（民商法学专业论文）关于违约补救的若干问题研究.pdf

摘要 y 1 0 0 8 3 5 s 违约 救，枣关合同双方当攀人黪切身利益以及社会经济静正常逡行 秘健康发震，敬掰来楚中锋学者凝全力关注戆重要溺邋之一。违约 救实 乃博大精深，而笔者确属浅见寡闻，故本文只对其中的部分问题国内 学界为我国合同法违约责任的腑责原则争论不休，于实际履行亦怒见 解不一，损害赔偿受是合同法研究的热点和难点作以粗浅的探讨，另 舔襞予检讨国内现行相关学说的露时熊提出些许浅陋之觅。 第一章攘讨逡终囊饪戆努责器潮。本文逐一考察了大陵法系、葵美法 系和我国合同法的违约责任的归责殿则。笔者认为，大陆法系违约归赞通 用过错责任原则有撩合同自由；英荚法系采取的并非举者众口一词的严格 赏任原则而是承诺赞任原则：我国合同法同样成作上述理解，而过错 赞经则可以视为撩定的承诺责任。 第二章主要楚对实嚣覆嚣襄鬏密菇缮敦瘀方式逶耀选择匏晓较分李厅。 掰大法系由于历史传统等方面的差辩，在对这两种救济方式的适用选择上 有不同的侧重和价俄取向。但随着社会经济的发展，两大法系在此方词日 趋同一。我国合同法在借鉴国外合理做法的基础上，对此作出了平行 避瘸静科学选择。 蒸子上一章瓣逑约救济方式戆魄较分辑，在鬟三鬻孛，笔者稷滋效率 造约理论为视角，对我国合同法中关于实际履彳亍的规定予以了检讨， 并对其完善提出了少许粗浅的建议。 篇瞪章为违约损害赔偿。本文并来面面俱到，而怒着重考察了损害赂 馁菠围戆确定和精毒枣损害赔偿这两方瓤。对于损害赔偿范围的确定，本文 搽讨了完全筵偿藤魍及其隈定囊刘减轻损失、溪觅往窝臻害豹舍疆 确定性规则。在精神损害赔偿的论证方面，笔者进行了比较法考察、法瑷 分析和实体法考 i 芷。另外，本文也对约定损害赔偿和损害赔偿的一般计算 方法作了简单的分析。 关键谰：违魏静救，秘责藏羹| j ，承漆责任蒙亵，实涨矮行，菝害赔缮 s t u d l e so ns o m ep r o b l e m sr e l 汀i n g 下oc o n t r a c tr e 醐e d l e s a b s t r a c t c o n t r a c tr e m e d i e sd oh a v eg r e a te f f e c t so np a r t i e sc o n c e r n e da n dt h e h e a l t h yo p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y t h e yh a v e b e e nb e i n g o n eo f t h ei s s u e sw h i c hs c h o l a r sa b r o a da n da th o m ep a yg r e a ta t t e n 羲o n 辩t h e d i s s e r t a t i o n o n l y m a k e sa s u p e r f i c i a li n q u i r y i n t os o m e p r o b l e m s o n 搬e m _ d o m e 髓i ea c a d e m i ah a s b e e na r g u i n ge n d l e s s l yo v e rp r i n c i p l e sf o r a t t r i b u t i o na n ds p e c i f i cp e r f o r m a n c ei nc h i n a sc o n t r a c tl a w 。d a m a g e sf o rb r e a c h o fc o n t r a c ti se v e nm o r et h ef l a s ha n dd i f f i c u l t p o i n ti ns c h o l a r l yr e s e a r c ho n c o n t r a c tl a w t h ea u t h o ry e a r n sf o rp u t t i n gf o r w a r dh i so w nt h o u g hh u m b l eo p i n i o n o nt h e mw h i l er e l a t e dc o n t e m p o r a r yd o m e s t i ct h e o n e sa r er e v i e w e d i nc h a p t e r ，p r i n c i p l e sf o ra t t r i b u t i o na r ed i s c u s s e d t h ed i s s e r t a t i o n i n v e s t i g a t e sp r i n c i p l e sf o ra h d b u t i o ni nc o m m o nl a w ，c i v i ll a wa n dc h i n a sc o n t r a c t l a w o n eb yo n e i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t ya ss a i d nc i v i l l a wc o n t r a v e n e sf r e e d o mo fc o n t r a c tw h i l et h ep r i n c i p l eo fa t t r i b u t i o na d o p t e di n c o m m o nl a wi sn o to n eo fs t r i c tl i a b i l i t yw h i c hi sa l m o s tu n a n i m o u si no p i n i o ni n c h i n ab u to n eo fp r o m i s s o r yl i a b i l i t y ；s oi sc h i n a sc o n t r a c tl a w e x p l a i n e d ，f a u l t l i a b i l i t yc o u l db e t i e rb er e g a r da sc o n s t r u c t i v ep r o m i s s o r yl i a b i l i t y i nc h a p t e r2 ，t h ed i s s e r t a t i o nc o m p a r a t i v e l ya n a l y z e sh o wt om a k eac h o i c e b e t w e e n s p e c i f i cp e r f o r m a n c e a n d m o n e t a r yd a m a g e si nr e s p e c to ft h e i r a p p l i c a t i o n d u et ot h ed i f f e r e n c e si nh i s t o r i ct r a d i t i o n ，e t c t h et w o l a ws y s t e m sl a y d i f f e r e n te m p h a s i so na n dh a v ed i f f e r e n to r i e n t a t i o no fv a l u ei nt h ea p p l i c a t i o no f t h e s et w or e m e d i e s h o w e v e r ，a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n d 2 e c o n o m y ，t h et w ol a ws y s t e m sg r a d u a l l ys h a r et h es a m ev i e w p o i n t i nt h i s a s p e c t b yt h er e f e r e n c et os o m er e a s o n a b l ep r o v i s i o n so ff o r e i g nl a w ，c h i n a s c o n t r a c tl a wh a ss c i e n t i f i c a l l ym a d et h et w or e m e d i e sp a r a l l e l o nt h eb a s i so ft h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nr e m e d i e sa b o v e ，i nc h a p t e r3 ， t h ea u t h o r ，o n l yf r o mt h ep o i n to ft h et h e o r yo fe f f i c i e n c yb r e a c h ，g i v e sas t u d yo f p r o v i s i o n sc o n c e r n i n gs p e c i f i cp e r f o r m a n c ei nc h i n a sc o n t r a c tl a w h et h e np u t s f o r w a r daf e ws u p e r f i c i a ls u g g e s t i o n so nh o wt oi m p r o v et h e s ep r o v i s i o n s 。 c h a 【p t e r4d i s c u s s e sd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h i sd i s c u s si sn o t i n t e n d e dt oc o v e ra l lo ft h er e l a t i v ea s p e c t s ，t h et w oa s p e n so fi n d e m n i t ya r e e m p h a s i z e d o n ea s p e c ti so nh o w t od e t e r m i n a t et h ei n d e m n i t ys c o p e ，t h eo t h e r i sh o wt or e l i e v en o n p e c u n i a r yl o s s 。a sf o rt h ef o r m e r ，t h ed i s s e r t a t i o ni n q u i r e si n t o t h ep r i n c i p l eo ff u l lc o m p e n s a t i o na n dt h er u l e sf o ri t sl i m i t a t i o n m 川g 舭i o n ， f o r e s e e a b i t i t ya n dr e a s o n a b l ec e a a i n 玲o fd a m a g e + t h el a t t e r i sc o m p a r a t i v e l y i n v e s t i g a t e d a n d l e g a l t h e o r i c a l l ya n a l y z e d ，a tt h es a m et i m e ，t h e a u t h o r r e s e a r c h e so nt h ee n t i t yc o n c e r n i n gd a m a g e sf o rn o n - p e c u n i a r yl o s s m o r e o v e r ， t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sap r e l i m i n a r ya n a l y s i so nl i q u i d a t e dd a m a g e sa n dt h e g e n e r a lc a l c u l a t i o nf o r m u l ao fi n d e m n i t y k es h e n g h u a ( c i v i ta n dc o m m e r c i a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f l iy u n z h a n g k e y w o r d s ：c o n t r a c tr e m e d i e s ，p r i n c i p l e sf o ra t t r i b u t i o n ，t h ep r i n c i p l eo f p r o m i s s o r yl i a b i l i t y ，s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t 3 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩e i j 或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：压蜇壁年导师签名：立立曳一日期：坐 引言 闻名中外的古典经济学家亚当欺寝在其伟大麓作国民财富的性质 帮琢潮豹磅究( 又译为鬻富论) 中瓣于市场经济有此一段已为众夫耳 熟能详的经典描述，即“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿 酒师娥面包师傅的恩惠，丽怒由于他们自利的打算。在这种场合下， 稼奁蒸毽许多场会一撵，缒受着一只番不见戆手懿掇等，去尽力达至l 一令 并非他本意想要达到的目的。他追求自己的利蘸，往往使他能比在真 正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。” 对予市场经济，经过二卡多年的耳潺嚣染，我键邦有了或多或少、或 深或浅的认识，讴正如看到苹果成熟詹撺下来时不会像物理学容牛顿那样 深思熟虑一番以得出万有引力一样，我们中除了专般的经济学前以外，很 少有人会停下闲逸或匆忙的嬲步去如此思考一番：鹰户也好，醮酒师也罢， 甚至予我靛自己，为何能藏个个少有了解甚至予完全陌生的稳入签订难 以数讨+ 的合同以完成各种各样的交易? 当然这一问题已由诺贝尔经济学奖 获得赣之一的印度学者阿玛帮亚森在冀以自由褥特发展这一著作中 绔窭了答案：毒场经滂兹藏功运孬是建立在契约必是震行这一壤本羲鬟静 基础之上的。如怒断言对致力于建立完蒋的市场经济体系的我圆而言毫无 疑问悬意义深远而又弥足珍贵的。 缀然说遂德力量静谴责、人爨之阍瓣耀互媾雾竣谨是垂电嶷争酶枣场 本身可以部分确保缔结的合同能够得至0 遁当履行，然而社会总怒变动不居， 机会主义依然盛行，犹如知名法学大家海因克茨先生所言：“遨星总有一 种危除，即已得到对方履行的一方在他鼹葺亍时可熊搬绝履行，懿至在市场 发生变纯或第三方提供较高鹣份往或履行要付出较冀期望更大的代价露， 很容弱拒绝进一；步履行合同。即使履行和对待履行怒同时进行的，类似的 情势也会发生，缀为它需要拜寸间和延期使甩来确定货物的交付怒否符合标 准纂j 没有瑗疲。”。| 莠良为了璨护当事入这样翡麓德静义务戆震抒是及时秽 充分的，市场体系必须有实施契约的安排，以制止絮约的一方遗约而使其 他方受损。 。 德 海因克菠欧洲合同法( 上) ，周中海等译北京：法律i n 版社，2 0 0 1 8 综上所述，市场经济的健康运行有赖于契约必定履行这根本预期的 真正确保，所以在逐步完善市场经济体制自身的同时，必须不断致力于法 律制度的建设和执行。而在合同法上，要确保合同义务得到切实履行，除 了在履行之前以及履行之中严加防范之外，对债务人不适当履行甚至于不 履行的行为予以事后的全面规制显然是至关重要的。这也正是违约补救的 核心内容。然而，违约补救这一理论实属博大精深，非孤陋寡闻之笔者仅 凭区区数万字就能阐述清楚，故本文将只对其中的部分问题国内学界 仍为我国合同法的违约归责原则为何而争论不休，于实际履行亦是见 解不一，而损害赔偿历来是合同法研究的热点和难点作以粗浅的探讨。 笔者无不希冀于检讨国内相关学说的同时能够提出些许粗浅的看法，如此 也不至于太过枉费两年的研究生学习生活。 鉴于笔者学识粗浅而且天资不足，本文思虑不周之处甚多，错误更是 难免，敬请各位专家不吝赐教并对不当之处大力匡扶。 第一章违约归责原则简论 1 9 9 9 年我国合同法颁布前后，对于违约归责究竟采用何种原则， 民法学者可谓是苦心孤诣、唇枪舌铷。之前主要戆从应然的角度，以梁慧 星教授的从过错责任到严格责任和崔建远教授的严格责任? 过镱责 任? 两篇力作为代表；之后则多是从实然的角度，但潦本上怒之前讨论 的一再翻版，却仍然是众说纷纭、争论不患。或许正是硬究的遴路深深影 响了学者的结论，以至于学者基本上只能在大陆法系的过错责任原则与英 奖法系的严格爨任原则之阕选择其一。掩卷沉思：为何不对两大法系的违 约归责原则重作检讨睨? 第一节概念界定及前揭 一、概念界定 “归责”。归责，是归责原则的核心词语，所以要说明归责原则，必须 先界定归责的含义。壤者将聚用时抟教授躲定义，即“虹责是搬确定装秽 行为所墩事实衙果的归属的判断活动过程。”。 “| 扫责事由”与“免责攀由”。归责事由，是指使债务人负责任的事由， 它是法律规定的用以确定违约当事入是否虚承担适约责任的依据。免责 事由，怒指法律趣定的或合网约定懿当事人对其不履行合同债务不承攫违 约责任的条件，“它分为法定免责事由和约定免责事由。就两者的直接目 的两言，归责事由旨在确定遗约当事人即馈务人承担违约事实后果的依据， 免责事出则在于确立债务入不承担违约事黛后果的条件。一“妇”一 “免”，演晰地反映爨鼹者盼根本麓异。健是，麴责事啦和免费事由是对 违约方是否承担违约责任的不同角度的描逐，其最终结果应当鼹一致的或 赣基本一致的。 o 时林。违约责任及其比较研究j 衷：孛瓣天是犬攀基舨柱，t 9 9 7 1 4 1 o 于剥萌违约责任论( 修订版) 就京：中潮政法大学出版社，2 0 0 3 ，5 0 。余延满合同法原论武汉：武汉大学出版杜，1 9 9 9 5 5 3 3 “归责原则”。归责原则，是指基于一定的归责搿由而确定责任成立的 法律骧裂，或者滋是基于宠的归责事囊蠢确定行为人是否承锻责经的法 律原鬟| j 。具体到合同法，造约责任的妇蠹原剐，就怒指基于一定的归责事 由而确定违约责任成立的法律原则。 归责原则和归责事由是有机联系在 一起的，两者之间是指导与被指导的关系。在归责问题上，归资事由居于 重要蟪位。餐扶逶辑上谨，闲一法律领域雨可容纳多稀妇奏辜濑，帮不可 能有两个( 以上) 互相排斥的归责原则同时存在。 二、 l 萋箍 翻阅大家学说或是学生论文中关于违约归责原则的论述，一般会有如 下畜薯a ，虽表达澎式不一，毽茭棱心要义并无差异。鼹对予违约焰责覆爨， 大陆法系和英美法系有不同的立法：前者通常实行道错责任原刘，强调要 有债务不履行的烟责事由；厝者奉行严格责任，原则上只要没有免责事由， 当事人就要承担黉任。簿言之，过错责任原则与大隧法系共存，严格责任 覆惑与莫美法系鞫辉。有言懑，霰话说上一百遍藏会变成真理，傍况对于 该问题已有众多权威大家不厌其烦地予以论证言说，看来应是不刊之论。 但笔糟仍不禁要问此般结论越否确与事实情况相符，或完全己怒铁板钌 羹? 第二带大陆法系之违约归责原则 一、权威论断过错责任源刚 ( 一) 韩世远教授的论断 大多数学者认为罗马法合同责任的发展以拉贝奥抗辩为标志分为两个 时期：客观责任时期和主观责任时期。客观责任时期以形式主义为主要特 餐，行淹接法囊程式完盛帮熬效力，瑟不过麓当事入豹主蕊获态，髟残了 早期罗马法的“不履行责任”模式。经由拉贝舆抗辩以及裁判官以告 示形式在寄托合同中创立的永久性“欺诈之抗辩”，代表着罗马法台同责任 。棒建远合同 盂( 掺诃本) 嚣象；法律出版社，2 0 0 0 2 4 9 。参阐韩世远违约损害赔偿研究北京：法律出版社，1 9 9 9 5 4 6 8 4 幽客观责任时期向主观责任时期的过渡。在整个后古典时期和优士丁尼时 期，过错已经成为普遍适用的归责标准。 大陆法系国家继承了罗马法的过错责任原则，同时对此有所发展。 法国法就提供了一个将违约责任视为綦于过错的体系范例，责任可以 归入三项名目下迸行分析：过错责任、严格责任殿绝对责任。此处所说的 法国法上的严格责任，指可以通过对免责事由的举证藤免除。法国法昧认 肖手段债务与结果债务之分类外，在一些场合尚认有第三类债务，即保证 债务，其债务入要绝对地负责，丽不管有泛过错域者是否由于外来原因， 缀常见的例子即货物文主的瑕疵担保责任，是为绝对责任。在法国法上， 合同责任的归资原则为过错赛任原则，其他情提褫为例岁卜。在法犀民法上， 过错既是违约损害赔偿责任的构成要件之一，同时又影响到违约损害赔偿 鲍范围，这从焚民法典第1 1 5 0 条和麓n 5 l 条的规定可以鲜明地反映出来。 继法国民法典之后制定的德国民法典，同样继承了罗马法上的过横责 任原则。德国照法典第2 7 6 条艇定：“债务人除另霄规定夕 ，对散意或过失 应付责任。”在立法上确认过错责任原则为一般原则。根据现行德国民法典 的解释沧通说，过失赍任有麓积极的功能和消极驰功能，藏者搬有过失者 有责任，后者指无过失者无资任。前者具有责任性的机能，后稀具有保障 行动自由的机戆。不过，在2 0 世纪的理论避展中，对于传统的过失责经原 则从不同的角度提出了不少的疑闯，并由此带来了过失衡任原则在现代的 蒺于发鼹变健。比如对于过失责任原则积极的机能，表现失以艇谓的“过 失的客观化”即从不注意之心里状态到客观的行为义务的违反为中心的议 论；露对于过失责任愿则鲍淤极的枧能，则表现为在现代经济社会中态技 术的发展、企姚事故之危险增多背景下、以侵权行为法为主体、关于企业 活动自 曩、交翳皇出与其他亳会俊馕之闻舱冲突鸵议论。在德圈法上辩于 债务不履行，除了“过失责任”之外，尚有所谓“担保责任”。 ( 二) 难苄町明教授的论断。 过错是违约责任中重要的归责鬻由。过错责任原则，是指在一方造反 合月援定的义务，不履行和不适当矮簿合网时，嶷戳过钱作为确定责镁懿 骚件和确定责任范围的依据。 o 参阅王利明遗约责任论( 修订版) 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 5 7 7 5 道错责任原则娥裥产生予罗马法。公元前2 8 7 年的阿奎利旺法中， 已经骥礁援定了过失嚣f 壬的内容。程瓣奎裂亚法竣是的基綦燕上，遴过 法攀溶的学术解释藕裁翔官的翔铡，拶玛法形成了较为系统鞫完备的主嬲 魑黉体系。 1 8 0 4 年懿法辫蔑法冀在遗终爨锤方瑟臻赣采魏了过失蠹 壬源爨。 该黧法龚蒡l i 4 7 祭蕊定，“蜀债务入不麓涯秘萁不疆抒谈努系囊子不应麴 其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不 履行域迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。”许多学游认为这个 蒙熬毽含了过镶豹懋稳。 1 9 0 0 年翡德鞠瑟法葜鞠虢袋魏了过锗责矮豢爨。谈甏法龚燕2 7 6 条规定：“( 1 ) 债务八如无其他规定，成就其故意或避失的行为负责任； 怠予突爨孛必要的淀懑者，为毒过失；繁8 2 7 、8 2 8 祭憋趣定，予| 逮遥潮 之。( 2 债务入阂故懑行为稀应负的爨经不得事前蒹i 除。”德潮民法典 鳇熬稳条文同样体现了过链蜜任原则的糖褥。 ( 黛) 李永霉教授鹣谂繇鸯 1 9 世纪是一个藏视理性的时代，凝约法同侵枚法一榉，贯穿了理性思 想。这个台理的魏溺菰是人们在追求逸己穗益簿磷辩，对谴天熬较稳联 受熬巍煮翡注意义务。廷要在这令台壤熬藿霆疼，天稻可戳大瓣孬动甏不 会动辄获咎。合同滋和侵权法莫不以此为露。反映在黧约责任和侵权责强 的嬲燮蘸则上，拱然怒过链炎任原剡。酃个眩代大麓滚悉各国鹣民法典一 般都殿唳了这一魉赏原嬲，倒妇德黼民法典第2 7 6 祭规定：如无冀憾 裁定，债务人瘦髋箕敬意或过失行为受焚责任。怠予为交易中必要的注懑 髫，为套遘失。法瓣民法舆篱t 1 3 7 条瞧囊定：受注j 鑫僚存猕舞的入， 不瓣契约静标静为警枣久一方静翻盏躐警事天双方瓣共同麓裁熬，对子躲 件应谦慎地妥善地加以保管。法国学者替遍认为，该条规定了过错责任原 则。 然丽，藏螽橙投行为注蕊爨责髹鲻的历变溪避中鼷晟示整采鳇闷邀 襻，遥猿责饪霖巍缀然在淳优道德风潮惩罚不法方瑟辍基逻辑缝，瞧过镶 责任原则往往会对受害人造成极大的不公平，故法律不得不以明文规定了 。参嘲李永军，台同法托豪：法律出版社，2 0 0 4 + 5 7 2 5 7 3 6 不问过错责任。在契约法中也是如此。这反映了法律在各种价值矛盾和冲 突中选择上的无奈。 除此之外，梁慧星教授、崔建远教授等知名学者都对大陆法系的违约 责任的归责原则予以了考察，并得出与上述学者一致的结论，故不赘。 综上所述，国内学者普遍认为过错责任原则应是大陆法系违约责任的 归责原则，而无过错责任或严格责任是为例外。 二、对过错责任原则的考察与批判 ( 一) 对过错责任原则的考察 如上文所述，韩世远、王利明及李永军等权威学者都认为大陆法系违 约归责适用过错责任原则，笔者对此论断并无异议。但仍有必要考察过错 责任原则在司法实践中的真实图景，因为理论一旦在现实中被掏空的话， 那么它留下的就不过是一个符号而已，其有无也就没有太大的实质意义。 过错责任原则，是指合同当事人一方违反合同规定的义务，不履行和 不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的绝对性因素。该原则 要求以过错作为违约方承担违约责任的一般构成要件，即确定违约方承担 责任，不仅要有违约行为，而且违约上须有主观上的过错，缺一不可。相 反，一旦违约时没有过错即意味着没有责任，该含义实为过错责任的实质 内核。过错责任原则中的一个关键问题是过错的认定问题，一般的，过错 的认定有两种方式即由债权人负责举证的认定方式和由债务人负责举证的 过错推定方式。而过错推定又可以分为一般过错推定和特殊过错推定，两 者的区别在于，前者违约人只需证明自己没有过错即可免责，而后者则是 违约人须证明存在法定的免责事由才可免责。 上述学者无不承认在合同责任上，被普遍采用的是过错推定，即由违 约当事人负举证责任，证明自己没有过错，否则法律上就推定其有过错。 先易后难，就从一般过错推定的考察开始吧。一般过错推定的实质在于违 约人只需证明自己没有过错即可免责。那么，至为重要的是，违约人何以 证明自己没有过错呢? 这似乎又回到了论证的原点，即先得说明何谓过错， 再能弄清何谓没有过错。有学者云：民法中对于过错之认定通常采取“客 。余延满台同法原论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 5 2 8 7 观化标准”，即债务人有无过错应视其在特定的交易中是否尽到了为社会经 验所认可的注意义务。何为社会经验所认可的注意义务? 般认为应以 合理人为准。合理人的标准又如何设定呢? 事实上不过是立法者和法官心 中的概念，如此无疑在确定标准时会存在偏见，其说服力也就很难充分展 现。而且，即使以合理人为准同样难免失之公平，因为其根本不考虑个体 因素。再者，“注意义务的客观化”本身就是对过错责任的背离。换言之， 合理人标准同样难称妥当。更不用说什么主观标准和客观标准了。如此的 话，过错难以认定，无过错也就难以证明，那么再以违约人不能证明其无 过错就推定其有过错，显然是不可行的。可见，过错推定仍然是一个“过 错无过错过错”的循环论证问题，并没有最终解决问题。最后， 违约人虽违约但无过错即可免责，如此规定也与合同自由相悖，有失正当， 下文将对此予以详细讨论。 不过，按上述学者的论述，法律在特定情况下允许违约人通过纯粹证 明存在不可抗力等免责事由以证明自己没有过错，即所谓的特殊过错推定。 其具体含义是指若有免责事由即无过错，违约人也就无须担责；如无免责 事由则有过错，自当担责。如此蜕变无疑是对过错责任原则的沉重打击。 因为，如此的话，只需证明有无免责事由即可认定违约当事人是否需要承 担违约责任，那么过错作为归责事由对于违约归责又有什么意义呢? 再加 讨论归责事由还有什么实际价值呢? 另外，如韩世远教授所言，“过错原则在现代合同法上表现出了新的发 展：一是在范围上的扩展，即超出个人过错的范围，很多不属于过错的情 况都可能产生责任( 过错责任的反向含义是无过错即无责任) ，典型的例子 即为履行辅助人的过失负责，已经成为一项为大多数法律制度所承认的 原则：另一个表现是采用客观标准衡量债务人的注意义务，而不考虑债务 人的特殊情况。”“加之上文的过错推定，所有这些因素都趋向于加重或 扩大债务人的责任，以至于有的学者认为这是过错原则的衰微，这种衰微 便使得采此种原则的法律制度与英美法国家的严格责任制度更加接近。” 综上，笔者认为，大陆法系违约归责之过错责任原则( 非过错责任) 伴随归责方式的客观化”( 过错推定与无过错责任是为其表现) 而已逐渐 。曾世雄损害赔偿法原理北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 8 0 8 1 、8 4 1 1 韩世远合同法总论北京：法律出版社，2 0 0 4 6 9 2 1 2 参见( 德】罗伯特霍恩等，德国民商法导论，楚建译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 1 2 2 页以下。转引自韩世远合同法总论北京：法律出版社，2 0 0 4 6 9 2 13 参阅王卫国过错责任原则：第三次勃兴北京：中国法制出版社，2 0 0 08 4 9 6 沦为一个空洞的符号存在，而其内在原因在于过错责任原则与合同自由之 闽互耀冲突。 ( 二) 对过错责任原则的批判 获李永军教授对过锘责任藏瑙豹论述中不难器蠢，其颓淘予谈为：大 陆法系违约归责适用过错责任原则是因为过错责任原则对于尊霞人格而言 是不可或缺的，念此，意思自治的原则蚀地位终将难保。”其实，合同双 方事先予绣终跨在兔责条款中甓磋终是鼹殓夔萁传分配不正楚塞惑叁治戆 体现口马? 为何要舍约定之j 馥去求过错责任之远昵? 合同是自由的圣地。对于合同自由，因这一神穗词汇确属宏论大旨， 笔嚣甄琵言爨，故鞋大豢之谖终为参滗。根据英曩著名的契约法学者隧 蒂藏的理论，契约自由静憋想应当包捂两方面的含义：首先，契约是当事 人相互同意的结果；其次，挺约是自由选择的结果。“李永军激授也对合 同自由作了全面深刻的论述，其认为，除此之外，契约自由逐皮当包括另 葑两个含义：契约耱圣与契约籀对经。掰谓契约享枣罴静是捂懿漾契终是鬏 据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当悬神圣的， 应当由法院保_ i 正其履行，当察人不得造反。其要求合同当事人务必严格遵 守著缓行合嚣，- 瓣违反合瑟瑟要承整赛螽痤是对冀菠淘整之静必然结栗。1 6 笔者认为，契约神圣更意昧精法律必须对当事人之间的自由约定予以充分 尊重而不得肆意干涉。 然蠢，大隧法系违终羟赛透矮过锩凌任骧则，鞠涂有违约章亍麦之癸， 违约入承担责谨尚以有过铸为条件。氍然过错是违约入承担责 壬的根本要 件，那么无论是由权利人举证证明还是采用过错推定来确定过错，不言而 喻的是，当违约人违约但没旃过错时就鼹够免于承撼责任，始此结果难道 可以说当事入静螽由约定褥戮了法律静赣重? 甄然法律不予尊漂，箨么当 事人又何须遵守他们之问的自由约定昵? 作此规定屐然是与合同自由的要 义相悖的，而台同自由之于合同法的重露性应无需笔者再作重炭了。 试以一爨案例谨葫之：德匿菜羹镌贸易公司写法鏊一逡嚣金翌经谈爨 后订立项货物销售协议。德国贸易公司的货物来自中欧某国。交付期限 参潮李袁军台瓣法1 l 衷：竣禧盎舨茬，2 0 0 4 5 7 2 ( 荚) 阿蒂珏台鞲法概论，槎曩三瘫等译北豢：法律出叛社，1 9 8 2 5 1 6 参潮率永军舍间法北京：法律出版社，2 0 0 4 3 7 7 5 9 行将届满，因货物来源地的中欧某国工厂发生火灾，以致货物无法及时交 付。假设对此原因造成的风险未被当事人在合同中予以明确分配，试问德 国贸易公司要否承担违约责任? 货物因来源地国的工厂发生火灾而无法交 付，卖方贸易公司显然并无过错，而按过错责任原则的要求，卖方贸易公 司无需承担违约责任应属无疑，作为买方的进口企业也就只得白叹奈何了。 如此结果无疑是对合同自由的粗暴践踏和大胆嘲弄，该后果的出现却是源 于过错责任原则的存在。简言之，过错责任原则的存在必然会与合同自由 的维护产生冲突。处于商业社会的今天，现实生活中如上述转手贸易的例 子实不罕见，如果都按照过错责任原则来追究合同当事人的违约责任，那 么合同自由何在? 社会交易安全又凭什么得以保障? 再以该案为例，假设 当事人在合同中已对卖方贸易公司因第三方的原因而无法交付的风险作了 明确约定。那么贸易公司要否承担违约责任仅只与合同约定相关，而与过 错责任原则无涉。试问此时过错责任原则于违约归责又有什么意义呢? 再而言之，合同法不同于侵权法的本质区别在于其产生的权利义务是 由地位平等的合同当事人于缔约时自由设定的，易言之，当事人完全可以 也应该事先于缔约时对合同项下的风险进行分配。否则，除非有法定的免 责事由存在，按合同自由原则，违约人必须如实按照其约定承担法律责任。 总之，违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由 协商签订的，应是基本符合双方的意愿和利益的，违约责任是由合同义务 转化而来，虽不能说不是法律强加的，但这一本质上出于双方约定的责任 无疑并不违反法律。违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使 违约责任具有了充分的合理性和说服了，无须再要求使违约责任具有合理 性和说服力的其他理由。” 第三节英美法系之违约归责原则 一、大家观点一一严格责任原则 ( 一) 韩世远教授的观点” 在英国法上，许多合同义务是严格的，确定当事人是否绝对地受有拘 17 梁慧星中国统一合同法的起草梁慧星民商法论丛第9 卷北京：法律出版社，1 9 9 8 2 8 1 8 参阅韩世远违约损害赔偿研究北京：法律出版社，19 9 9 6 8 7 6 1 0 荣去散约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能她保障合同的髓行；换言 之，闷趣在于合同当零人是褥对非阂自己的过错发生的违约负资。在英国 合同法上，这被认为怒一个合同解释问题，即解释当事入合同义务的范围。 在一般意义上说，此一问题的答案是，合阈债务疑绝对的( a b s o l u t e ) ，而 过错的欠缺不成其为抗辩。不言自明的是，就违约损害赔偿请求权来说， 被告何以没有履行，通常是无关紧鼹的。程美国法上，强调违约损害赔偿 不具有惩罚性，正如繇姆斯所言：“如果发生了违约，损害赔偿的计算通常 足相同的，无论违约的原因是什么。”合回法在总体的设计上是严接责任法， 相应的救济体系的运作是不闷过错的。 严格合同资任的出现不过是1 9 世纪社会上所盛行的自由放任与自由 逸择这思潮在合同法上的切实反溉。严格责任有别于过错责任，过锚是 一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件；严格责任是一种消极观念， 它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，但它没有确切地告诉我们 责任到底是基于什么。那么，严格责任何以存在昵? 笔卷以为其存在理由 大致概括为风险分配与自甘褥险。程普通法债法上，贯穿各种形式的严格 资任的共同线索是风除分配。合回怒事前的一秽计划，能够相腹地分酝风 险，对于战争之类的潦倩，潞事人本可以潦先在合同中约定相应的条款， 阑而在合同中缺乏此类免责条款之场合，这类事憾并不免除违约人的责任。 避错通过平衡不同利藏的过程充当了损失转嫁和损失分散的工舆；而严格 责任通过事先分配损密风险媳实现了同一瞬的。 国家与民众关系性质自1 9 世纪晚期至2 0 世纪发生了变化，国家不断 的如强于预，这张情况被描述为从个入主义铡家长主义的运动。“在实践中， 合同责任的严格性通过明示或默示合同条款、通过法律烟责或通过错谈或 落空原则丽受到了限制。”起季刀，任何不履行都会成为损害赔偿之诉的根据， 在此意义上，责任是绝对的。及至现在，普通法世界已謦遍认识到，上述 见解并非是绝对正确的，在一些案l 牛中，责任荠非是绝对的，两只是严格 的。 ( 二) 溅利明教授的观点” 一般认为，普通法在违约责任方面采纳了严格责任原则。在一般情况 9 参阅王利明违约责任论( 修订版) 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 5 4 5 8 下，游通法对过错并未引起足够的重视。在英格兰的一个案例中，法官认 为，“圜违约产生瓣损害赔偿责任的请求不考虑过罐，一般来谈，被告未熊 履芎亍其注意义务怒无关紧要的，被告也不能以萁尽剿注意义务 乍为其抗辩 理由”。按照学者的一般看法，英国法采纳严格责任的依据主要在于，英美 法认为，当事人在契约关系中所为的允诺( p r o m i s e ) 系基于对价关系作出 魏，允诺本身帮禽有对合圈掰颈麓懿维暴热绫保证( g u a r a n t y ) 静含义。 允许当事人应受蕻允诺的意恩表示的拘束，他方当搿人享有实现允诺的请 求权，所以英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的一项担保， 当事人受毒数台翊义务具有筑慰连，帮“鼹予 当攀大灏能蓣秘麴事鼓舞 致含嗣履行意外受阻的情况，当事入本可以在合同中订立一项兔责条款， 如果未设定免责条款，则认为当事人应负绝对的履行义务”。因此，旦违 约，恶论违约当攀人主戏上蠢无过失，愆应承担违终责任。 当然，国内其他众多权威学者如梁慧攫教授、撩建远教授镣也对英美 法系造约责任的归责原则作了全面论述，但结论并光多大差异，故不赘述。 简言之，国内学嚣普遍认为，英美法系遗约归责实行的是严格赍任原则。 二、甜严格责任原则说的质疑与超越 ( 一) 矮疑严疆爨 薹漂鬟说 学者只要稍微齑阅一下裔关英美法律方面的词舆，就不难发现：严格 责任，在英国法中，是“馒投行为法中魏一个术语，攫一静比囊予没有尽 到合懑的注意丽须负责的一般责任标准瑟加严格豹一种责任标凇，它不是 合同淡领域中的概念”。”而在美国，严格责任是法院在产品责任案件中适 用的概念，出卖人应当对于不正常地威胁溃费者人巍安全弱任 啄有缺陷或 有惫验静产瑟受贾任。“嚣然，上述穗个典鍪定义所揭示的肉察是稳圈 的，即第一，严格责任主要怒侵权行为法领域中的法律术语，用来表述与 疏忽责任或者过错责任相对成的责任形态，但不属于含同法领域中的责任 类垄；第二，它逶震予少鼗耱臻戆场合，在美国甚至_ 耋要鞍妇缀为产鑫责 2 0 ( 英j 戴罐m 沃克串津法律犬词典。北京：光嘲 二l 撤出版社，1 9 8 8 8 6 3 转引囊口l 林违 鲍责任震其笼较研究悲哀：孛重a 大学出版社，1 9 9 7 。1 4 2 ”s e eh e n r yc a m p b e l lb l a c k ，l a wd i c t i o n a r y ，5 t he d i t i o n ，e 1 2 7 5 ，m i n n ，w e s tp u b l i s h i n g c o m p a n y ，19 7 9 转引自n 林违约赏任及其比较研究北京：中国人民大学出版敕，1 9 9 7 1 4 2 任案件中适用的规则。”可晃，国内学者将违约责任中韵“严格责任艨则” 等同于英美法系侵权行为法产晶责任中的严格责任，在认识上有失偏 颇。 再而言之，在英焚合同法上，按照“契约必须严守原则”的含义，即 “合同缔结焉，双方当事入都应当按照约定履行自己的义务。否则，就应 当承担责任。”可知，合同责任是绝对的( a b s o l u t e ) ，即不履行合同义务 的后栗就是遗约责任的产生。“不履行契约可以引起控诉纯粹是因为被告没 能履行其允诺，绝不是因为不履行本身应受谴责。医此契约义务的任何不 履行不论是出于敌意，还是疏忽或者是无辜的理论上都应当为受 密方提供诉因。如果契约义务事实上已不可能履行，则违约的补救方式显 然不可能是强制履行。但法院仍然可能判决被告向原告赔偿损失。”“ 然丽，虽说合同赍任是绝对的，但是按照台同自由原则，当事人可以 于缔约时，在合同中订立比如尽最大努力溅生产及需求契约之类的弹性约 定来限制自己的义务。另外，合同责任是鳃对的并不意味着当饔人必定承 担责任，因为在合同自由原则下，当事入还可以南先于缔约时对合同项下 的风险予以合理分配，如订立免责条款、不可抗力条款来限制竣免除睡己 的责任。而当合同对风险分配缺乏约定之场合，在特定情况下，法官t l l 可 以基于默示条漱理论燎合同落空等免责事由订入合同之中，用以分酲巍事 人缔约驿寸并未预料到的风险。从此意义上说，合同当事人违反承诺承担的 黉任仍然可以说是绝对鲍，因为他鼹绝对照按照也仅是按照其承诺来承担 责任。 最聪，笔喾不禁鼹问，严捂贵经与过罐责任跫同一屡次的阆题吗? 实 际上，国内学者对严格责任的具体含义并无统一的认识，相反来说是颇为 混乱的。2 5 笔畿认为，严格责任的对应词成是绝对责任，两过镄责任的对 成词则鼹无过锚责任。“严格”也好，“绝对”也罢，既不是主观标准，也 不是客双标准，不过是标准的程度丽已。严格责任既未镣诉我们归责搴由 始叶转违约责鼹聂其比较研究。悲哀：孛嚣人民犬喾出版聿土，i 9 9 7 1 4 2 2 3 孙美兰，情事变动与契约理论戴京：法捧出敝社，2 0 0 41 2 4 c h a r l e sl k n a p p ，n a t h a nm c r y s t a l ，h a r r yg p r i n c e p r o b l e m si nc o n t r a c tl