了国家对商事交易的 干预，有利于交易的安全和交易效率的提高，商事登记法在保持其私法属性的基础上又 体现了一定的公法性，兼具功法和私法的属性。 其次，从社会利益多元化来看，随着经济的发展必然会出现社会利益多元化的倾。 向。公法与私法的划分始于古罗马，这种划分将法律分为两类，凡是规定有关国家生活 关系的为公法；凡是规定公民个人生活关系的为私法。现代法学一般也认为：“凡涉及 到公共权利、公共关系、公共利益和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法为公法。 而凡涉及个人利益、个人权利、自由选择和平权关系的法即为私法。n 们但是不可否认， 对任何事物的划分都有其历史局限性，随着历史的发展，越来越多的事物表现出了多面 性。一方面，当今社会由于人们价值取向的多元化，追求的社会利益也呈多元化发展， 人们不再仅仅满足于一种社会利益，而是追求利益的多元化。这就对作为服务部门的政 府机既要维护社会公共利益又要尊重个体利益的双重要求。这就要求政府机关既要满足 公民私法上的利益又要满足其公法上的利益。另一方面，就公法与私法的分类来看，其 分类仅仅是理论上的关于法的分类，分类标准也不是完全绝对的。因此，同一部法规可 能既有公法的性质也有私法的性质，相互交融的现象时有发生。正如有的学者所说的， “商法虽以私法为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，其与 行政、刑法等有不可分离之关系，确已形成商事法之公法化。”n ”商事登记从整体上看 应当属于私法范畴，但是又包含了许多公法性的规范，因此商事登记应当属于公法和私 法的混合行为，兼具公法和私法的双重属性。 6 第1 章商事登记法律制度概述 1 3 商事登记的功能 商事登记法律制度作为商事法律的一项重要制度，必然具有其存在的价值，必定有 其功能。但是在学术界关于商事登记的功能也是众说纷纭，有的认为监督管理是其主要 功能；有的则认为为商主体服务是其主要功能； 1 3 1 学术界关于商事登记功能的不同认识 ( 1 ) 商事登记的监督管理功能 目前我国学术界持此种观点的人占大多数。在他们看来监督管理职能是商事登记制 度设立的最基本的功能。 关于商事登记的监督管理功能由来已久。在我国长期的封建社会中，商事登记的设 置的最基本的目是为了保障国家的税收。通过登记可以了解商主体的经营情况和有关的 经营信息，以便更好地对商主体进行税费的征收。商事登记的这种设置目的决定了商事 登记明显的对商主体进行监督管理的功能，并且这一功能贯穿于商事登记发展的始末。 到近代以来，在计划经济时期，行政机关成为了我国商事活动中当以不二的管理者和经 营活动的监督者，关于经营的任何活动都得经过其批准才能实施。表现在商事登记中就 是商事登记的事项、程序、范围都的得经过商事登记行政主管机关的批准，这样做的目 的就是为了所谓的商事经营活动安全有序的进行。不难看出再这一阶段我国的商事登记 制度主要还是发挥它的监督管理功能。伴随着改革开放的发展，我国的商事登记制度也 有了很大的改变，立法体例不断完善、立法制度不断创新，积极为社会主义现代化建设 提供法律支持。但是立法者的观念却没有得到多大的改变，尤其是关于商事登记功能的 定位还是处在原始的阶段，他们仍然认为监督管理是商事登记制度最基本也是最重要的 功能。他们认为通过商事登记对商主体的经营情况进行监督管理可以为我国的商事活动 选择合适的参与者，防止商主体在经营活动中破坏业已建立的良好的商事秩序，维护社 会的稳定，保护交易相关人的交易安全。如果我们客观的分析其原因，可能还是我国长 期存在的“官本位”在起作用。商事登记主管机关作为行政机关是我国的权利机关的组 成部分，它们十分看重自己手中的权利，而将商事登记的职能定位于监督和管理正好是 它们行使权力的范畴之内，可以大大满足其“官本位”的思想。从我国目前的两部商事 登记法规公司登记管理条例和企业法人登记管理条例的名称就不难看出，我国 商事登记的功能依然定位于“管理”。这种定位不光是我国，在国外许多国家也将商事 7 河北大学法学硕士学位论文 登记的功能定位于监督管理。j u g l a r t 指出“在法国，商事登记已经越来越大的发挥对 商人的生活予以控制和监督的作用。”n 2 1 ( 2 ) 商事登记的服务功能 持有这种观点的人认为，随着我能国经济的快速发展和世界经济之间的联系和交往 越来越密切，如果把商事登记的职能紧紧定位于监督管理不仅会因为占用大量的审查时 间从而对商事效率构成威胁，而且可能会对外来公司企业进入中国市场构成障碍。因为 一方面，现在的经济社会是一个非常讲究效率的社会，时间就以为着效益和利润，如果 商事登记主管机关管理的过严过宽的话，设置对商主体的经营情况和经营战略过于干预 的话，会阻碍商主体企业的设立和商主体经营策略的及时实施，从而耽误了商主体的商 事活动中的有利时机，这样会大大挫伤商主体设立企业的热情和经营企业的信心，这对 我国加快实现经济繁荣，顺利完成现代化建设会产生极大地消极作用。另一方面，国外 的公司企业进入我国，对于我国经济的发展和科技的进步有着积极的影响，但是因为在 国外强调的主要的是商事登记的服务职能，国家只是通过经济和法律的手段对商主体的 经营活动提供必要的建议和意见，它们并不是通过强大的行政手段对商主体的经营况进 行干预，因此国外公司企业会对我国强调的商事登记的监督管理职能进行抵触，从而不 利于谈判的顺利进行，影响我国科学技术和经济的发展。 他们认为，我国正在加快建设服务性政府，这不仅是时代的召唤，更是经济社会 发展的必然要求。作为行政机关的商事登记主管机关也应当顺应时代的呼唤加快其为商 主体进行服务的观念的转变，努力为商主体的经营活动提供必要的便利，缩减前置审批 事项，为我国经济社会的发展保驾护航。 1 3 2 笔者的观点。 综合分析以上的各种观点，结合商事登记的性质，笔者认为商事登记不应仅仅只具 有监督管理的功能，更应当强化其为商主体进行服务的功能，它应该兼具监督管理和服 务的功能。 从商事登记设置的目的来看，商事登记法律制度设置的最终目的是为了保障商事交 易安全，提高交易商事交易效率，降低商主体交易的风险。从这一设置目的来看，商事 登记应兼具监督管理和服务的功能，因为只有这样，才能最大限度的保障商事登记法律 制度设置目的的实现。一方面，只有确立商事登记的监督管理职能，由国家行政机关对 8 第1 章商事登记法律制度概述 申请人的资格以及经营中的重大事项进行审查和和必要的监督，才可以确立合格的商主 体，才能提高以后交易的安全、降低交易的风险。这一功能始终存在于商事登记的整个 过程中，它所起的是最低限度对交易安全的保障作用也是前提性的保障作用。另一方面， 商事登记服务功能的设立也是为了更好的实现商事登记制度设立最终目的。商事登记机 关通过对商主体的设立、经营活动提供必要的法律和经济支持，不仅可以加快商主体设 立的进程，从而提高商事效率，而且可以对商主体不明确不清楚的地方进行及时的说明， 有利于商主体资格的完善，这样对交易相关人也是一种必要的保护，降低其交易的风险。 由此可知商事登记的监督管理和服务功能都是为了实现商事登记法律制度的最终目的， 所以笔者认为，商事登记应当兼具这两项功能，最大限度的实现这一设置目的。 1 4 商事登记的立法模式 1 4 1 商事登记的不同立法模式 在当今社会，由于不同国家的历史传统和国情的不同，其立法也会有许多的不同。 就商事登记制度而言，当今社会的立法模式也没有统一的模式。各个国家都会根据自己 本国的具体国情对商事登记进行立法。但主要有两种主要的立法模式：由商法典规定的 商事登记制度，由单独的商事登记法法规规定的商事登记制度。由商法典规定的商事登 记制度以德国、日本、韩国为典型。例如德国商法典的第一章就是关于商事登记的 规定，包括商事登记的机构、需要登记的事项、登记的效力、登记的程序、登记的功能 等。日本商法典、韩国商法典都有专门的章节就商事登记做出了详细的规定。 采用单独商事登记立法模式的国家主要有法国、日本和瑞士。在这些国家，本国的商法 典并没有对商事登记制度进行规定，只是在商法典之外对商事登记做出专门规定。“如 日本在商法典之外，另制定有专门的商事登记法。法国颁布了商事及公司登 记法令作为商事登记专门法。瑞士颁布了商事注册条例作为商事登记的专门法规。” c 1 3 】 1 。4 。2 笔者的观点 笔者认为，我国在制定新的关于商事登记的法律法规时，应当单独制定专门的商 事登记法，采用单行法的立法模式。因为一方面，我国现阶段还没有制定商法典， 如果仅仅是为了采用商法典模式而单独制定一部商法典的话，将会耗费很多的宝贵 9 河北大学法学硕士学位论文 的立法资源，也不是一朝一夕能够完成的，毕竟一步法典的制定需要经过很多的论证， 而且需要履行许多的程序，就我国现状而言，还不具备这样的条件。另一方面，目前我 国关于商事登记的单行法过于繁杂，并且各自的分类标准不尽相同，有的是以商主体的 身份进行划分的、有的是以所有制的形式进行划分的，还有的是以投资者的国籍进行划 分的等等。正是由于划分的标准不同，所以经常会出现这样的现象，商事登记的有些事 项或程序多部法律都有规定，而有些却都没有规定；而且即使多部法规对同一事项或程 序都有规定，由于代表的利益不同，规定而内容也不相同。这样以来使商主体在具体使 用法规时，产生许多的不便之处，也会耽搁大量宝贵的时间。因此我国要采用统一的划 分标准来制定新的商事登记法，取消所有制、身份、国籍等等的限制，制定一部适 用所有商主体的统一商事登记法。 1 0 第2 章商事登记的法律效力 第2 章商事登记的法律效力 所谓法的效力是指法律在什么时间、什么范围内对什么人所具有的约束力。法的 效力的规定是基于法律的强制性对当事人的约束力。而商事登记的法律效力，是指在商 事登记完成以后，对商主体本身和商事交易第三人所具有的法律上的约束力。对商事登 记法律效力的研究，有助于我们对这项制度的性质和功能有更加深入的了解，而且能够 更加深入的获知这项制度设置的根本目的。纵观世界各国对商事登记法律效力的研究， 笔者认为应当从商事登记对商主体成立的效力、商事登记对商事交易第三人的效力和瑕 疵登记的法律效力三个方面加以论述。 2 1 商事登记对商主体成立的法律效力 2 1 1 学术界的不同观点 所谓商事登记对商主体成立的法律效力是指，商事登记对商事申请人具有何种效力， 是否为商主体成立的必要条件。由于不同国家的立法体例不同，因此关于商事登记对商 主体成立的法律效力也有不同的表现。“惟各国关于商业登记的立法，有采任意主义者， 亦有采强制主义者。前者商业得在开业后，再行登记。后者商业在开业前，非经登记， 不得开业。”n 钉即强制登记主义和任意登记主义两种。这是我国现阶段学术界关于商事 登记对商主体成立的法律效力的两种主要的观点。这两种观点的区别之处在于，商事登 记是否是商主体成立的必要条件。如果认为商事登记是商主体成立的必要条件的，那么 就是强制登记注意；如果认为商事登记并不是商主体成立的必要条件，商主体在商事登 记之前就已经成立，登记只是商主体成立后的一种后续行为的，那么就是任意登记主义。 下面笔者将详细加以论述。 第一种，强制登记主义。这种做法在理论上被称为商事主体成立的要件主义。即 将商事登记看做是一般社会主体向商主体转变的必备条件，是一种成立要件，具有创设 效力。持有此种观点的人认为，商事登记是商主体成立的必要条件，一个社会一般主体 要想成为商主体必须经过商事登记，任何主体未经登记不能成为商主体，不得以商人身 份从事商事经营活动。商事登记是获得商主体身份的唯一条件。通过商事登记商主体就 获得进行商事交易活动的权利，可以在法律规定的条件下从事交易活动。一个未经商事 1 1 河北大学法学硕士学位论文 登记的社会一般主体不得以商主体的名义进行商事交易活动，如果违反此项规定将要受 到法律的相应制裁。持有此种观点的学者非常多，不少国家的立法例也采用这种模式。 比如，德国有限责任公司法就对此做出了明确的规定，本法第1 l 条规定，有限责任 公司未在公司所在地进行商业登记，不得成立。法国商事公司法第5 条规定也规定 “商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。”日本、美国、中国香港 地区的商法也有类似的规定。 从这些规定中不难看出世界上不少国家都认为商事登记是商主体成立的必要条 件，不经登记不得以商主体的身份从事商事经营活动。如果我们仔细探究其这样规定的 原因，会发现与这些国家对于商事登记的性质和功能的认识有很大的关系。一方面，这 些国家都认为商事登记的性质主要是公法的性质，是国家商事登记主管机关行驶权利的 一种手段，之所以规定商事登记是商主体成立的必要条件，是因为只有这样规定才可以 使商主体必须得到商事登记主管机关进行登记，从而满足其行驶国家权力的愿望。另一 方面，这些国家都强调商事登记的监督管理功能，一个社会一般主体必须到登记机关进 行登记，接受登记机关的监督和管理才能成为一个合格的商主体，才能进行商事经营活 动。 第二种，任意登记主义。持有此种观点的人认为，商事登记并不是商主体成立的必 要条件，他们认为公司企业的成立本身并不需要登记，只需要在履行一些必要的手续后， 商主体便自动成立，然后只需将设立所需文件提交登记主管机关即可。任意登记主义的 确立与强制登记主义存在的弊端不无关系。因为再强制登记主义下，一般社会主体只有 经过登记才能取得商主体的资格，这样的强制性规定可能会耽误商主体的商业机会。因 为众所周知商事登记主管机关对商事申请人的经营事项的审查需要很长的时间，尤其是 关系到国计民生的行业有很多的前置性审批事项，这样以来务必会耽误商主体的商业机 会，也会对商事效率构成威胁。因此通过任意登记主义的确立可以使一般社会主体在提 交一些必要的材料后可以先行成立，一边抓住稍纵即逝的商业机会。等到商主体成立后 只需将设立时必要的文件交到商事登记主管机关即可。这样做一方面把握住了必要的商 业机会，而另一方面通过成立后的一系列程序有进行了商事登记，有了在以后的经营活 动中对抗第三人的效力，可谓一举两得。目前采用这种立法例的国家和地区有荷兰、比 利时、葡萄牙、澳门等。例如，澳门商法典第1 8 7 条第l 款规定：“公司登记之申请， 1 2 第2 章商事登记的法律效力 应自其设立之日起十五日内提出”按照此规定，公司在向登记主管机关提交了一些必要 的材料后就已经成立，这时的公司虽然未经商事登记不具有对抗善意第三人的效力，但 并不妨碍商主体依其设立协议而成立的效力。 2 1 2 笔者的观点 笔者认为，强制登记主义的规定过于严格，将商事登记作为一般社会主体向商主体 的必要条件，不仅是对商事效率的一种否定，也是对快速实现商品经济繁荣的阻碍。在 市场经济快速发展的今天，人们对效率的追求比以往任何时候都强烈，如果规定只有经 过登记才是商主体，才能进行商事交易的话，是对时代精神的一种否定；而任意登记主 义的规定又过于宽松，商事登记的核心价值就是为了保障交易安全，减少商事交易风险。 如果一般主体未经登记就以商主体的身份进行商事交易的话，是对安全的一种否认。因 为与之交易的相关人没有途径得知商主体的经营信息，起不到保障交易安全的目的。因 此，笔者认为，关于商事登记对商主体成立的效力，应当以任意登记主义为主，强制登 记主义为辅。对于一般的行业，可以适用任意登记主义，这样有利于商主体的快速成立、 有利于提高商事效率、有利于经济的繁荣；而对于一些关系国计民生的行业，适用强制 登记主义，这样有利于维护交易的安全，保障社会交易的有序进行。 2 2 商事登记对商事交易第三人的法律效力 关于商事登记会对第三人产生怎样的法律效力，现在学界还没有统一的观点。笔者 认为，应当从应经登记的事项在登记并且公告后对第三人的效力、应当登记的事项在没 有登记或公告的情况下对第三人的效力、应登记的事项在已经登记但是没有公告的情况 下对第三人的效力三个方面加以论述： 2 2 1 应当登记而且已经登记的事项经过公告后对第三人的效力 商事登记设立的目的就在与通过登记和公告将商主体的经营情况和与商事交易相 关的重要信息公布于众，商事交易第三人能够及时了解，以判断交易的风险，从而保障 交易的安全进行。因此商主体在将自己的应当登记而且已经登记的事项公告后就对商事 交易第三人产生了效力。法律推定任何商事交易第三人都对商主体登记公告的事项已经 知悉。商事交易第三人不得以不知道登记事项作为自己的抗辩理由，除非其有在不可抗 力下无法得知的理由。这是由于法律的公信力决定的，应当登记而且已经登记的事项经 洞北大学法学硕士学位论文 过公告后就具有了法的公信力，法律会推定所有的社会主体都对此已经知悉，并且对他 们产生效力。 现阶段许多国家都对此做出了明确的规定，例如，瑞士债法典第9 3 3 条第1 款 规定：“登记之法律效力开始后，针对第三人的不承认登记的请求不予接受”。德国商 法典第七条第2 款也规定：“已将此种事实进行登记和公告的，第三人必须承受事实 的效力。”这些规定其实是对商事登记对抗效力的一种肯定，法律的制定在于实施，实 施的效力在于取得应有的公信力，如果法律的实施并不能产生应有的公信力，那么这样 的法律是没有生命力的。 2 2 2 应当登记的事项，没有登记或公告，对第三人的效力 商事登记的最本质的价值在于通过登记和公告起到维护交易安全，减少交易风险。 如果商事登记制度的设立没有起到这样的作用，那么这种制度是没有任何价值的。因此， 商主体应当登记的事项没有登记或者没有公告，那么它就不具有对抗商事交易第三人的 效力，因为它起不到商事登记最基本的价值，没有任何意义。因为法律产生效力的前提 是必须公布于众，商主体应当登记的事项在未登记之前，即使客观上确实存在，也不能 产生对抗第三人的效力。因为未经登记商事交易第三人就没有得知的途径，因此面对不 知情者，如果一项应登记的情况没有被登记注册，该情况在法律意义上等于不存在。“登 记的权利存在，不登记的权利不存在。”n 5 3 现阶段，世界上的大多数国家都不允许商主体援引应登记而未登记的事项来对抗善 意第三人。例如德国商法典第1 5 条第l 款规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未 登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人， 但此种事实为第三人所知的，不在此限。”n 司日本商法典也有类似的规定。由于在 这种规定下不适用推定知悉原则，因此商事主体要以应当登记而没有登记或公告的事项 对抗商事交易第三人的话，就必须举证第三人对未登记事项实际己经知悉或应当知悉。 这种举证责任的设置不仅是对商主体没有进行登记或公示的惩罚，也是对商事交易第三 人的一种最低限度的保护。 2 2 3 应登记的事项在已经登记但没有公告的情况下对第三人的效力 依据商事登记制度设立的目的和最本质的价值，我们很好判断应登记的事项再已经 登记和公告的情况下对商事交易第三人的效力和应当登记的事项在没有登记或公告的 1 4 第2 章商事登记的法律效力 i i i 曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 舅曼曼曼 强狂下对商事交易第三人的效力。但是应登记的事项在已经登记但是没有公告的情况下 对第三人的效力如何判断呢? 笔者认为，应当登记的事项即使已经进行了商事登记，但是在没有进行公告的情 况下仍然没有对抗善意第三人的效力。商事登记的登记和公告是商事登记程序中的两个 必要的阶段。如果说登记是为了让商事登记主管机关对商主体的活动进行监督管理和提 供必要的商事服务的话，公示则是为了商事交易第三人对商主体的经营情况进行了解的 必要途径。因为在登记阶段，商事交易的第三人是没有条件对商主体的经营情况进行知 悉的，在这一阶段，主要是商事登记主管机关对商主体的基本情况进行审查，商事交易 第三人一是没有权利参与对商主体的审查过程，二是在登记阶段还商事交易第三人不能 确定是否将来与商主体进行交易，因此也没有权利参与登记阶段。因此，公示就成为了 商事交