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论国际商事非内国仲裁 i 中文摘要 “行为受行为地法支配”是一条古老的法律格言，表现在传统国际商事仲裁中，即 仲裁地法在确定仲裁员的资格、组成仲裁庭、进行仲裁的程序以及实体法的适用等问题 上拥有无可争辩的权威。然而，自本世纪 60 年代以来，在国际商事仲裁的理论和实践 中，却涌现出一种否定“所在地理论” ，力图使国际商事仲裁程序完全摆脱仲裁地法的 控制和支配的发展趋向。在中国，学界称之为非内国化仲裁，其主要内容是：国际商事 仲裁可以不受仲裁程序地国的法律的限制， 仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国法律 赋予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不受任何国家法院的监督。任何国家的 法院均不能行使撤销此种仲裁裁决的权力。对国际商事仲裁裁决的唯一的补救办法是： 或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行， 或者不承认该裁决的法律执行并拒绝执 行。非内国仲裁既是一个理论性问题，同时它也具有很强的现实意义。它的产生引起国 际商事仲裁领域的广泛关注和讨论，并对国际商事仲裁的立法和实践产生了重要的影 响。虽然赋予国际商事仲裁更多的自治是一个世界性的趋势，但并不意味非国内化理论 排除所有司法干预， 不同国家有关国际商事仲裁的立法所允许的法院干预仲裁程序的程 度有所不同，这涉及的是法院对仲裁程序的支持与控制程度问题，本文在论述过程中， 主要采用了实证分析、比较法研究、法学分析及案例分析的方法,通过对非内国仲裁理 论的法理依据探讨和对非内国仲裁实践及相关判解的研究， 以论证非内国仲裁理论的合 理内核。 并通过分析各国在处理非内国仲裁和司法监督关系方面的不同仲裁制度安排及 制度的借鉴价值，结合我国现有立法的缺失提出积极的建议。 本文共分为四章。第一章明确非内国仲裁理论的基本含义，并从非内国仲裁的认定 标准与国际商事仲裁裁决的国籍两方面具体阐释仲裁地国对认定非内国仲裁的决定性 意义。第二章通过对国际商事仲裁的特点、性质、价值等方面来证明非内国仲裁理论的 合理性，并通过对各国仲裁立法、国际公约和经典的判例来对非内国仲裁理论进行可行 性的实证分析。本文第三章对仲裁权与国家主权关系进行探讨，说明非内国仲裁并没有 摆脱国际商事仲裁的实质，不意味着完全排除了任何国内管辖，在阐述对非内国仲裁司 法监督必要性的基础上，进而在监督的范围、内容及监督权分配等方面予以具体明确。 第四章论述了非内国仲裁理论对我国仲裁司法监督的影响。 这部分首先分析了我国仲裁 河北大学硕士学位论文 ii 制度的发展和现状，为完善我国的仲裁法律制度提出具体建议与初步构想， 关键词：非内国仲裁 国际商事仲裁 仲裁地 司法监督 论国际商事非内国仲裁 iii abstract the behavior is controlled by the behavior law is an ancient legal motto, which is displayed in the traditional international commercial arbitration, namely domestic law of the arbitration-happening place has undisputable authority in determining arbitrators qualifications, the composition of arbitration court, the procedure of the arbitration and the substantive law suitable and so on。however, since 60s in this century, in the theory and practice of the international commercial arbitration , a trend that denies “theory of the seat has emerged, advocating the unshackling of international commercial arbitration from the law of the seat of arbitration. in china, the law field calls it “delocalized arbitration”, whose main contents are: the international commercial arbitration may not be constrainted by procedural law of the place of arbitration; the power of arbitration is not endowed by law of the place of arbitration;before the award is enforced, it should not be supervised by any judicial system; no country has the power to make the award nullified. the only way to remedy an award is : admitting it and then enforcing it,or refusing to admit it and enforce it. as a theroretical problem with a strong practical influence, the theory of deocalization has brought about intensive interests and debates in the field of international commercial arbitration and has brought influences on lawmaking and arbitration practice. although giving more autonomy to the international commercial arbitration is a worldwide trend, the theory of deocalization is not meant to exclude all non-domestic judicial intervention. whereas, the extent of the courts intervention in the arbitral proceedings varies greatly, depending on the legislation of the international commercial arbitration in different countries and being related to the courts the support and level of control to arbitration proceedings。in the discussion in the passage, the author mainly uses the empirical analysis, comparative analysis, legal analysis and case analysis, to analyze the legal basis of the theory of deocalization as well as practice and related cases, so as to prove the rational cores of the theory of delocalization. furthermore, through the analysis of different arbitratory arrangements and worthwhile lessons of the relationship between the arbitration system and judical supervision, and the analysis of deficiencies in our existing legislation, the author puts forward positive 河北大学硕士学位论文 iv suggestions. this passage consists of 4 chapters. the first chapter defines the meaning of the theory of deocalization. and elaborates specifically the decisive significanc of the place of arbitration in delocalized arbitration in ways of standards for identifying delocalized arbitration and international commercial arbitration award citizenship. the second chapter proves the rationality of the theory in terms of characteristics, nature,value and other aspects of the international commercial arbitration 。 this part also makes a feasible research on delocalization arbitration through analyzing the legislation about arbitration,the international treaties and the classical decisive cases. chapter iii of this passage examines the relationship between national sovereignty and the right of arbitration, to prove the delocalized arbitration is not detached from the nature of international commercial arbitration and the domestic jurisdiction of any state. on the basis of explaining the need for judicial supervision of non-national arbitration, this chapter gives specific elaboration on the scope of supervision, the contents of supervision and the distribution of supervisive rights. the fourth chapter emphasizes the impact of the theory of delocalized arbitration on chinas judicial supervision and arbitration system. this part first analyzes the development and current situation of our domestic arbitration system,then put forward specific proposals and preliminary ideas with a view of improving our legal system. key word: delocalization arbitration international commercial arbitration seat of arbitration judicial supervision 河北大学 学位论文独创性的声明 河北大学 学位论文独创性的声明 本人郑重声明：本人所呈交的论文是在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。有关观点、方法、数据和文献的引用已在文中指出。除了文 中特别加以标注引用的内容外，本论文中不包含其他个人或集体已经公开发 表过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中已 明确的方式表明。 本人郑重声明：本人所呈交的论文是在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。有关观点、方法、数据和文献的引用已在文中指出。除了文 中特别加以标注引用的内容外，本论文中不包含其他个人或集体已经公开发 表过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中已 明确的方式表明。 作者签名：作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的论文在解密后遵守此规定) 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 (保密的论文在解密后遵守此规定) 作者签名：作者签名： 导师签名：导师签名： 日期：日期： 论国际商事非内国仲裁 1 引 言 在国际商事仲裁制度的历史发展中， 始终存在当事人意思自治与国家对国际商事仲 裁的干预之间的矛盾。传统的国际商事仲裁理论更强调国家的司法主权，因而主张国内 法院对国际商事仲裁施以较严格的监督与控制。即仲裁地法在确定仲裁员的资格、组成 仲裁庭、进行仲裁的程序以及实体法的适用问题上拥有无可争辩的权威。然而，有时候 国际商事纠纷的当事人出于中立或便利的考虑， 往往选择某一与争议毫无关联的地点作 为仲裁地，而非将仲裁程序置于仲裁地法的调控之下；另一方面，国际商事交往的迅速 发展往往使得一些国家的仲裁立法相对滞后，从而无法适应新的商事实践。于是人们不 能不重新审视仲裁地法是否必然适用于仲裁程序。因此，晚近的国际商事仲裁理论则更 重视当事人的意思自治，主张减少国内法院对国际商事仲裁的监督与控制，充分尊重当 事人的契约自由。自 20 世纪七、八十年代以来，国际商事仲裁的“非国内化”理论迅 速兴起，把契约自由理论推向新的阶段。这一理论认为传统的国际商事仲裁过分强调了 国内法院对国内法院对国际商事仲裁的干预，不当限制了当事人的意思自治，因而主张 国际商事仲裁的“非国内化” ，从而减少甚或取消国内法院对国际商事仲裁的干预，在 当事人意思自治原则的基础上构建一种完全灵活、便利和自由的仲裁规则体系。非内国 仲裁理论的提出在国内法院与国际商事仲裁的关系问题上具有宏观的理论与实践意义， 它直接或间接影响到国际商事仲裁司法监督与协助的各个方面。 因此，研究非内国仲裁理论，认识非内国仲裁理论精神实质及其合理和不合理的因 素，有利于我们更清楚的认识国际商事仲裁制度的发展和完善之路，对我国仲裁法的完 善也具有有益的启示作用。 河北大学硕士学位论文 2 第 1 章 非内国仲裁的基本含义 1.1 非内国仲裁的概念 国际商事仲裁是一种高度制度化、高效率的“替代争议解决办法” ，与诉讼相比， 其优点在于给予双方当事人以高度的意思自治权，最大限度的排除司法权的干预。按照 传统的观点，国际商事仲裁程序应当也必须受某特定国家法律的支配；而支配仲裁程序 的法律，则是仲裁举行地国家的法律。在一个相当长的阶段，仲裁程序受仲裁地国仲裁 法支配，可以说是国际商事仲裁的普遍实践。然而，在现代国际商事仲裁实践中，由于 当事人选择仲裁地可能仅仅只是基于进行仲裁的方便而选择的， 而不是该案件和仲裁地 有什么紧密的联系；另一方面，国际商事交往的迅速发展往往使得一些国家的仲裁立法 相对滞后，从而无法适应新的商事实践。因此， “仲裁地”作为决定仲裁程序法适用的 连结因素，其作用已大大降低了。在五六十年代出现的涉及国家契约的仲裁实践中，由 于国家作为特殊主体同私人订立的投资契约，既不同于国际协议，也有别于一般私人契 约，在牵涉国家契约的国际商事仲裁案件中，常常会因为作为当事人一方的国家提出主 权豁免，而产生其是否受一国国内仲裁程序法支配的问题。 根据“沙特阿拉伯诉阿拉伯美国公司” ，和二十年后的“德士古海外石油公司和加 利福尼亚石油公司诉阿拉伯利比亚共和国政府”案子的实践，许多学者在国家主权豁免 问题上提出了仲裁摆脱仲裁地国法律的主张， “非国内化”理论初露端倪，但是“非内 国化”理论的倡导者们并不满足于将他们的理论仅用于国家主权豁免问题的范围。他们 认为这一理论应当适用于国际商事仲裁的所有领域， 而不论国家是否为仲裁的一方当事 人。 非内国仲裁作为一种理论学说，其代表人物是法国的波尔森（jan paulson） 。然而对 于非内国仲裁内涵的界定，不同学者有着不同看法。广义的非内国仲裁理论包括两方面 的含义：一是对于仲裁适用的程序法，主张仲裁庭不必使仲裁程序受任何国内仲裁程序 法支配。二是对于仲裁适用的实体法，主张仲裁庭基于当事人的选择，可适用国际法、 国际贸易法、国际贸易惯例或商事习惯法、一般法律原则、合同自身条款等来判定争议 的是非曲直；在当事人未作明示法律选择时，则主张适用国际上一般接受的或普遍的冲 突规则来确定适用的实体法。 甚至还有学者将非内国化仲裁的内涵细分成 4 种：其一是与地理上或领域上的仲裁所在地的程序规则相脱离；其二 论国际商事非内国仲裁 3 从国际私法的规则来看，对外国实体法的选择世界各国法律都允许，但对外国程序 法的选择一般是加以禁止的，即只能适用法院地的程序法。从国际商事仲裁的历史发展 和实践来看，允许争议当事各方选择他们愿意接受的解决争议的实体法律规则，如合同 法、 民法、 商人习惯法等来判断争议的是非曲直早已有之， 并非非内国仲裁理论的独创， 显然， “非当地化”并不是指作出裁决所依据的实体法的非当地化；那麽是不是第二种 观点所指的仲裁就是非内国仲裁呢？从目前学者对非内国理论的分析来看， 很多学者倾 向于依据仲裁所适用的程序法来判定某仲裁是否是非内国仲裁， 并将非内国化仲裁分为 两个构成要件。 一是关于仲裁进行程序的非内国化。这就要求一方面仲裁进行程序非 经当事人选择或是仲裁庭指定，不受仲裁所在地强行法的规制；另一方面要求排除地方 法院对于仲裁进行程序的司法监督和审查的功能，仅仅保持其支持和协助仲裁的功能。 二是关于仲裁裁决的非内国化。仲裁裁决一旦作出，就产生了全球性的效力。裁决作出 地法院以及裁决承认和执行地的法院均无权撤销该裁决， 它们的监督职能仅仅体现在违 反国际公共政策的情况下不予承认和执行， 只有符合上述两个要求的仲裁才是非内国化 的，才真正摆脱仲裁所在地程序法的规制。笔者认为，从目前非内国仲裁的实践来看， 这项标准并不全面，事实上，判定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是非内国仲裁裁决， 其决定权应在仲裁地国，其他国家只能根据纽约公约和仲裁地国法院的决定来认定 该项裁决的属性，而不管仲裁过程中到底依据了哪项法律，无论是程序法还是实体法。 仲裁裁决所依据的法律只是仲裁地国在判定该仲裁是否是非内国仲裁时予以考虑的因 素之一。 1.1.1 非内国仲裁的认定标准1.1.1 非内国仲裁的认定标准 由于各国社会、政治、经济、文化和法律各方面存在着差异，而国际商事仲裁又 往往涉及到外国当事人，所以各国出于本国利益及其各方面考虑，一般都将内国裁决与 外国裁决区别开，对内国和外国裁决的执行程序在法律上作出了不同的规定和要求。为 了解决各国在承认和执行外国仲裁裁决问题上存在的分歧，以保证仲裁裁决的有效性， 并迅速解决国际商事争议， 国际上先后缔结过三项有关承认和执行外国仲裁裁决的国际 是与任何明确的国内程序规则相脱离；其三是与地理上或领域上的仲裁所在地的实体法律相脱离；其四是与任何国 内法的实体法律相脱离。参见 olakunle o. olatawura:delocalized arbitration under the english arbitration act 1996: an evolution or a revolution or a revolution? int1l.（二）被申请人没有得到指定仲裁员或 者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的； （四）裁决的事项不属于仲裁协 议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁 定不予执行。 仲裁法的 70 条、第 71 条引述了民事诉讼法的规定，规定当事人或被申请 人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第 260 条第 1 款规定的情形之一的， 经人民 法院组成合议庭审查核实，裁定撤销或不予执行，但是对第 2 款公共利益保留则没有引 述。此外，在对涉外仲裁主要进行程序审查的基础上，最高人民法院于 1995 年 8 月 28 日发布了关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知 ，1995 年 10 月 4 日发布了 关于认真贯彻仲裁法依执行仲裁法裁决的通知 ， 1998 年 4 月 23 日发布 了关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知 。根据上述三个通知，最高人民 法院对人民法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案、 不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝 承认和执行外国仲裁裁决、撤销涉外仲裁裁决等问题建立报告制度。其核心内容是中级 人民法院在认定仲裁协议无效、 拒绝执行涉外裁决或外国裁决、 撤销涉外仲裁裁决之前， 须逐级上报至最高人民法院，在最高人民法院答复后才能作出相应的裁定。这一“报告 制度”使法院对涉外仲裁进行的程序审查也受到了严格的监控，相比于国内仲裁，涉外 仲裁所获得的待遇显然更高。 (3)对外国仲裁裁决的监督 从我国仲裁法的规定看，对外国仲裁裁决的监督问题并没有涉及，只是在民 事诉讼法第 269 条中规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认 和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申 请， 人民法院应当以中华人民共和国缔结或者参加的国际条约， 或者按照互惠原则办理。 河北大学硕士学位论文 36 对公约裁决的监督 由于我国已经是纽约公约的缔结国，对外国仲裁裁决的监督主要就是按照纽 约公约规定的拒绝承认与执行的理由来进行。实际上对外国仲裁裁决的监督采取的是 程序审查为主加有限的实体审查。 同时我国在加入公约时作出了互惠保留声明和商事 保留声明， 因此对属于这两类保留范围内的外国裁决我国将不按照纽约公约的规 定予以承认和执行。 对非公约裁决的监督 由于我国加入纽约公约时所作出的保留，在非缔约国领土内作出的仲裁裁决以 及非商事仲裁的裁决在我国无法获得公约裁决的待遇，对其如何进行监督，承认和执行 与否将按照我国与有关国家签订的双边条约或按照互惠原则办理。 4.1.2 我国仲裁监督制度中存在的问题 4.1.2 我国仲裁监督制度中存在的问题 随着仲裁法的颁行，我国仲裁监督体系已经初步形成，但是很不完善，尚存在 许多缺陷，主要表现在： (1)对仲裁协议的内容的要求过于严格和僵硬 仲裁法第 16 条第 2 款规定，仲裁协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意 思表示； （二）仲裁事项； （三）选定的仲裁委员会。第 18 条进一步规定，仲裁协议对 仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补 充协议的，仲裁协议无效。这一规定对当事人来讲过于严苛，仲裁条款往往是“午夜条 款” ，当事人是商人又不是法学家，他们在合同中写入一条仲裁条款就己经很难得了， 再要求当事人必须订明仲裁机构，恐脱离实际。 仲裁法虽然允许当事人事后进行补 充，但是实践中，争议发生后，当事人之间的对立大多比较严重，再寄希望于当事人对 仲裁机构协商做出明确的选择，不切实际。 即使可以变通处理，仲裁机构仍要花费大 量的时间和精力去处理这类仲裁协议的效力问题，从而造成仲裁程序的拖延，严重影响 仲裁效率。若我国商事仲裁立法能纳入比较完备的临时仲裁方式，则关于仲裁机构的选 择在仲裁协议中的地位就更显得无足轻重了，所以删除仲裁法第 16 条中关于仲裁 机构的规定是完全可行的，这样，尽量减少对仲裁协议有效性的限制，达到扩大商事仲 也有学者认为仅限于程序审查，但是从公约第 5 条第 2 款的规定看，仲裁事项和公共秩序的内容应属于实体审查的 内容。 互惠保留指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决；商事保留指只承认和执行属于契约和非契约性商事法律 关系争议作出的仲裁裁决。 赵健国际商事仲裁的司法监督 。法律出版社 2000 年第 1 版，第 63 条。 论国际商事非内国仲裁 37 裁的目的，也为商事仲裁的进一步发展提供了条件。 (2)对法院支持仲裁的内容缺乏规定 法院给予仲裁越来越多的支持协助是仲裁发展的大趋势，但从我们国家仲裁法 的规定来看，在这方面的规定明显不足。无论是协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭还 是协助仲裁庭进行证据保全和命令证人作证都缺乏足够的规定。 (3)否认临时仲裁 从仲裁发展的历史看，是先有临时仲裁再有机构仲裁的，仲裁发展至今日，临时仲 裁以办案快、费用低、形式灵活而在实践中颇受当事人尤其是小额案件当事人的欢迎。 但由于我国仲裁法不承认临时仲裁，这就使当事人希望在中国临时仲裁的愿望难以 实现； 另一方面也会使我国在履行 纽约公约 的义务时处于与其它国家不对等的地位， 对于临时仲裁庭作出的符合纽约公约的外国裁决，我国法院有义务承认和执行，而 其他国家法院则可以拒绝承认和执行在我国做出的临时仲裁裁决。 (4)缺乏公共政策的规定 如前文所述，公共政策是纽约公约中明确规定的可拒绝承认和执行外国仲裁裁 决的理由之一， 也是承认与执行外国仲裁裁决的国家可以拒绝执行外国仲裁裁决的最后 保障，但是在我国仲裁法中却对此内容不作规定，这显然不利于法院行使对外国仲 裁裁决进行监督的权力。 (5)对法院监督“分轨制”与“合轨制”以及“全面监督论”与“程序监督论”的 争论 针对我国仲裁法对国内仲裁和涉外仲裁的监督内容的不同，国内理论界合实践 部门对我国法院监督的模式一直有两种尖锐对立的意见，即“分轨制”与“合轨制”以 及“全面监督权”与“程序监督论”的争论。 仲裁法中的规定显然并不符合目前国 际仲裁的发展趋势，陈安教授在对 19 国仲裁立法的实证研究的基础上得出的结论应是 有说服力的， 但是应注意对仲裁进行实体内容的监督并不意味着法院可以恣意妄为， 这种实体监督应该严格限制在纽约公约第 5 条第 2 款所规定的内容范围内，以在最 大限度上维护“一裁终局”的制度。 陈安教授在考察了 19 个国家的仲裁监督机制后得出结论：综观当代世界各国仲裁立法的通行做法，不论是发达国 家还是发展中国家，都对其本国境内做出的内国仲裁裁决与涉外仲裁裁决实行“一视同仁”的监督，而不实行“内 外有别”的分流机制；都对两大类裁决实行程序运作上和实体内容上的双重监督，而不实行“只管程序运作、不管 实体内容”的单独监督。 河北大学硕士学位论文 38 我国仲裁法中存在的这些问题对我国仲裁事业的发展显然是有阻碍作用的，在 仲裁法的修订中做出相应的修改是不可回避的选择，从目前世界各国仲裁立法的情况 看，应借鉴联合国国际贸易法委员会在 1985 年 6 月通过的国际商事仲裁示范法的 规定对我国仲裁法进行修改，以使我国仲裁法适应仲裁发展的新趋势。 4.2 非内国仲裁理论对我国仲裁司法监督的影响 虽然对非内国仲裁理论一直存有争论，在实践中也存在有诸多问题，但我们不能 否定该理论中含有合理的成分，也不能无视该理论在实践中的应用，但因此就将非内国 仲裁夸大化，绝对化也是明显脱离实际的。对我国仲裁法的修订来说，既要看非内 国仲裁理论的影响，也应避免过分追求立法的所谓预见性和先进性。 4.2.1 对我国仲裁立法的影响 4.2.1 对我国仲裁立法的影响 一般而言，立法总是落后于实践的，非内国仲裁虽然目前并没有被国际社会普遍接 受，但其合理的成分终会被所有国家所接受，尤其是随着仲裁方式的发展，网上仲裁的 出现，传统的仲裁地法理论遇到了难以解决的问题仲裁地点的确定，而这一问题恰 好可以用非内国仲裁理论来解决。 当然也不能由此就断言国际商事仲裁领域已经出现了 “非国内化”的发展趋势，毕竟迄今为止，支持这一理论的国家仍是少数，现有的所谓 非内国仲裁案例也多局限于国家为仲裁一方当事人的 “跨国仲裁” 中。 所以从目前来看， 要使国际商事仲裁完全摆脱特定国家的国内仲裁程序法的支配， 而仅依据当事人的仲裁 协议进行仲裁，从法律上来说是不可能的。 对我国现行仲裁立法来说，对这一类仲裁 裁决如何处理缺乏明确的规定，法院在实践中遇到此类问题能否实行监督，如何监督， 也依据不足。这在客观上要求我们在仲裁法的修订中充分考虑这一问题，做出合理 可行的规定。学者宋连斌、黄进在中华人民共和国仲裁法 （建议修改稿）中所作的 规定从某种程度上反映了非内国仲裁的理论， 似是可行。但完全放弃对在我国进行但 依外国法作出的仲裁裁决的撤销权，似乎过于激进，既可能使当事人无法获得相应的救 济，也会导致我国法院对此类仲裁的监督权的丧失。因此应从立法上明确我国法院对此 类仲裁的监督权以便为法院行使撤销监督权提供明确的法律依据。 朱克鹏国际商事仲裁的法律适用法律出版社 1999 年第 1 版，第 109 页。 该建议稿第 2 条规定，仲裁地在中华人民共和国领域的仲裁，适用本法的规定，但当事人另有约定的除外。第 82 条规定，仲裁地不在中华人民共和国领域内或依据外国仲裁法作为的裁决，为外国裁决。外国裁决不得向中华人民 共和国法院申请撤销。见法学评论2003 年第 4 期，第 9198 页。这实际上等于放弃对在我国进行的但依外国 法做出的仲裁裁决的撤销监督权。 论国际商事非内国仲裁 39 4.2.2 对我国仲裁监督实践的影响 4.2.2 对我国仲裁监督实践的影响 民事诉讼法第 269 条中规定，国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民 法院承认和执行的， 应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民 法院申请，人民法院应当以之后人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原 则办理。这实际上产生了这样一个问题，外国仲裁机构在我国仲裁做出的裁决能否属于 这一条款中所称的外国裁决。自从我国 1994 年 11 月参加国际商会后，中国的公司企业 选择国际商会仲裁院仲裁或者适用 icc 仲裁规则进行仲裁的情况越来越多， 而国际商 会仲裁院在中国开庭审理国际商会仲裁院受理的案件也已出现。 另一方面，cietac 的仲裁规则也允许当事人选择其他规则进行仲裁，2000 年修订的仲裁规则第 7 条规定， 凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的， 均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁但当 事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。目前来看，实践中已经出现了这样的案 件，如台湾富源企业公司诉厦门维哥木业制造公司一案中，仲裁条款规定发生争议由双 方友好协商解决或交付国际商会仲裁。 由此引发的问题是，对这样一些仲裁案件，我 国法院如何进行监督？是作为国内仲裁裁决对待还是外国仲裁裁决对待， 还是作为涉外 仲裁裁决抑或是作为非内国仲裁裁决对待？ 从我国现行仲裁法的规定看， 仲裁法是排斥这类仲裁的， 仲裁法第 65 条规定，涉外经济贸易、运输、和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有 规定的，适用本法其他有关规定。这实际上从立法上排斥了当事人对仲裁依据的法律和 规则的选择，那是否意味着只要出现这样的案例法院就判定仲裁协议违反仲裁法 、 仲裁协议无效，从立法上看，这当然没有什么不对，但从维护争议当事各方的利益、尊 重其意思自治的角度，这样做显然与当事人的意思表示是不一致的，也不利于我国仲裁 制度的发展。因此，在仲裁条款没有重大缺陷的情况下，法院采取“有利于有效”的解 释政策，是值得欢迎的。 司法实践中这样的做法也得到了法院的认可，如上述台湾富 源企业公司诉厦门维哥木业制造公司一案中， 厦门市中级人民法院就裁定认可了仲裁条 款的效力。象这一类的仲裁，符合非内国仲裁的客观条件，但我国是不接受非内国仲裁 wang sheng chang resolving disputes through arbitration in mainland china(first ed.2003)p.52,law press. 1999 年 2 月国际商事仲裁院受理的一件一方当事人为中国公司的仲裁案的独任仲裁员 michasl kerr 爵士，借用 cietac 开庭是在北京审理案件。见仲裁与法律1999 年第 1 期。 最高人民法院应用法学研究所所编人民法院案例选第二卷，人民法院出版社 1997 年版。转引自王生长国际 商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁 仲裁与法律2003 年第 6 期，第 31 页。 王长生国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁 仲裁与法律2003 年第 6 期第 31 页。 河北大学硕士学位论文 40 理论、不认可非内国仲裁的，因此，在认可这类仲裁的有效性的基础上对其实施有效的 监督应是正确的选择。也就是说将其认定为涉外裁决更合适一些。当然这样做毕竟是与 现行法律相抵触的，最佳的解决途径只能是尽快对仲裁法进行修订，做出明确的规定。 由上分析， “对于非内国化仲裁的合理内容，我们应适当的吸收借鉴。一方面，对 于在我国境内进行的国际商事仲裁， 如果当事人选择适用外国法或外国仲裁机构的仲裁 规则，只要不违反我国的社会公共秩序，当事人的意思就应得到充分的尊重，允许当事 人就仲裁应当适用的法律做出选择，尊重当事人的选择并承认与执行此项选择的效力。 此外，在我国境内作出的仲裁裁决，无论其适用什么样的程序法，由什么样的仲裁机构 对其实施管理，包括在我国境内进行的临时仲裁，均应接受我国法院的监督。 ” 另一方 面，在遇到仲裁地法院撤销某项国际商事仲裁裁决，只要其撤销的理由在我国仲裁法并 不存在，且该裁决涉及我国当事人合法权益的情况下，我国法院则应借鉴美国、法国的 做法，考虑承认和执行此项被外国法院撤销了的裁决。 赵秀文论非内国仲裁 国际经济法论丛第 6 卷，法律出版社第 565 页。 论国际商事非内国仲裁 41 结 论 作为一种理论，非内国仲裁并非尽善尽美，但我们不能否认其中的合理成分，重要 的是如何克服或避免非内国仲裁理论的不足，而不是对其一概地加以否定。不承认国际 商事仲裁的“非内国化”倾向显然是不符合国际商事仲裁立法与实践的现实状况的，而 坚持完全绝对的“非内国化”也是脱离实际的。实际上各国的仲裁立法和各种公约一方 面使国际商事仲裁朝着更自由化的方向发展，一方面又通过修改仲裁法避免使“非内国 化”裁决面临实践中的各种困难，因此只要将非内国仲裁控制在一个合理的限度内，它 就能够发挥其积极效应，促进国际商事仲裁健康地发展。本文主要从非内国仲裁概念的 界定，理论依据和各国立法与司法实践作了一些分析。但是鉴于目前各国的非内国仲裁 实践还非常有限，这一理论最终能否被普遍承认还有待于时间的检验。归纳起来，本人 对非内国仲裁主要有以下几点看法： 1 非内国仲裁理论建立在对传统所在地理论的反驳上，是对传统国际商事仲裁理 论的继承和发展。它在继承传统仲裁理论中尊重当事人意思自治，重视仲裁契约性特点 的同时， 顺应国际商事仲裁发展需要， 力图摈弃传统所在地理论对国际商事仲裁的束缚， 为国际商事仲裁开拓了新的发展空间。 2 对于非内国仲裁概念的界定，既不是指作出裁决所依据的实体法的非当地化， 也不能仅仅依据仲裁所适用的程序法来判定某仲裁是否是非内国仲裁， 这两项标准并不 全面，事实上，判定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是非内国仲裁裁决，其决定权应在 仲裁地国，其他国家只能根据纽约公约和仲裁地国法院的决定来认定该项裁决的属 性，而不管仲裁过程中到底依据了哪项法律，无论是程序法还是实体法。仲裁裁决所依 据的法律只是仲裁地国在判定该仲裁是否是非内国仲裁时予以考虑的因素之一。 3 非内国仲裁并不意味排除了任何国内管辖。任何一种权利都不可能凭空产生， 当事人选择适用于仲裁的法律的权利也不是凭空产生的， 而是某一特定国家的法律赋予 的。 作为国家主权构成一部分的司法管辖权也不可能对在本国进行的仲裁不施加任何法 律控制。因此尽管非内国仲裁理论在某种程度上已经得到一些国家的立法和实践的支 持，但并不能认为依该理论产生的仲裁裁决就成为存在于真空中的事物而不受任何制 约，企图使一项国际仲裁脱离特定国家的法律的制约而不依从任何国内法律体系的支 配，这显然是不现实的。一项非内国仲裁的裁决，如果败诉方不主动履行裁决，胜诉方 河北大学硕士学位论文 42 就必须向有关国家的有管辖权的法院提出强制执行的申请， 而有关国家的法院也不可能 自动执行该裁决，进行相应的司法审查是不可避免的；而在仲裁程序进行过程中，如果 当事人对仲裁协议的有效性、仲裁庭的组成、仲裁员的违法行为等提出异议，也必须向 仲裁地国的法院寻求支持，随着世界范围内支持仲裁政策日益广为接受，这种支持占据 法院与仲裁关系的主导方面。 所以， 对根据非内国仲裁理论进行的仲裁的监督是必然的， 所以认为非内国仲裁就是取消所有国家对仲裁的监督显然是对该理论的误解。 4 非内国仲裁并没有摆脱国际商事仲裁的实质， 因此对其监督的范围也是一样的， 对仲裁的监督主要表现为适度的监督并以支持仲裁为主要方式。 只不过按照该理论的主 张，仲裁地国不对裁决行使撤销监督权，使得对它的监督更多的由承认与执行裁决的国 家来进行。 5 非内国仲裁理论否定仲裁地国的监督，认为只有裁决的承认与执行地国才能对 其进行监督，并且这种监督仅限于承认与执行或者不承认不执行仲裁裁决。对执行地国 法院来说，承认与执行外国仲裁裁决的国际法依据就是纽约公约 ，而该公约能否适 用于非内国仲裁目前尚没有统一的结论。因此，对于承认与执行地国而言，除了依据本 国仲裁法的明确规定，对非内国仲裁裁决承认与否，公共政策就是最后的“安全阀” 。 6 虽然对非内国仲裁理论一直存有争论，在实践中也存在有诸多问题，但我们不 能否定该理论中含有合理的成分，也不能无视该理论在实践中的应用，但因此就将非内 国仲裁夸大化，绝对化也是明显脱离实际的。对我国仲裁法的修订来说，既要看非 内国仲裁理论的影响，也应避免过分追求立法的所谓预见性和先进性。 论国际商事非内国仲裁 43 参考文献. 1 theodore c. theofrastous. international commercial arbitration in europe: subidiarity and supremacy in light of the de-localization debate.case western reserve journal of international lawj.1999,vol.31:p.455. 2 redfren a lan.hunter martin law and practice of international commercial arbitrationm.lodon:sweet &maxwell,1986.55-130. 3 rene david.arbitration in international tradem.klver law and taxation publishers,1985.p364. 4 朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用m.北京：法律出版社，1999。111112。 5 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践m.第二版.北京：法律出版社,2000. 6 赵秀文.论国际商事仲裁裁决的国籍及其撤销的理论与实践.法制与社会发展 j.2002,1:62. 7 宋航.国际商事仲裁裁决的承认与执行m.北京：法律出版社,2000. 8 istvan szaszy. international civil procedure:a comparative studym. 1967. 9 宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究m.北京：法律出版社,2000. 10rem