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论我国劳动争议处理模式的选择与完善 从农民工维权困境谈起 摘要 随着我国改革开放的深入发展和市场经济的不断完善，新的利益 格局逐渐形成。同时，因为利益差别而导致的劳动争议现象越来越多， 导致社会关系的不稳定，与此同时，现有的劳动争议处理机制存在着 很多不足之处，不能够及时而有效的对劳动争议做出处理。 本文从对我国农民工维权困境入手，提出了我国当前劳动争议处 理模式的主要问题，接着以我国劳动争议现状为背景，分析了劳动争 议处理制度的基本情况和目前工作的现状，在借鉴国外劳动争议处理 制度基本模式和成功经验的基础上，提出了对我国劳动争议处理制度 改革和发展的思路和建议，旨在通过促进劳动争议处理制度的完善， 为我国经济社会的和谐与稳定提供制度基础。 本文共分为四个部分。第一部分，通过对农民工维权困境的介绍 和简要分析，提出了当前我国劳动争议解决机制存在的主要问题；第 二部分，介绍了劳动争议处理的相关概念并对我国目前劳动争议处理 机制进行了分析，指出了其在组织和程序两方面存在的问题；第三部 分，在研究国外劳动争议处理制度基础上，提出了我国劳动争议处理 制度改革和发展需要借鉴之处；第四部分是对我国劳动争议处理机制 的完善从调解、仲裁、诉讼三个方面提出了自己的一些设想。 关键词：劳动争议，调解，仲裁，诉讼 o nc h o i c ea n di 口r o 匝n to fl a b o r - d i s p u t e s e t t l e i n gm o d l ei no u rc o u n t r y i f r o md i l e m m ao fp r o t e c t i o no fr i g h t so fp e a s a n tw o r k e r s a b s t r a c t w i t hd e e p e n e dd e v e l o p m e n to fr e f o r mi nc h i n a , n e wi n t e r e s t s t r u c t u r eh a sf o r m e d b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e sa m o n gi n t e r e s t s ，m o r e a n dm o r el a b o rd i s p u t e sa p p e a rw h i c hw i l ll e a dt oa l lk i n d so fu n s t a b l e s o c i a l p r o b l e m s ，a n dm e a n w h i l ec u r r e n tl a b o r - d i s p u t ei n s t i t u t i o nh a s m a n yp r o b l e m sa n dc a r l n o ts o l v et h ep r o b l e me f f i c i e n t l y , a n dt h e n ， i m p r o v i n ga n dr e f o r m i n gs e t t l i n g i n s t i t u t i o no ft h el a b o rd i s p u t e s b e c o m e sn e c e s s a r y t h i sd i s s e r t a t i o n p u t s f o r w a r dm o d e l so fl a b o r - d i s p u t e s o l v i n g i n s t i t u t i o nb yad i s p l a yo f t h ed i l e m m ao f p e a s a n t - w o r k e r - r i g h tp r o t e c t i o n ， a n dt h e nu n d e rt h eb a c k g r o u n do fs t a t u sq u oo fl a b o rd i s p u t e si no u r c o u n t r y , a n a l y z e s m o d e l sa n ds t a t u s q u o o fl a b o r - d i s p u t e - s o l v i n g i n s t i t u t i o ni no u rc o u n t r ya n dc o n s i d e r i n gb a s i cm o d e l sa n ds u c c e s s f u l e x p e r i e n c eo ff o r e i g nl e g i s l a t i o n ，a c c l a i m ss o m en e wa p p r o a c h e sa n d s u g g e s t i o n so fi m p r o v i n ga n dr e f o r m i n gi n s t i t u t i o no fs e t t l e m e n to ft h e l a b o r d i s p u t e s ，t o a c c e l e r a t e i m p r o v e m e n t o fl a b o r - d i s p u t e s e t t l i n g i n s t i t u t i o na n dc o n s t r u c tai n s t i t u t i o n a lb a s ef o rs o c i a lh a r m o n ya n d i n t e g r a t i o n t h i sd i s s e r t a t i o ni n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ts k e t c h e ss t a t u sq u o a n d p r i m a r yp r o b l e m so f o u rl a b o r - d i s p u t es e t t l i n gi n s t i t u t i o n ；t h es e c o n d p a r tm a k e sa l li n t r o d u c t i o no fr e l a t i v ec o n c e p t so fl a b o r - d i s p u t es e t t l i n g i n s t i t u t i o na n da n a l y s e s t h e m , p u t sf o r w a r ds o m ed e f e c t so ft h i s i n s t i t u t i o nn o to n l yi np r o c e d u r e sb u ta l s oi no r g a n i z a t i o n ；t h et h i r dp a r t s p r o c l a i m st h a ti nw h i c ha s p e c tw es h o u l dl e a r nf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c e ； t h el a s t p a r ta r es o m es u g g e s t i o na b o u ti m p r o v e m e n to fl a b o r - d i s p u t e s e t t l i n g i n s t i t u t i o nw h i c ha r ef r o mt h r e ea s p e c t s ，i e ，m e d i t a t i o n ， a r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n k e yw o r d s ：l a b o rd i s p u t e ，m e d i t a t i o n ，a r b i t r a t i o n ，l i t i g a t i o n 太原科技大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名 日期：山占：埠， 太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 保密( ) ，在一年解密后适用本授权书。 不保密( ) 。 请在以上括号内打。” 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 问题的提出 根据劳动与社会保障部统计，目前在我国有大约1 5 亿的农民工在外打工， 并且，随着我国市场经济的发展，改革开放的不断深化，城市化进程的不断加快， 农村剩余劳动力仍将向城市大规模转移，有专家估算大约每年9 0 0 万人 。在我 们党提出构建和谐社会的背景下，我们越来越清醒地认识到农民工权利是否能够 得到有效充分的保障，不仅仅关系到他们个人的生活、他们的家庭、他们子女的 教育，而且必将关系到我国的民主和法治化进程，关系到整个社会的安全和稳定。 农民工在为自己和家人的生计的忙碌，在为一个个美丽的城市添砖加瓦的同时还 要面临着诸多问题，如子女上学难，找工作难等等，其中最让我感到担忧的是农 民工的讨薪难，据全国总工会不完全统计，到目前为止，全国进城务工的农民工 被拖欠的工资仍大约有1 0 0 0 亿元。更让人担忧的是，我国的劳动争议解决机制 已不能适应时代的发展，体现出种种弊端，不但使农民工在维护自己权益的过程 中负担了大量的成本，包括大量的时间、精力、金钱甚至是生命，也使社会和国 家负担的大量的成本，对社会资源造成了极大的浪费。 一农民工维权所负担的直接成本 按照我国目前的劳动争议处理机制的规定，农民工权可以通过与用人单位协 商、向劳动监察大队举报、向劳动争议仲裁委员会申请仲裁、对仲裁裁决不服向 人民法院起诉等途径来维护自己的权益。例如，农民工在工资被拖欠后，一般 先与用人单位、包工头进行协商，这当然需要要支付一定的交通费、住宿费和餐 饮费。即便忽略这笔费用，单就农民工依法维权，向劳动监察大队举报、向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁、向人民法院起诉和申请强制执行，如果完成全部程序， 至少就需要支付9 2 0 元的成本。具体包括见表1 ： 表l 民工依法维权所需的程序和各阶段的经济成本( 单位：元) l 劳动监察举报劳动仲裁法院一审 援i 甓一卑 法院执行 舍计 i 1 2 0加01 5 0 l 刃 1 9 2 0 以上是农民工维权实践进行的最保守的成本计算。在现实中，农民工维权所 需要负担的经济成本远远不止这些，在维权过程中他们不可能一直呆在某个地方 等待处理结果，更多的是从家乡回到城里去开庭、领取裁决和判决，需要支付的 。参见环球人物2 0 0 7 年3 月版。樊纲称不能让全世界为荧国埋单” i 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 交通费远远高于理论上计算的市内交通费用。经常的，为了要一个处理结果，他 们往往要到一个部门去上几次甚至十几次。此外，自身文化知识及法律知识的缺 乏，还会发生各种各样的费用；为了调取相关的证据需要另行支付交通费、电话 费、查询费等等。等等这些费用也许已经超过了他们被拖欠的工资。 二农民工维权所负担的机会成本。 农民工与雇主发生纠纷后往往都会花出几天、几个月、时间找雇主协商，请 求支付被拖欠的工资和依法给予赔偿，更有甚者，还会花费了几年的时间。在此 期间，雇主也不会直接拒绝农民工的维权请求，而是想办法推脱。农民工出于各 方面的顾虑，以及对雇主承诺的心存幻想，等再等。根据一份对哈尔滨市1 4 6 名农民工维权情况进行的调查问卷统计显示：发生劳动争议后，有6 3 左右的农 民工不愿通过仲裁、诉讼等手段来解决纠纷，其中有以下几种原因见表2 ： 民工不愿依法维权的原因分析饼状图 在农民工一次次被雇主所欺骗之后，才不得不通过法律途径维权。在这个过 程中，完成所有程序，按照最保守的计算至少需要等待1 1 2 1 个工作日的时 间，具体包括：劳动监察大队处理阶段，至少需要1 3 天的时间；劳动争议 仲裁委员会处理阶段，至少需要3 5 天的时间；在法院审理阶段，至少需要 6 一l o 天的时间；在法院执行阶段，至少需要l 3 天的时间。以建筑工人 为例，目前建筑工人的月收入为1 5 0 0 元左右，如果其要依靠法律手段维护自己 的权益，那么他付出的机会成本至少在5 5 0 一1 0 5 0 元左右。而在实践中，由于 各神各样的原因农民工实际支付的机会成本远远高于上述数字。如发生争议后， 首先是与雇主僵持一段时间，实在没有办法的情况下才向劳动监察部门或仲裁机 。佟立华谁动了他们的权利? 中国农民工维权案例精析北京：法律出版社，2 0 0 6 年 2 论我同劳动争议处理模式的选择争完善 构寻求帮助，之后还要经过较长的时间去等待处理结果，期间为了搜集各种证据 还得花费一定的时间。接着为了领取劳动监察部门的处理结果，为了开庭、领取 裁决书和判决书，他们不得不颠簸往返于城乡之间。有时还会因为办案人员或相 关人员临时有事等原因，原定的开庭日期发生变更。老远赶来的农民工不得不白 跑一趟。另外在许多纠纷处理的过程中，农民工在多个部门之间被推来推去，真 正到劳动监察部门找过几次，到劳动争议仲裁委员会、到法院去求过几次，有哪 个农民工能够记得清。换句话说，每位农民工为了维护自己的权益所付出的机 会成本何止1 0 5 0 元，事实上应远远超过这个数字。 三政府与社会所负担的成本 同时，我们还应该考虑到在解决农民工与雇主之间纠纷的过程中，政府与社 会同样要负担较大的成本。劳动监察部门、仲裁枫构、法院等等在处理农民工与 雇主之间的纠纷同样需要花费相当的代价，如支付给工作人员的工资，以及工作 人员其自身的机会成本还有国家提供司法援助等等等等；社会所付出的更是不能 计算，我们经常会从新闻报道或身边看到，一群群农民工为了能回家过年不得不 打着横幅围坐在政府机关的门口或是在城市街道的十字路口诉说着自己的不幸， 一个个农民工为了得到自己应该得到的血汗钱，在走投无路的时候走上大桥，走 上吊塔以换取社会的同情与关注，甚至有农民工用自杀来回应自己的无能为力， 用绑架包工头子女亲属的手段来换回自己的工钱，还有你可曾想到他们这么做是 因为什么? 为了远方的子女能够得到更好的教育，不用祖祖辈辈面朝黄土背朝 天；为了家中生病在床的父母，希望能用自己的劳动换回他们的健康。 从以上通过对农民工维权困境的分析所反映出的我国劳动争议处理程序的 拖沓冗长只是该机制日益暴露出的缺陷的一个显而易见的方面，其他的问题还有 很多，笔者在下文中会进行分析。随着市场经济的发展，竞争的加剧，劳资供求 关系的紧张与对立日益明显，如果不对目前的劳动争议解决机制进行全面的审视 和重新的制度安排，势必会增加争议双方的成本以及政府乃至社会的成本，这对 我国国民经济的可持续发展以及和谐社会的构建都是极为不利的；另外，全球经 济一体化，加入w 1 d 后各国法律的趋同也要求我们在劳动争议解决机制上与国 际接轨。 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 第一章对目前我国劳动争议解决机制的评析 第一节劳动争议的界定 劳动争议作为一种社会现象是历史不断发展的产物，劳动争议产生于工业革 命。在1 9 世纪，西方资产阶级就开始关注这一社会现象并提出要用法律加以规 范，从而产生了劳动争议( l a b o rd i s p u t e ) 的概念。劳动争议的外延和内涵，在 理论界，不同的学者有着不同的认识，就目前研究的情况来看。从争议的范围上， 大致可以分为广义、狭义和最狭义的三种定义。广义的劳动争议即以劳动关系为 中心的所发生的一切争议，我国台湾法学家史尚宽先生就持此观点。在这个意义 上，因劳动契约关系，雇主和受雇佣者之间的争议，关于劳动者的保护及保险， 雇主与国家发生的争议，雇主团体与受雇佣人团体因团体交涉所发生的纠纷，都 属于劳动争议。狭义说认为，劳动争议应该是劳动者与用人单位基于劳动关系实 体权利义务所发生的争议。最狭义说认为，所谓劳动争议应仅限于团体性质的争 议，至于个人性质的争议应该排除在外。 从争议的主体上多寡的角度，还可以分为个人争议与集体争议：从争议的内 容上，可以分为权利争议和利益争议，如我国台湾学者黄越钦在其著作劳动法 新论一书中所用的的概念不是劳动争议而是劳资争议，其所说劳资争议就包括 权利争议事项和调整争议事项两种o 。筒而言之，笔者认为劳动争议是指劳动者、 用人单位及各自代表团体之间就劳动权利和劳动义务所发生的争议。从构建劳动 争议解决机制的角度出发，最后一种分类具有重要的意义。 所谓权利争议，是指劳动关系双方当事人基于法令、团体契约、劳动契约的 规定的权利义务所发生的争议，故又有学者称为实现既定权利的争议。如劳动者 就劳动合同的履行所产生的争议。所谓利益争议是指为获取新利益或维持原有利 益所产生的争议。在利益争议的情况下，双方所主张的权利和义务事先并没有规 定。争议之所发生的目的就在于使一方或双方的利益得到形式上的确认，从而成 为可以行使的权利。当然还存在其他相类似的说法，尽管存在各种各样的说法， 只要把握住“履约”和“缔约”圆这两个词便可分辨清楚。 。黄越钦劳动法新论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第3 1 9 页 。黄越钦劳动法新论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版 4 论我圉劳动争议处理模式的选择与完善 第二节我国目前劳动争议的状况 任何人造事物，尤其是社会制度、法律制度都是根据具体的需要而设计的， 因此考察和研究我国目前劳动争议的状况、特点以及成因，对分析、评价目前的 制度设计以及对新制度的安排都具有重大的意义。目前，我国劳动争议表现出诸 多特点，笔者仅就重要几点总结如下： 首先，劳动争议数量持续大幅度的增长。由于我国正处于向市场经济的转轨 时期，劳动关系调整的法律机制还不完善，同时劳动力市场又长期处于供大于求 的状态，客观上强化了用人单位的强势地位，从而使劳动者尤其是低端岗位的劳 动者处于更加不利的弱势地位。用人单位尤其是私营企业侵容劳动者权益的行为 在一定程度上得到同步强化，国有企业在改制重组过程中侵害职工权益的现象也 时有发生。在用人单位侵害劳动者权益事件频发的同时，劳动者的维权意识和法 律意识也在不断增强，表现在劳动关系的实践领域劳动争议不断增加，尤其是集 体劳动争议增速加快，并伴有群体性事件发生从表3 中看出劳动争议案件和 劳动者当事人人数在不断增加，1 9 9 8 年劳动者当事人人数比上年增长6 2 2 。据 统计，2 0 0 3 年，各级劳动争议仲裁机构受理的案件首次突破2 0 万件大关，达2 2 6 万件，是1 9 8 7 年恢复劳动争议仲裁时的4 0 倍。可以预见未来一段时间内劳动争 议仍为增长趋势，因为，一方面，随着我国就业适龄人口达到峰值，劳动力市场 供大于求的局面短期内不会改变，另一方面，入世以来我国市场竞争日趋激烈势 必导致劳资关系的进一步紧张。 1 9 9 6 2 0 0 4 全国劳动争议统计表 年份案件数( 件)年增长率( )劳动者当事人人数( 人)年增长( ) 1 9 9 64 7 9 5 11 8 9 1 2 0 1 9 9 77 1 5 2 44 9 22 2 l l l 51 6 9 1 9 9 89 3 6 4 93 0 93 5 8 5 3 l6 2 2 1 9 9 91 2 0 1 9 l2 8 3 4 7 3 9 5 73 2 2 2 0 0 01 3 5 2 0 61 2 54 2 2 6 1 7 1 0 8 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 2 0 0 11 5 4 6 2 11 4 65 5 6 2 3 0 1 0 5 2 0 0 21 8 4 1 1 6 1 9 16 0 8 3 9 63 0 2 2 0 0 3 2 2 6 3 9 12 3 o8 0 1 4 0 23 1 8 2 0 0 42 6 0 4 7 1 1 4 87 6 4 9 8 l - 4 5 表三。 其次，劳动争议的内容也日益复杂。具体表现在在竞争日益激烈的地区和行 业涉及到的集体劳动争议不断增多，特别是在外出打工者聚集的区域中的外企和 私企表现十分突出，而且主要集中在权利争议领域，尤其是拖欠工资、工伤待遇 方面。如深圳市仅于2 0 0 1 年就核查出企业拖欠劳工工资总数达人民币将近3 亿 元，私营企业有半数拖欠员工工资圆。 再次，劳动争议处理的难度在增大。造成以上状况的成因主要有以下几点： 1 劳动关系的发生深刻变化是根本原因。我国在计划经济体制下，劳动关 系的双方实际上是劳动者与国家，劳动者的生产、生活、交换、消费几乎全部由 国家统一管理，在目标及价值趋向上两者不存在根本的冲突，另外，作为用工单 位的企业没有自主权，劳动争议也很少发生。但随着社会主义市场经济体制的建 立和发展，劳动关系发生了深刻的变化，劳动关系由计划经济体制下的行政化劳 动关系转变为市场经济体制的市场化的劳动关系；同时，劳动关系的主体也发生 了巨大的变化，由以前国家代表企业、企业代表职工转变为国家、企业、职工为 互相独立的权利义务主体，市场竞争的日益激烈进一步地加大了各自的独立性； 劳动关系的类型也由过去单一的公有制劳动关系转变为国有、集体、外商投资、 私营、个体等多种经济形式劳动关系并存的局面。这样势必会从深度与广度上加 大劳动争议的数量并使其日益复杂。 2 用人单位与劳动者在权利义务上的失衡，是导致劳动争议发生的主要原 因。计划经济体制下，一方面缺乏竞争，另一方面国家安排就业，职工与企业经 。参见国家统计局人口和就业统计司劳动和社会保障部规划财务司编，中国劳动统计年鉴，中国统计 出版社2 0 0 5 年 。参见香港南华早报，2 0 0 2 年1 月1 5 日版“深圳半数私企拖欠工资” 6 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 营者都是国家的职工，所以不会产生根本的冲突。而现阶段，随着市场竞争的加 剧，就业竞争也日益激烈，尤其在我国目前，每年农村向城市转移9 0 0 万劳动力， 高等教育每年培养出4 0 0 多万大学生，可以毫不夸张的说，在各个层面的劳动力 供给上都是供大于求的场面。这就意味着，劳动者在于雇主谈判以及为雇主打工 的过程中完全地处于劣势地位，也就难免会会使克扣、拖欠工资，无薪加班，法 定假日劳动者得不到休息等种种情况的大量的发生。 3 劳动法制建设滞后于劳动关系的发展是劳动争议发生的制度原因。计划 经济体制下，对劳动者与用人单位之间的关系进行调整主要是通过政府运用行政 手段进行。在市场经济下，国家对劳动关系进行宏观上的调控，法律调整应成为 主要手段，而我国现行的劳动法制与正在发生深刻变化的劳动关系相比显得十分 滞后，尤其是在我过加入w t o 之后，这种差距变得更加明显了。我们的劳动领 域立法还很不完善，一些重要的法律仍处于空白状态，如促进就业法、社 会保障法、工资法、劳动争议处理法、集体合同法等等，还未形 成完整的劳动法体系。而且已颁布的劳动法规还存在着各种各样的问题，如法律 法规的冲突，法律法规本身制定与现实的不适应、实现能力差等等。 此外，用人单位和劳动者法律意识不强也是一个重要因素。一些企业经营者、 包工头惟利是图，法律意识淡漠，同时存在侥幸心理，随意地解雇员工，任意修 改合同，强迫员工劳动，甚至侵犯员工的人身权；而大多劳动者也由于种种原因， 如不值得，难度大，怕报复等，不会用法律的武器来保护自己。 第三节我国劳动争议的处理体制的分析 如前所述，在计划经济向市场经济转轨韵大背景下，劳动关系发生了深刻的 变化，劳动争议与日俱增。我国于1 9 8 7 年开始恢复劳动争议处理制度，其后制 定了一些列规范劳动关系与处理劳动争议的实体法和程序法；建立了一整套解决 劳动争议的机构，形成了目前“一调一裁两审”的劳动争议处理机制。 一我国现行劳动争议处理机制的法律依据 劳动争议处理的法律依据是依法解决纠纷的前提。对于矛盾的快速有效解决 具有重大的意义。 7 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 在实体性规范方面，首先有劳动法律，是指由全国人民代表大会及其常务理 事会所制定和颁布的基本法律，如1 9 9 4 年7 月5 日通过的劳动法。接下来 有劳动行政法规，即国务院制定和颁布的有关劳动方面的规范，如失业保险条 例、国务院关于职工工作时间的规定等。有劳动规章，主要是劳动和社会 保障部为贯彻和事实劳动法律所制定的一些规范性文件，如企业最底工资规 定、违反解除劳动合同的经济补偿办法等。此外还有一些司法解释，地方 性法规，自治条例和单行条例，地方规章相互配套。另外，在我国根据有关规定， 合法的劳动合同、集体合同和单位的规章制度在个案的处理过程中也可以成为劳 动争议的依据。 在程序性规范方面，目前已形成了以劳动法第十章为核心，以企业劳 动争议处理条理和与之配套的 若干问题解释、劳 动争议仲裁委员会组织规则、劳动争议仲裁委员会办案规则、企业调解 委员会组织及工作规则等法规，以及民事诉讼法为基础的劳动争议处理体 系，为劳动争议的处理提供了制度保障。 二我国现行劳动争议处理机构 在我国，根据劳动法和企业劳动争议处理条例的规定，有权处理劳 动争议的机构包括：企业劳动争议调解委员会、地方劳动争议仲裁委员会和人民 法院。 企业调解委员会是依法成立专门处理劳动争议的群众性组织。劳动法第 8 0 条规定，在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。该机构由职工代表、 用人单位代表和工会代表组成，主任由工会代表担任。企业劳动争议处理条例 第7 条对调解委员会组成人员的人数作了规定，企业代表人数不得超过调解委员 会总人数的三分之一；第8 条规定，调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。 劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立处理劳动争议的专门机构。根据 劳动法第8 条的规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会 代表和用人单位方面的代表组成，主任由劳动行政部门代表担任。通常情形下， 三方代表的人数应当相等。委员会人数必须为单数。根据企业劳动争议处理条 例第1 4 、1 6 条的规定，劳动争议仲裁委员会处理劳动争议实行仲裁员、仲裁 庭制度。仲裁委员会处理劳动争议时，应当成立由三名仲裁员组合之仲裁庭。 8 论我国劳动争c 义处理模工弋的选择与完善 人民法院是处理劳动争议的司法机关。根据最高人民法院的司法解释规定由 民事审判庭负责审理劳动争议案件，两审终审，其判决具有最终法律效力。 三我国现行劳动争议处理机制 在劳动争议处理机制上，我国劳动法规定的十分全面，包括了私力救济、 社会救济、公力救济等多种途径。具体的说即，对于劳动争议可以通过和解、调 解、仲裁和诉讼四中途径进行处理，如一个劳动争议发生后，双方可以协商解决， 协商不成可以向企业劳动争议调解委员会申请调解，调解不成还可以向劳动争议 仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服还可以向人民法院起诉。 劳动争议的和解是法律希望通过争议双方相互积极的沟通和相互的谅解的 把争议尽快的消灭掉，以此有利于劳动关系的正常化及生产秩序的恢复；如果和 解不成，双方还可以请企业劳动争议调解委员会进行调解，其程序为：调解委员 会在收到调解申请后即向对方征求意见，如对方不愿调解的，应于3 日内以书面 形式通知申请人，如对方愿意调解的，应于4 日内作出是否受理的决定，调解工 作应于受理之日起3 0 日内结束，否则视为调解失败。然而，双方达成的和解协 议和在调解委员会主持下达成的调解协议由于不具备公力救济的性质并无强制 执行力，双方仍然有申请仲裁和进行告诉的权利。 争议双方在进行诉讼之前，首先要经过仲裁程序。根据劳动法8 2 条的 规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起6 0 日内向劳动仲裁委员 会提出书面申请。劳动争议发生之日指当事人应当知道其权利被侵害之日。如有 向企业劳动争议调解委员会申请调解、申请工伤鉴定等法定事由，时效暂停计算， 待事由消失后继续计算。如超过法定仲裁时效并且没有不可抗力或其他正当理 由，当事人丧失仲裁权利。当事人申请仲裁应向有管辖权的仲裁委员会申诉，即 劳动争议发生的县、市、市辖区的仲裁委员会提出申请。发生争议的企业与职工 不在一个仲裁委员会辖区的，由职工当事人工资所在地仲裁委员会受理。仲裁庭 处理劳动争议，应自组成仲裁庭之日起6 0 日内结案，案件复杂需要延期的，报 仲裁委员会批准后可以适当延长，但最长延期不得超过3 0 日。仲裁委员会仲裁 后，当事人对裁决不服的可以自收到裁决书之日起1 5 日内以争议对方为被告向 人民法院提起诉讼，超过1 5 日不起诉的，裁决发生法律效力，如果一方不履行， 对方可以向法院申请强制执行。 9 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 争议双方对仲裁裁决不服，在法定的时效内向法院起诉的，人民法院依据民 事诉讼程序对劳动争议案件进行审理。即使对劳动仲裁委员会以申请仲裁事项不 属于劳动争议为由作出不予受理的裁决，当事人不服，人民法院认为属于劳动争 议案件的也应当受理。 第四节我国现行的劳动争议处理机制的评价 我国现行的劳动争议处理机制可以归纳为“一调一裁两审”的模式，在制度 设计方面具有浓厚的东方色彩，提倡和合，如安排了和解、调解，另外先裁后审 的制度设计在一定程度上确实减轻了法院的诉讼负担；在实践方面来看，在一段 时期内确实起到了十分积极的作用。但随着我国市场经济的发展，竞争的日益激 烈，劳动关系发生深刻变化的同时，大量新的复杂的劳动纠纷不断涌现，现行的 劳动争议解决机制日益暴露出其缺陷和不足。 一我国现行调解机构存在的问题 从1 9 8 7 年，劳动争议调解机制恢复以来，企业劳动争议调解委员会未能起 到立法者所期待的作用。 首先，从立法上看其设立不具有强制性，在实际生活中不具有普遍性。根据 劳动法第8 0 条和企业劳动争议处理条例第7 条的规定，企业可以设立 劳动争议调解委员会，即对于企业是否设立劳动争议调节委员会由企业自行决 定。有为数不少的企业认为只要制订严格的管理制度来规范运作就可以避免矛盾 的发生，所以对争议调解委员会这种事后操作的机制并不热心。另外，在公有制 经济占到较大比例的企业才可能会成立劳动争议仲裁委员会，相比较而言，在私 营企业以及外资企业，设立劳动争议调解委员会的比例就更小了，孰不知，直到 今天仍有大量的外企和私企连工会都没有怎么谈得上设立劳动争议调解委员会。 笔者曾对1 0 家企业的1 0 0 名员工随机进行过询问，了解他们是否知道所在企业 设有劳动争议调解委员会，得到的答案让笔者感到担心，明确知道的只占到1 3 。 即便是在设立有调解委员会的单位，也缺乏具体的调解指导规则。 o 冯虹、蔡阳阳我国劳动争议调解制度的反思与重构北京联合大学学报2 0 0 5 年第4 期 。罗* 国劳动争议基层调解制度置疑中国工运学院学报2 0 0 4 年第2 期 l o 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 其次，工会自身存在角色的冲突及其对企业的依附性导致劳动争议调解委员 会的中立性和公正性受到怀疑。调解委员会由工会代表、职工代表、用人单位代 表三方组成。看似平衡，但实际上很难作到中立。首先，原劳动部在1 9 9 3 年发 布的企业劳动争议调解委员会组织及工作规则第1 9 条规定的回避制度，在 现实的操作中是存在冲突的。一方面，根据劳动法、工会法、以及条 例的规定，工会代表既应是调解委员会一方，同时又担任调解委员会主任，这 使得工会即要代表劳动者，又要扮演调解者的角色，造成了工会的角色困境。另 外很重要的一个方面，在功能上大多数的工会都达不到工会法上所设计的标 准，在企业内部工会仅扮演着福利发放者、集体活动组织者的角色，在人事、经 费、场所等很多方面都受到用人单位的制约，自然地工会在劳动争议中的立场很 容易倾向于用人单位，其公正性必然会受到质疑。 最后，同样很重要的一点，就是调解协议除了在道德上不具有任何的强制力， 所以对于矛盾尖锐，性质严重的劳动争议调解几乎起不到任何的作用。 正是因为以上种种原因，近年来，在劳动争议高速增长的同时，劳动争议调 解机构不但没有相应的增加，反而大幅度的萎缩。根据中华全国总工会的统计回， 截止2 0 0 3 年，全国企业劳动争议调解委员会为1 5 3 1 1 3 个，比2 0 0 2 年相比减少 了11 8 2 4 个，下降了7 2 。一些企业的调解委员会成员下岗或退休后，未进行 补充，造成人员流失，队伍萎缩。同时，劳动争议调解成功率也在大幅度地下降。 二我国现行仲裁机构存在的问题 首先，劳动争议仲裁机构地位不明确，组织机构不完善o 。根据劳动法 第8 1 条的规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用 人单位方面代表组成。这使得该机构不同于仲裁法上的仲裁委员会，也不同 于一般的行政机关，更不同于法院。而依照我国关于机构设立的相关规定，设立 企业应到工商行政管理部门登记注册，设立机关、事业单位应由编委批准，设立 社会团体也有相应的法律规定。而对于各级劳动争议仲裁机构，其设立缺乏相应 的法律规定。另外，根据条例及劳动争议仲裁委员会组织规则的规定， 明确了仲裁委员会组成的三方代表，但现实中，“三方原则”很难落到实处，而 。参见h t t p ：m ，a c f t u o r g t e m p l a t e l o 0 0 4 f i l e j s p ? a i d = 2 1 5 6 。曹晓勇关于我国劳动争议仲裁体制模式的思考中国劳动2 0 0 3 年第4 期 l i 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 且委员会主任由劳动行政部门代表担任，这就造成了劳动争议仲裁实际上成为劳 动行政部门主持下的活动。这样造成的弊端就是仲裁机构的中立性容易受到质 疑，如目前我国拖欠农民工工资的纠纷中有为数不少的其实是政府的拖欠。并且， 法律只要求县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会，地市级和中央是否设 立委员会没有规定函省级是否设立由省级人民政府决定。这就导致劳动争议仲裁 机构不健全，上下级关系不顺。 其次，仲裁员队伍素质有待提高，部分地区劳动争议仲裁机构工作负担过重。 圆随着劳动争议的日渐增加和复杂，劳动仲裁员的专业素质就显得日趋不足。劳 动争议仲裁委员会组织规则对于成为仲裁员的硬件要求只是具有高中以上文化 程度，据笔者了解大多数劳动仲裁机构的人员一般都是新毕业的学生或单位里临 近退休的人员。相对于仲裁法规定的仲裁员必须从从事律师、审判、仲裁工 作8 年以上以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔，其差距是显 而易见的。由于仲裁机构不是司法机关，相对于法院缺乏国家强制力的支撑，其 处理结果的权威在于其人员的素质和声望，而事实上劳动仲裁委员会的权威确实 由行政权力支撑的，在其人员专业素质参差不齐甚至低下的情况下，其所作出裁 决的质量是很难让争议双方接受的。另外由于调解程序的虚设及劳动仲裁的前 置，导致东部经济发达地区的仲裁机构工作压力过重，很难保证仲裁的质量。 三我国现行审判机构存在的问题 我国处理劳动争议审判机构的问题主要体现在民事审判庭职能安排的繁杂。 目前我国法院系统的民事审判庭承担了各种各样的审判角色，包括财产、合同、 人身、知识产权等等案件的审理。这种混合式的安排和当今审判专业化的趋势相 背。不利于法官专业素质的提高和案件审理质量的提高。而在西方发达国家为解 决劳动争议通常劳动法院或劳动法庭，这样不但可以使案件分流，更重要的提高 了法官的专业化和案件处理的高效化。 四单一制的争议处理程序存在的问题 首先，我国现行劳动争议仲裁与诉讼处理的对象是一致的，对权利争议与利 益争议的处理未加区分，对个体争议与集体争议的处理程序也没有实质上的差 。如江苏省南通市于2 0 0 3 年才设立仲裁机构，而到2 0 0 6 年才受理了一起申请仲裁 。曹晓勇关于我国劳动争议仲裁体制模式的思考中国劳动2 0 0 3 年第4 期 1 2 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 异。没有类型的区别，几乎所有的劳动争议案仵只能都挤在“一调一裁两审”这 根独木桥上，在社会纠纷日益增长的今天，劳资双方矛盾得不到快速的解决，只 会给社会带来一个个不稳定的因素。从另一个角度看，国家没有为其公民设计一 个可供选择的劳动争议解决机制也是对公民诉权保护的漏洞。 其次，调解虚设、仲裁前置、两审终审的程序设计周期长、成本高，不利于 纠纷高效、快速的解决。根据劳动法和企业劳动争议处理条例的规定， 劳动争议发生以后，当事人可以申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以向人民法院起 诉。这样就造成了为了解决一个劳动纠纷，如果进入到诉讼那就穷尽了所有的争 议解决手段，而纠纷双方和国家都要负担大量的成本。条例规定，劳动争议 的仲裁期限是6 0 天，案件复杂的可以延长3 0 天，当事人不服裁决可以在收到裁 决1 5 日内向人民法院起诉；法院适用一审普通程序，审理期限是6 个月，有特 殊情况需要延长，院长可以批准延长6 个月；当事人如果对一审判决不服，在收 到判决书1 5 日内可提出上诉，二审的审理期限是3 个月，有特殊情况同样可以 延长。这样粗略的估计，一起劳动争议最后得到一个有强制力的结果需要一年左 右的时间，若败诉方不积极执行，那么最终实现对胜诉方的救济必更为漫长。而 目前劳动争议的主要内容为权利争议，大多是劳动者讨要工资、福利等纠纷，此 类型的纠纷如果得不到高效的解决，势必造成对劳动者利益的严重伤害并会对生 产关系的稳定和社会的稳定造成消极的影响。 再次，强制仲裁，且劳动仲裁与诉讼程序不相衔接，不利于保障当事人的诉 权。劳动仲裁的裁决非终局性，当事人不服仍可以向人民法院提起诉讼，而仲裁 委员会和法院之间首先在性质上存在较大的差异，我国的劳动争议仲裁机构具有 准司法的性质，其在解决劳动争议的过程中必须适用劳动和社会保障部门制定颁 布的行政规章及其他规范性文件。而人民法院是于行政机关相独立的司法机关， 其在审理劳动争议的过程中仅是将劳动和社会保障部门制定的行政规章及其他 规范性文件作为参照。这就会导致同一法律事实或法律关系，由于使用法律的不 同而出现的认识上的分歧，最终导致处理结果的偏离。另外从组织结构上来看两 者也难以衔接，仲裁机构的组成体现了国际通行的解决劳动争议的“三方原则”， 而由于仲裁结果不具有终局性，致使争议不得不回到传统的纠纷解决机制当中， 先前的仲裁裁决成了一纸空文。另一方面仲裁前置实际上就是强制仲裁，排除 。刘文华1 r i 0 与中国劳动法律制度的冲突与规避中国城市出版社，2 0 0 1 年 1 3 论我国劳动争议处理模式的选择与完善 了当事人在如何解决自己的纠纷时进行选择的权利，而且由于仲裁机构和司法机 构对法律事实认识的差异可能导致法院和仲裁机构相互推委的现象，如仲裁委员 会认为不是劳动争议应该向法院起诉，而法院却认为性质属于劳动争议，应首先 仲裁，导致案件被拖延，时效的超过还可能最终导致合法的权益得不到公力救济。 第二章对国外劳动争议解决机制的考察与借鉴 第一节对国外劳动争议解决机制的考察 一美国劳动争议处理机制。 美国于1 9 3 5 年颁布了国家劳资关系法，后来经过多次修改逐步完善了 劳动争议处理制度。美国的劳资争议一般分为三类，一类是因集体合同的解释和 执行以及法律规定的权利义务的实现而发生的争议，为权利争议，对此由不满申 诉制度来解决：二为集体合同签订、变更而引发的争议，为利益争议，对此应通 过集体谈判、集体协议加以解决；第三类是在工会权利的行使中发生的有关工会 作为谈判代表的资格确认以及反工会歧视性行为的争议，该争议由国家劳资关系 委员会这一行政机构通过行政程序加以解决( 我国不存在工会代表资格的确定问 题，所以在此不加以讨论) 。 ( 一) 不满申诉制度 所谓“不满”，一般来讲是工人宣称自己的权利受到了侵犯，如雇主违反了 集体合同、违反了联邦或州法律、违反了过去习惯的做法或公司的制度。工人的 不满和劳资双方因集体合同的解释发生的争议，首先应通过由集体合同规定的不 满申诉程序加以解决，即企业的各个管理层与工会举行会议，最后一层是由企业 的最高经理层与工会举行讨论；只有在企业内部就不满或合同解释达不成一致 时，才通过外力干涉，即由双方自愿选择的第三方仲裁，仲裁具有执行力；对仲 裁过程中的程序问题可以通过诉讼来解决。以上是工会化企业雇员不满的解决方 。张荣芳美国劳资争议处理制度及其借鉴法学评论，2 0 0 4 第1 期 1 4 论我周劳动争议处理模式的选择与完善 式，非工会化企业雇员不满的处理与之差别较大，其解决方式也是强调内部解决， 在此不再赘述。 ( 二) 利益争议处理制度 在美国，利益争议是指在合同的签订、变更过程中当事人在决定一项合同条 件时发生的冲突，实际上属于集体谈判的问题。美国的利益争议处理制度是以集 体谈判制度为核心和基础的以及以之相关辅助集体谈判实现的调解、调停、仲裁 和紧急状态等措施构成的总合：劳资双方可以通过罢工、闭厂等经济手段来解决 纠纷。美国国家劳资关系法第8 条规定“集体谈判是雇主同职工代表履行相 互承担的义务的表现，他们应在任何一方提出要求时在适当的期间就工资、工时， 有关就业的其他条件老老实实地商谈”第9 条也表示争议各方任何拒绝与对 方商谈的行为都是不公平的劳工行为，国家劳资关系委员会可以颁布谈判命令， 而且该命令还可以申请法院强制执行。集体合同明确了各方的权利义务，不仅仅 是一份合同，也是部规范合同起草者的法典，在法庭上具有强制执行力。可见 美国把集体谈判放在了解决劳资纠纷的核心位置。而调解、调停、仲裁都属于辅 助谈判措施。 二日本劳动争议处理机制。 日本的劳动争议可以分为个别争议和集体争议，权利争议和利益争议。对于 权利争议，不问其是个体争议还是集体争议，均由法院来处理。如为利益争议， 同美国相似也为集体争议，经团体交涉方式处理，如有必要，则依劳动