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论我国的缓刑制度 摘要 缓刑作为一种刑事法律制度，在刑事法领域占有相当重要的地位，体现了刑 罚社会化、个别化、人道化的原则，符合刑罚发展的基本趋势，已经成为世界各 国普遍采用的一种刑罚制度。缓刑具有避免短期自由刑的弊端，有利于犯罪人回 归社会和节约社会经济成本等多项有点，在一般预防和特殊预防上有很好的效 果。我国的缓刑制度经过几十年理论与实践的发展，已经较为成熟。在实践中， 本着教育刑思想进行设计的缓刑制度在针对犯罪人复归社会、消除再犯可能的领 域有着传统自由刑不可比拟的优势。现阶段，世界大多数国家不仅把缓刑制度制 度化，而且还相应的针对缓刑的适用条件、执行制度、考查内容以及适用后果等 等诸多内容加以法律上的细化，使得缓刑制度的可操作性进一步增强。面对世界 各国缓刑制度的发展，我国虽然一直都有缓刑的相关规定，但是与刑法相对发达 的国家相比，我国缓刑制度在设计上比较粗糙，相关的执行、考察等制度相对简 单，且在现实的执行过程中又受到实践中种种因素的影响，从而使得缓刑制度功 能的发挥大打折扣，甚至在某些情况下发生制度失灵的危险。 论文以缓刑制度的一般理论为出发点，通过对缓刑的概念、适用情况及适用 原理的分析，指出缓刑制度目前存在的不足。如缓刑裁量程序不健全、社区纠正 统一立法的必须性、缓刑适用受制于重刑主义观念。 然后考察其他国家和地区成熟的缓刑制度理论及适用现状，结合我国现在刑 罚基本理论原理，通过适当的比较，针对不足提出了建设性的意见，如探索建立 定罪量刑分开的缓刑裁量程序；社区纠正专门立法的建议，应明确司法所与公安 机关的分工职责、增加缓刑负担、不断完善与时俱进的监管制度；缓行禁止令的 正确认识与准确适用；缓起诉的缓刑及缓宣告缓刑的引入。 关键词：缓刑制度；裁量程序；社区纠正：缓刑类型 o ns y s t e mo fp r o b a tio ns u s p e n sio n ino u rc o u n t r y a b s t r a c t p r o b a t i o n a r ys u s p e n s i o n ，a sac r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，o c c u p i e sa v e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w ，r e f l e c t st h er u l e s o fs o c i a l i z a t i o n ，i n d i v i d u a l i z a t i o na n dh u m a n i t y ，a n di nl i n ew i t ht h e b a s i cd e v e l o p i n gt r e n do fp e n a l t i e s ，a n di th a sb e c o m eaw i d e l ya d o p t e d s y s t e mo fp e n a l t ya r o u n dt h ew o r d p r o b a t i o nh a sm a n ya d v a n t a g e s ，w h i c h c a na v o i df a u l t so fs h o r ti m p r i s o n m e n t ，b e n e f i t t ot h ec r i m i n a l s r e t u r n i n gs o c i e t ya n ds a v ec o s to fs o c i e t y p r o b a t i o nh a sag o o de f f e c t o nt h ec o m m o na n t i c r i m ea n ds p e c i a l a n t i c r i m e a f t e rd e c a d e s o f d e v e l o p m e n ti nt h e o r ya n dp r a c t i c e ，c h i n a sp r o b a t i o n a r ys u s p e n s i o n s v s t e mh a sb e e nm o r em a t u r e i np r a c t i c e ，t h ep r o b a t i o ns y s t e mw h i c hh a s f o l l o w e dt h ee d u c a t i o n a lp e n a l t yi d e a lh a sh u g ea d v a n t a g e sa g a i n s to t h e r f o r m so fp e n a l t ys y s t e m st or e c o m m i t c r i m i n a l st or e t u r nt os o c i e t y i n c u r r e n tp h a s e ，m o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l dh a v en o to n l yl e g a l i z e dt h e d r o b a t i o ns y s t e mb u ta l s oi t e m i z e dm a n yp o l i c i e sr e g a r d i n gt h ea p p l i c a b l e c o n d i t i o n s ，e n f o r c e m e n tr e g u l a t i o n s ， i n s p e c t i o nc o n t e n ta n da p p l i c a b l e c o n s e q u e n c e so ft h ep r o b a t i o ns y s t e m w h i c hf u r t h e ri n c r e a s et h eo p e r a b l e c a p a b i l i t yo fp r o b a t i o ns y s t e m c o m p a r e dw i t h t h ep r o b a t i o ns y s t e mo f o t h e rc o u n t r i e s ，t h ep o l i c i e sd e s i g n i sr e l a t i v e l y r o u g ha n d t h e e n f o r c e m e n ta n di n s p e c t i o nr e g u l a t i o n sa r er e l a t i v e l ys i m p l e ri n c h i n a i na d d i t i o n ，m a n yf a c t o r sa f f e c ts u c hap r o b a t i o ne n f o r c e m e n ti nr e a l i t y w h i c hf u t h e rl i m i t st h er o l eo fp r o b a t i o ns y s t e m t h i st h e s i st a k e s t h eg e n e r a lt h e o r yo ft h es y s t e mo fs u s p e n s i o na s as t a r t i n gp o i n t ，a n di ti n t r o d u c e st h ec o n c e p to fp r o b a t i o n 、t h ep r a c t i c a l a p p l i c a t i o no fp r o b a t i o na n da p p l i c a lt h e o r ya n a l y s i so fp r o b a t i o n ，t h e n i td o i n t so u tt h es h o r t c o m i n g so f t h ep r o b a t i o na tp r e s e n t s u c ha s p r o b a t i o ns e n t e n c ep r o c e d u r e i s i m p e r f e c t ，t h ec o m m u n i t yc o r r e c t i o n l e g i s l a t i o nm u s tb ec o n s i d e r e d ，t h ea p a l i c a t i o no fp r o b a t i o ni sl i m i t e d b yt h et r a d i t i o n a l i d e a s t h i st h e s i se x a m i n e st h em a t u r es y s t e mo fs u s p e n s i o no fs e n t e n c ea n d a p p l i c a t i o no ft h et h e o r yo fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，t h e ni ta n a l y z e s t h ec u r r e n tb a s i ct h e o r yo fp u n i s h m e n tp r i n c i p l e i tp u t s f o r w o r d c o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n sb ya p p r o p r i a t ec o m p a r i s o n ，s u c ha se x p l o r i n gt o e s t a b l i s hc o n v i c t i o ns e p a r a t ep r o b a t i o nd i s c r e t i o np r o g r a m ；c o m u n i t y c o r r e c t i o no fs p e c i f i cl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n s ，t om a k ec l e a rt h ef u c t i o n b e t w e e ns i f a s u oa n dt h ep u b li cs e c u r i t yo r g a n ，t oi n c r e a s et h eb u r d e no f t h ep r o b a t i o n ，a n dt oi m p r o v et h es u p e r v i s i o ns y s t e mc o n s t a n t l y ，t h e c o r r e c tu n d e r s t a n d i n ga n da p p li c a t i o no fs u s p e n d e db a n ；t h ei n t r o d u c t i o n o f s l o wp r o s e c u t i o no fs u s p e n s i o no f s e n t e n c ea n d s l o wd e c l a r e d o f p r o b a t i o n k e yw o r d s ：p r o b a t i o ns u s p e n s i o n ；d i s c r e t i o np r o g r a m ：c o m n h j n i t y c o r r e c tio n ：s u s p e n d e ds e n t e n c et y p e 论我国的缓刑制度 引言 随着刑事处罚人性化、社会化的趋势增强，缓刑作为附条件地不执行原判刑 罚的一种行刑方式，越来越受到各国的重视。我国的缓刑制度也一直处于完善进 程中，在2 0 1 1 年5 月1 日正式施行的刑法修正案( 八) 中，第十一条至第十 五条都是对缓刑内容做出的新的完善性规定。这足以显示缓刑制度的改进已经从 理论研究深入到了法律制度完善的司法实践中。制度的完善总是循序渐进的，处 于这一过程中的缓刑制度也有许多有待改进的地方。本论文以缓刑制度的一般理 论为出发点，通过对缓刑的概念、适用情况及适用原理的分析，指出缓刑制度目 前存在的不足。然后考察其他国家和地区成熟的缓刑制度理论及适用现状，结合 我国现在刑罚基本理论原理，通过适当的比较，针对不足提出了建设性的意见， 如探索建立定罪量刑分开的缓刑裁量程序；社区纠正专门立法的建议；缓行禁止 令的正确认识与准确适用等。 一、缓刑制度概述 ( 一) 缓刑的概念 1 缓刑的概念及法律性质 虽然学界对缓刑法律性质的看法各衷一是，但是对缓刑的概念却很少存有争 议。缓刑，是指被判处一定刑罚的犯罪分子如果具备了相关的法定条件，法院宣 判其在一定期限内附条件地不执行原判刑罚的一种制度。缓刑的特点在于，对于 已经被判处的刑罚宣告暂不予以执行，规定一定的缓刑考验期，在相应的时间内 保留着执行的可能性。可见，缓刑的实质在于附条件地不执行原判刑罚。缓刑不 是免除了犯罪人的刑事责任，而是对被宣告缓刑的犯罪分子不实行关押，留在社 会上进行监督改造，如果违反了刑法所规定的条件，那么原判的刑罚仍然要执行。 经中华人民共和国刑法修正案( 八) 修正后的我国刑法中所规定的缓刑， 是指人民法院在案件审理中，若发现特定案件犯罪分子满足法律规定的五个条 件，就可以于宣判刑罚的同时宣告缓刑，暂时不予执行对其所判刑罚，并规定一 1 论我国的缓刑制度 定的考验期。这五个条件为：一犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二 犯罪情节较轻；三有悔罪表现；四没有再犯罪的危险；五是宣告缓刑对所居住的 社区没有重大的不良影响。在缓刑考验期限内，对缓刑犯实行社区纠正，如果在 此期限内未发现其有漏罪或新罪，并且缓刑犯认真遵守法律、行政法规或者国务 院公安部门有关缓刑监督管理规定，原判刑罚就不再执行。 相比于对缓刑概念的一致认同，在对缓刑的法律性质的认定上学界却有不同 的观点。第一种是学界比较认同的通说，即缓刑的刑罚裁量说，认为缓刑实质上 是一种刑罚裁量活动。缓刑判决的作出是在刑罚宣告的同时，更确切地说，缓刑 是决定如何裁量刑罚的一种活动，缓刑的认定与刑罚的作出同是在确定犯罪嫌疑 人有罪后的量刑活动中；第二种是与通说相对而生的刑罚执行说。这一理论从时 间上将缓刑认定置于刑罚决定作出之后，即缓刑认定在刑罚决定已经作出后，它 是在量刑活动完结后对刑罚执行方式的确定活动，已当然地进入到了刑罚执行的 范畴。相对于上述两种对立的理论观点，第三种学说则是中庸地兼容两者的刑罚 裁量兼执行说。这一学说承认事物多面性的基础上，认为选择的视角不同，看到 的结论便也不同。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑属于一种量刑制度； 从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。1 如果说前三种学说作为 传统理论的代表的话，第四种学说的出现则充分展示了时代前进的步伐，这就是 刑种说。区别于刑罚裁量与刑罚执行的附属性，它将缓刑视为一种独立的刑罚种 类。以我国的刑罚种类来说，即是将缓刑看做是与管制、拘役、有期徒刑等刑罚 种类相并列的刑罚适用方式，可以独立适用。它企图通过使缓刑带上报应的色彩， 以达到使缓刑更具有存在的正当性之目的。但是笔者认为这种努力是徒劳的，只 要缓刑以不对犯罪人实际执行刑罚为内容，它就没有理由成为一种独立的刑罚方 法。原因在于，缓刑本来就是为了使某种刑事制裁方法暂缓执行而设立的，如果 缓刑本身就是一种刑罚方法，就意味着犯罪人随时面临着因一件事情而受到两次 处罚的结局。 2 缓刑的分类 各国基于自己的历史背景、文化传统沿承的不同，相应的法律规定也各不相 1 1 1 张明楷刑法学( 上) m 北京：法律出版社，1 9 9 7 4 6 8 2 论我国的缓刑制度 同，缓刑制度亦是如此。不同缓刑制度代表了不同的文化价值，也会带来不一样 的社会效果，分析缓刑类型有助于在纷繁的种类中比较优劣，从而在我国的制度 建设中取长补短，为缓刑制度的完善提供重要的理论基础。 对于缓刑的具体分类，选择标准不同相应得出的缓刑具体类型也就各异。第 一种分类是基于缓刑作为一种附属于主刑的行刑方式，以它所依附的主刑的不同 为标准所做的分类。它可以分为自由刑缓刑、罚金刑缓刑及附加刑缓刑；第二种 分类是以适用缓刑带来的不同的法律后果为标准，将缓刑分为原判决无效的缓刑 和原判刑罚不再执行的缓刑；第三种分类是以缓刑所缓之内容为标准，将缓刑分 为缓宣告的缓刑、缓执行的缓刑及不执行余刑的缓刑；第四种分类则以在缓刑考 验期间犯罪人所需履行的义务为标准，将缓刑分为普通缓刑、完成一定量公益劳 动的缓刑和附一定缓刑考验期的缓刑。由此可见，我国的缓刑是属于一种附缓刑 考验期的以不再执行原判刑罚为原则的附于自由刑之上的缓执行缓刑。在所有的 分类中，大多数国家所采用的是以缓刑所缓之内容为标准的分类，下面简单作以 介绍。 缓宣告的缓刑，顾名思义就是暂缓作出有罪认定，它是由英美两国首先创制 的，它还被称为刑罚缓宣告主义或者刑罚宣告犹豫主义。从司法程序的进度上它 又可以细分暂缓宣告其罪的缓刑和暂缓宣告其刑的缓刑。第一种是还未确定犯罪 人确有其罪或者确定其有罪但还未予以宣告时，暂缓一定的司法程序而施以缓 刑；第二种是已经宣告犯罪人犯罪之事实，但还未量定其刑罚或已经判定其刑但 还未予宣告之时对其施以的缓刑。 与缓宣告缓刑相对应，缓执行的缓刑是在犯罪人所犯之罪及所判之刑均已宣 告之后未执行刑罚之前所实施的缓刑。根据缓执行缓刑的法律后果，可以将这类 缓刑制度分为两种：一种是使原罪刑宣告丧失效力的缓执行缓刑：另一种是保留 犯罪记录的缓执行缓刑。1 第一种缓刑制度下，犯罪人被施以缓刑后不保留此犯 罪记录，他和未犯罪之人一样；第二种则仅仅是免除了犯罪人的刑罚之苦，并没 有完全抹除他的刑事犯罪记录，在自己的相关履历档案中他将是曾经犯过罪的 人。对比两者，很明显第一种缓刑更有利于激发犯罪人争取缓刑的信念，也更有 利于犯罪人的社会改造，从而实现刑法的目的。这种缓刑制度因为首创于法国和 【1 埏秉志刑法论丛( 第七卷) m 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 8 8 3 论我国的缓刑制度 比利时而又被称为“法比制 。我国刑法第4 4 9 条规定的战时缓刑制度就很接近 这种缓刑，只是我国的战时缓刑在使用条件上较为狭窄，只是适用于战时被宣告 缓刑的犯罪军人，并且要求必须有立功表现。 缓执行余刑的缓刑则是在罪刑均已宣告并进入执行程序尚未完结之时，暂缓 其刑罚的继续执行，而对犯罪人施以一定考验代替原来剩余的刑罚。 ( 二) 缓刑制度的起源 对于现代意义上的缓刑制度究竟起源于何处的问题，理论界虽然有过不同 看法，但是现在的观点比较一致。英美法系的缓刑制度是在其司法实践过程逐渐 成形的，而且要早于大陆法系国家。其原因是明显的，奉行判例法的英美法系往 往是司法实践上的先驱，自然先于实行法典化的大陆法系国家。 1 英美法系国家缓刑制度渊源 英美法系国家的缓刑制度渊源其实是其各国早期的缓刑实践，这些缓刑司法 实践虽与现代意义上的缓刑有所不同，但是作为缓刑制度的先声，了然它们可以 真正理解缓刑的历史。早期的缓刑实践有以下三种：首先是教士恩赦。它最初形 式是适用于被判处死罪的教士，可以免受世俗法院审判而选择由教会法庭审判， 这是对他们的一种保护，因为教会法庭是不判处死刑的。后来这项属于神职人员 的特权渐渐的扩展开来，只要能朗读圣经中诗篇第5 2 首以“宽恕我开头 诗歌的人均可享有这种特权。其次是司法程序的暂缓。包括判决的暂缓和判决执 行的暂缓。暂缓判决是保护法官自由裁量的体现，如果他因了解犯罪人品性或者 认为证据可疑而对陪审团最后裁决不满，可以暂时推迟判决。判决执行的暂缓也 是法官的处置权，主要是针对被判处死刑的罪犯。这其实就是现在的暂缓刑罚的 缓刑。三是具结释放。是指在案件审理前，罪犯以保证或具结的形式来保证自己 在一段时期内不做违法事情来获取自由，如果他违反保证则法院将采取强制措 施。 前述都是缓刑制度的萌芽，真正的缓刑制度产生在1 9 世纪中后期。1 8 4 1 年， 美国人约翰奥古斯塔斯开始了美国的缓刑实践，1 8 7 0 年世界上第一个缓刑法 在美国波士顿通过；1 8 4 2 年英国开始执行暂于宣告的缓刑。 4 论我国的缓刑制度 2 大陆法系国家缓刑制度渊源 大陆法系国家第一个建立其缓刑制度的国家是比利时。早期，大陆法系国家 在报应刑思想及刑事古典学派的影响下一直奉行罪刑法定原则，没有缓刑适用的 空间。后来，随着社会犯罪问题的严重、犯罪率的升高。更多的学者开始接受刑 事社会学派的教育刑理论及刑罚的个别化、社会化。与此相合的缓刑制度应运而 生。当然，大陆法系缓刑的适用也受到了英美法系国家缓刑的影响。法国的布伦 格是第一个推行缓刑制定缓刑草案的人，但是却失败了。但是他起草的法案却被 比利时人作为蓝本于1 8 8 8 年制定通过了。在法国缓刑法案几经曲折终于1 8 9 1 年通过。与英美法系缓刑之初主要为缓宣告缓刑不同的是，大陆法系国家早期的 缓刑多为缓执行的缓刑。 3 我国缓刑制度渊源 我国北魏时期的存留养亲制度及唐朝权留养亲制度被有些学者认为是我国缓 刑制度的早期渊源。这种看法实为不妥。两制度均是对于犯死罪的罪犯，如果家 中有父母、子孙无其他人能养，则命其完成孝养之道再处以刑罚。这样的制度与 现代意义上的缓刑相差甚远。其实，国外的缓刑制度是在资本主义时期产生的， 而我国这段时期的缺乏也造成了我们没有本土的缓刑制度。现代我国的缓刑制度 是法律移植过来的。清朝末期，为了维护风雨飘渺的统治政权，朝廷命令沈家本 伍廷芳修律，参考各国的刑法制定新律。他们于1 9 1 0 年制定公布了大清新刑 律其中便引入了现代缓刑制度。后来的法律就沿用了下来，并经过历次修改日 趋完善与本土化。 建国后的缓刑更是进步迅速，经过了1 9 7 9 年刑法的确立和1 9 9 7 年刑 法的修改及现在刑法修正案( 八) 的修正。 缓刑制度的适用情况 ( 一) 缓刑制度的国外适用现状 近年来，缓刑作为许多国家刑事司法制度的重要内容，得到了普遍的适用及 论我国的缓刑制度 完善。英国、加拿大、澳大利亚等国家利用缓刑来控制犯罪人重新犯罪，美国成 立了专门的缓刑组织，将缓刑作为其纠正体系的重要部分；在大陆法系国家，缓 刑工作也日渐完善，成立了专门的缓刑机构，并逐渐探索对高危犯罪人适用缓刑。 1 国外缓刑适用条件规定 虽然不论大陆法系国家、英美法系国家均有了成熟的缓刑制度，但是由于各 国国情不同，缓刑制度形成的背景及过程相异，造成了各国在适用缓刑时规定了 不同条件。现在整体的基础上选择代表性的国家做以陈述。 美国由于自身体制的原因，缓刑制度在存在的不同的司法区中有着不同的规 定，而且司法实践中法官的自由裁量权很大。但总体上来说美国的缓刑适用于不 是很严重的犯罪，包括非初犯者。同一法系的英国则规定了对于法律认定为严重 刑事犯罪的犯罪人不适用缓刑。 法国则规定，对于被判处五年以下自由刑及罚金刑的犯罪人可以适用缓刑。 各国针对自己的国情对缓刑适用刑种、刑期各不相同，德国刑法典规定的条件相 对法国范围更小，只能是被判处一年以下自由刑的犯罪分子才能适用缓刑。还有 国家规定缓刑适用的条件为必须履行一定的义务，如必须从事一定的公益事务。 意大利刑法典就规定了缓刑适用的条件为犯罪人需要赔偿受害人损失或者排除 危害现状及结果。 2 国外缓刑裁判程序 基于我国刑事诉讼程序的改革是由纠问式转向英美法系国家的对抗式，可见 我国刑事裁判程序也是受英美法影响较大的，那么研究英美两国的缓刑裁判程序 对我国缓刑制度的研究有重要的意义。 英美两国均规定了定罪与量刑分开的刑事裁判程序，这样的程序显然也适用 于缓刑裁量程序。将定罪与量刑分开，通过在确定有罪后加入一定程序，使量刑 程序延伸并独立出来，而且使量刑准备工作更加充分。具体而言，两国虽然就定 罪、量刑程序独立开来有相同之处，但不同的文化土壤下，制度详情却不尽相同。 相较于美国各辖区的不同规定而言，英国量刑程序较为简单。在英国，量刑 程序主要分为三个阶段：首先，由检察官对犯罪事实，特别是将对量刑有重要意 6 论我国的缓刑制度 义的犯罪情节进行列举概述，必要时还需对犯罪人的性格和履历提出证据；其次， 量刑法官概括检察官提交的材料，制定有关犯罪人犯罪情节和特点的报告，被称 为量刑前报告；最后，辩护方有权向法官提交任何能够减轻犯罪人刑罚或对其有 利的材料。美国各辖区虽然对量刑的规定不一，但与英国在缓刑裁量上的最大区 别就是美国的缓刑官制度。在量刑前，缓刑官将其对犯罪人的调查报告提交给辩 护方及检察官，缓刑官还可组织控辩双方对报告中的反对意见进行讨论，法官据 此做量刑报告，并在此允许控辩双方就此发表意见。可见美国在缓刑裁量程序中， 先后两次给予控辩方表达意见的机会，这种反复辩驳的考量行为使得缓刑适用更 加深入人心。 3 国外缓刑保护观察制度 对于缓刑考验制度，我国刑法引进了社区矫正，但是社区矫正尚未有专门法 律规定，仅通过一些部门下发的暂行性规定、通过及各地方的相关政策规定来构 建我国缓刑考验制度，未免显得十分单薄，所以，社区矫正的专门立法势在必行。 目前，国外有许多比较成熟的缓刑考验制度，比较有代表性的即为缓刑保护观察 制度。保护观察制度在西方国家广为适用，鉴于保护观察制度所取得的良好社会 效果，国际刑法会议和国际性监狱会议多次推荐该制度的相关内容。 保护观察制度与社区矫正有许多相同之处，其内容是对于社会危害性较小的 犯罪分子，不将其投入监狱处所而是命其遵守一定事项并在观护人的帮助指导 下，改善其犯罪心理保护其日常生活顺利进行的一项保安处分制度。这一制度起 源于美国对少年犯的保护观察，后来英国的缓刑法也将这一制度纳入法律规定。 现在这一制度已经被许多国家广泛采用，但适用范围却不仅仅是少年犯，更多的 是作为一项对缓刑犯、假释犯的考验制度。保护观察制度的内容虽然各国有不同 规定，但总结起来有两种类型：一种是仅从缓刑犯义务的角度，规定了缓刑犯在 保护观察期间所应遵守的规定；另一种不仅仅规定了缓刑犯的义务，还赋予了他 们在缓刑考验期间获得帮助、指导的权利。值得一提的是保护观察制度设立伊始， 从事保护观察的多为社会志愿者，后来随着缓刑运用的扩大，对承担保护观察的 人员专业素质就有了更高的要求。各国法律开始对保护观察制度主体做出了专门 规定，如法国的缓刑考验监督委员会，它由专门的缓刑考验监督人员和监督代表 论我国的缓刑制度 及志愿人员组成；英国有专门的缓刑监督官，该机构并不是一专门行政机构亦不 是实在的民间团体，而是介于两者之间的非政府组织。其他国家缓刑考验主体各 有不同，但无外乎行政机构、专门机构、社会团体或三者之结合形式。 ( 二) 我国缓刑制度适用情况 我国现代意义上的缓刑制度从1 9 7 9 年刑法诞生至今已经三十多年了。 虽然我们的缓刑制度与一些国家较成熟的缓刑制度相比还有差距，但是经过历次 改进，可以看出我国缓刑制度正处于一个不断探索、不断进步的阶段。下面从三 方面看我国缓刑适用情况的变迁。 1 缓刑适用条件的历次修改 我国1 9 7 9 年刑法和1 9 9 7 年刑法对缓刑的适用条件只进行了比较粗 线条、笼统的规定：对于被处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分 子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 2 0 1 1 年2 月2 5 日通过的刑法修正案( 八) 则将缓刑适用的条件细化列 举了出来，并将其分为可以宣告缓刑和应当宣告缓刑两种类型。具体地来说，在 被判处拘役或三年以下有期徒刑的前提下，可以宣告缓刑的条件是：犯罪情节较 轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险和对所居住社区没有重大不良影响；应当宣 告缓刑的条件即在满足上述四项之外，还应满足：不满十八周岁或怀孕妇女或犯 罪时已满七十五周岁。 此外，缓刑适用的排除性规定也有一个变化的过程：1 9 7 9 年刑法规定 了对反革命犯和累犯不适用缓刑，1 9 9 6 年6 月2 6 日最高人民法院关于对贪污、 受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定中还规定了不适用缓刑 的6 种情形；1 9 9 7 年刑法规定了对累犯不适用缓刑；2 0 1 1 年通过的刑法 修正案( 八) 则规定了对累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。 2 我国的缓刑裁量程序 我国的缓刑裁量程序与其他刑罚裁量程序是一样的。实践中，缓刑的作出通 常要经过法院内部的一种汇报机制：在缓刑裁判做出之前，有主审法官向庭长、 8 论我国的缓刑制度 院长甚至是审判委员会汇报，通过之后才能做出判决。这种制度不可否认地能有 效监督缓刑适用，提高缓刑适用质量。但是这种制度也将缓刑裁判程序置于一种 不透明的环境之下，为司法腐败的成长提供了机会。 随着立法技术的进步，这种汇报制度会渐渐被科学、透明的缓刑裁判制度所 取代。近年来，司法实践中就有这方面的尝试，2 0 0 3 年杭州市萧山区人民法院 首创了缓刑听证制度就是一例证。2 0 0 3 年，杭州市萧山区人民法院承办一起非 法拘禁案件，办案法官在开庭前一天来到被告人户籍地，组织了被告人单位领导、 社区负责人及被告人邻居等举行听证会。经过听取各方看法，最后承办法官认定 被告人适用缓刑。虽然这一制度现在饱受争议，但是我们必须看到在法制发展的 道路上这一措施的进步意义。1 3 我国的缓刑考验制度 缓刑执行主体的历次变更。我国1 9 7 9 年刑法第7 0 条规定的缓刑考察主 体是公安机关所在单位或基层组织。当时我国的计划经济十分发达，各基层组织 比较健全，所以，这样的法律规定是有其合理性的。后来1 9 9 7 年刑法将其 修改为对于缓刑犯的考察，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合： 这样的变更受到公安系统自1 9 9 7 年开始实行的社区警务改革措施影响。但是， 公安机关担负着刑事侦查和打击犯罪的职责，对于缓刑的执行往往被忽视或者有 心无力，更改后法律规定的弊端也慢慢显现出来了。 对缓刑考验期间禁止性行为的历次修正。从1 9 7 9 年刑法至今对于缓刑犯在 缓刑考验期间的禁止性行为呈现出了一个与时俱进的变化过程：1 9 7 9 年刑法 规定了，在缓刑考验期间内缓刑犯如果没有犯新罪即可圆满完成缓刑考验之任 务，不再执行原判刑罚。后来，1 9 9 7 年刑法第七十五条规定了被宣告缓刑 的犯罪分子应当遵守法律、行政法规外，还要报告自己的活动、遵守考察机关关 于会客的规定、离开所居住的市县或迁居应该报批。经过2 0 1 1 年刑法修正案 ( 八) 后的刑法首次规定了，法院在宣告缓刑判决的同时，可以根据犯罪 情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所， 接触特定的人，即缓刑禁止令。而且违反禁止令，将被撤销缓刑。 【1 1 赵星论我国缓刑制度的创新初步的建议与设计 j 北京人民警察学院学报，2 0 0 6 ，( 4 ) 1 7 9 论我国的缓刑制度 三、缓刑制度适用的理念基础和价值 通过第一、二章的论述我们明晰了缓刑制度的产生及存在状况，某一制度的 产生总有其合理性依据和存在的价值基础，各国缓刑制度的产生、存在和发展都 有其必要性、必然性和合理性。 ( 一) 缓刑适用的理念基础 1 司法悖论与国家刑事责任的承担 犯罪有时候承载着极其复杂的背景渊源：是基于恶劣生存环境下的迫不得 已；是受到极不公平待遇时的冲动报复；是身处体制束缚之内的彷徨失措? 他们 理应受到法律的制裁，但当初他们在触犯公平正义的同时，也许正处在另外一个 巨大的不公平、不正义境地之中，而且或许是连法律都无力的解决的困局，或许 他们比谁都更需要公平正义的保护。制裁成了现在法律对于他们的救济手段。这 就是司法上的悖论，悖论所支撑的理论就是国家应该承担相应的责任，为罪犯在 犯罪之初所处的不公平境遇及其现在应受制裁之事实承担责任。谈到刑事法律， 人们更多地是关注犯罪行为的社会危害性、对罪犯刑事责任的追究，而忽略了国 家在其中的责任。 国家承担责任即要求国家为公民提供公平、公正的社会环境。这就要求国家 严格整肃某些混乱的社会环境，切断犯罪根源。要求国家努力引导发展经济、平 衡收入差距；对已经犯罪的人，不仅要进行制裁还要进行心理上的纠正，心理扭 曲、人格异常的犯罪人很大一部分是社会生活环境的受害者，国家有义务帮助他 们进行矫正。这也正是缓刑制度存在的理论基础。 2 犯罪心理结构的可改造性 对于犯罪产生的原因，在刑事古典学派的意志自由论与刑事实证学派的行为 决定论基础之上的犯罪综合原因论综合了两学派的观点得出了比较全面的结论， 即犯罪行为是社会因素和个人因素等综合因素共同作用的结果。在各种因素的作 用之下首先使得人的心理结构发生变化，健康的心理结构被打破，犯罪心理结构 论我国的缓刑制度 被构建起来，这种犯罪心理结构就是我们所说的社会危害性。这种犯罪心理结构 是可以改变的，正如它的形成一样。它的改造即矫正过程是一种条件反射的心理 形成过程，通过一定的行为打破已经形成的犯罪心理结构，重新构建健康的心理 结构。人的行为分为非条件反射和条件反射，非条件反射是先天性的行为，而条 件反射是个体在后天的生活实践中逐渐形成的。 既然罪犯的犯罪心理结构并不是先天形成的，而是后天构建的、是可以改造 的，那么通过一定的行为重复、观念加强就可以达到矫正犯罪心理的目的。这种 正常行为重复、正确观念加强单靠剥夺犯罪人的人身自由或者凭借犯罪人自身的 自觉性和领悟能力都是不太可能的。而注重犯罪人心理结构改造的缓刑就是应对 这些问题而生的。所以犯罪心理结构的可改造性是缓刑制度的合理性基础之一。 3 我国刑法的传统思想基础 我国刑法有许多传统思想体现了刑法的谦抑性，而这些理论基础也正是缓刑 制度合理性的理论基础。其一，惩办与宽大及教育相结合的思想政策。这一政策 是在长期的革命斗争和同犯罪分子作斗争的实践过程中逐渐形成和发展起来的。 曾经在第二次国内革命战争时期，为了满足当时革命斗争的需要，党中央就已经 明确提出对反革命分子实行区别对以促进对他们的感化教育，这可以说是惩办与 宽大相结合政策的萌芽。后来经过各个时期的发展，这项政策逐步确立下来。1 缓 刑制度就是对社会危害性比较小的犯罪分子区别开来，有针对性地进行惩治与教 育；其二，刑罚轻刑化、以人为本的思想。我国历来的重刑思想渐渐引起了人们 对权力的仇视及对司法事件的高度敏感，这样的结局不仅会导致人们对司法的失 望，更重要的是对政权、治理的不信任。正是为了避免这样的情况发生，我国刑 法近年来越来越体现出了以人为本，不仅仅注重对被害方的权利维护及精神呢抚 慰，更加加重了对犯罪人的权益保护，已有各种制度措施对其人权的保障。缓刑 制度在这样的理念背景之下，也加重了对犯罪人的改造教育力度。 【1 】马克昌中国刑事政策学 m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 2 8 9 1 1 论我国的缓刑制度 ( 一) 缓刑制度的价值 1 有效应对短期自由刑的弊端 在缓刑制度确立之前，对于现在应该判缓刑的犯罪分子的刑罚一般是处以三 年以下有期徒刑或拘役。这些短期自由刑存在明显的弊端：首先，产生严重的交 叉感染现象。这些犯罪分子在被剥夺人身自由期间互相传授犯罪经验、思想及方 法，使得各种犯罪之恶不但没有因刑罚而制止，反而传播开来；其次，没有达到 真正改过自新的效果。由于刑期较短，没有完成犯罪分子的犯罪心理结构改造， 致使其重归社会后依然有比较高的社会危害性；再次，犯罪分子与社会隔绝。短 期自由刑剥夺了罪犯的人身自由，使得其与社会隔绝，造成了其重返社会的困难。 虽然短期自由行存在以上的弊端，但是它仍然在刑罚体系中占据不可撼动的 地位，所以我们并不能取消短期自由刑。我们能做的就是通过引入缓刑制度解决 短期自由刑面对的问题及存在的弊端，不断完善它。 2 有利于达到高质量的矫正效果 从犯罪分子个人的角度，法律规定实施自由刑的最高目标不仅仅是对罪犯施 以刑罚，更重要的是促进其改过自新，重新融入正常的社会生活中。而实际上， 将罪犯监禁于一个脱离正常社会生活的环境中，却又同时希望他们能适应正常的 社会生活，这是很难的。1 缓刑制度就是应对这样一个困境的有利武器。首先， 缓刑制度并不完全剥夺犯罪分子的人身自由，就不会给其设一个脱离正常社会生 活的枷锁，这样他们就可跟随现代日新月异的时代脚步。而且，就我国目前刑法 对缓刑的修改趋势来看，我们加重了对犯罪分子教育改造的力度，力保经过缓刑 考验的罪犯，能真正从心理上成为一个健康的人；其次，缓刑制度的完善还体现 在它不仅仅面对能改善好的罪犯，对于不能改造的罪犯它仍保留着刑罚执行的可 能性，这样的拾遗补漏措施给缓刑犯以警示，防止其重新犯罪。 o i 平中国监狱改革及其现代化【m 】北京：中国方正出版社，1 9 9 9 ，1 1 7 1 2 论我国的缓刑制度 3 有利于构建社会主义和谐社会 建设社会主义和谐社会作为一项历史任务被提出来是在党的第十六届中央 委员会第四次会议上，这里的和谐也包括社会秩序的和谐。缓刑制度在构建社会 主义和谐社会上的价值是多方面的：首先，特殊预防和一般预防兼顾。缓刑的主 要功能被很多人定为特殊预防，而且持这种观点的学者大都认为在一般预防方面 缓刑是不发挥作用的。他们认为缓刑对潜在的犯罪人不具有威慑作用，而且会给 群众造成国家没有惩治罪犯，从而削减人民同犯罪作斗争的积极性。这些论点都 有很大的缺陷，以致于抹杀了缓刑的一般预防功能。缓刑的实践运用也是罪刑相 当的刑法原则的适用过程，缓刑是重罪轻判的看法是主观结论。再则，缓刑并不 是将罪犯置于完全自由的环境中，他也受到定程度的人身限制，对于社会中潜 在的犯罪分子也有震慑作用。其次，缓刑可以深层次化解社会矛盾、最大限度地 消除社会危害性。现实中缓刑适用很多情况下是犯罪人取得被害人谅解或者给予 被害方一定民事赔偿的情形，这反映出了犯罪人认识到自己的罪刑并真心改过的 决心，从一个方面反映出了犯罪分子的人身危险性及社会危害性都较小。这对于 和谐社会的构建来说，是刑罚纠正的目标与贡献。 四、我国缓刑制度的不足 前述三章分别介绍了缓刑的基本理论及其适用情况，在此基础上来分析我国 缓刑制度的不足之处。 ( 一) 缓刑裁量程序不健全 相对于之前刑法对缓刑适用条件规定的笼统性，在刑法修正案( 八) 颁 布实施的背景下，我们可以看到对缓刑适用条件的明确化。但是相对于条件的明 确化，缓刑认定所经过的裁量程序是否健全了呢? 程序公正对结果公正的保障作 用，在司法实践中是显而易见的。程序公正可以最大限度地弱化法官在审判中的 偏执，可以实现法律的最终目的。虽然我国法律针对缓刑如何裁量做出了相关规 定，但是刑事程序性规定依然欠缺。下面分三方面做以陈述。 论我国的缓刑制度 1 无法控制法官过度的自由裁量 分析现行刑法中缓刑的适用条件，联系法官针对此条件的裁量过程，来看裁 量程序的不健全给了法官哪些可能的不合理的自由裁量。根据现行刑法的规定， 适用缓刑的条件之一是“犯罪情节较轻”，从我国现行刑法及相关司法解释都不 能明确出认定犯罪情节较轻的标准。那么，这里比较的参照物是什么，又按照怎 样的标准得出轻的结论? 是在满足被判处拘役或者三年以下有期徒刑条件下，所 有法官经手案件中犯罪情节认定情况所形成的数据库，法官经过多年的办案实践 内心有了对轻与重的认定与区分标准。司法实践中也正是如此，法院对被告是否 适用缓刑的判决，一般是由合议庭或审判委员会决定，而案件的讨论过程是不公 开的，我们所能看到的只是最后的一纸判决，作为案件的当事人和辩护人都无法 查阅合议庭评议笔录及审判委员会笔录，也就无人知晓法官对犯罪情节较轻的认 定标准是如果掌控的。 2 缓刑的适用缺乏相应的法律监督 现行法律规定了缓刑适用的相关程序，但是对于它适用的法律监督却鲜有明 确规定。也许有人会说我国宪法明确规定了人民检察院是国家的法律监督机 关。但是，这种原则性的规定投射到缓刑的适用上，现实情况却并不像人们所期 望的那样。在我们所知的案件中，有多少起是因为缓刑适用不当而由检察院提起 诉讼的案子? 在法院决定对被告人适用缓刑的裁量过程中，检察机关是否切实地 履行了它应然的法律监督责任? 检察机关对于缓刑适用很少关注，因为它所关心 的往往是自己提起公诉的案件是否得到法院的有罪判决，法院对被告人的缓刑适 用是否恰当，对它来说无足轻重。另外，即使检察机关对此有心，部分缓刑适用 条件的抽象性也容易导致检察机关与法院认识上的差异，造成检察机关无法对可 以适用也可以不适用缓刑的案件提起抗诉。 3 裁量程序缺乏社会群众的真实参与 修改后的刑罚第七十二条列出了在一般情况下适用缓刑所需具备的四个条 件，其中第四项的条件即是为，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。社区 矫正入刑后，明确了缓刑犯在缓刑考验期间将在社区中进行改造教育。司法机关 1 4 论我国的缓刑制度 将犯罪分子放到正常的社区居民生活环境中，虽然适用缓刑已经有严格的条件把 关，但是此时犯罪分子的社会危害性并不是绝对地没有了。这样就提高了社区居 民受危害的几率。对此，社区居民不仅应该有相应的知情权，还应该有发表自己 看法的权利，且居民的意见应该在缓刑是否适用的裁量中有体现。但是，就目前 缓刑适用的相关程序性规定中，却没有社区居民民意的体现。 ( 二) 社区矫正立法的统一性与特殊性需求 社区矫正的入刑在缓刑制度发展进程中具有重要的意义，它使得缓刑真正能 够体现刑罚的人性化、社会。但是在现阶段，社区矫正在司法实践的真正实行中 存在着法律方面的制约。总结起来可以通过两方面来论述其不足之处即：社区矫 正立法的统一性和特殊性的欠缺。 1 社区矫正统一立法的必然性 刑法修正案( 八) 通过实施后，我们欣喜地看到，社区矫正一词首次被 纳入刑法中，它是我国刑法在刑罚执行方式上里程碑式的进步。但是欣喜之余， 循着它往下深究时，除了一个概念我们却找不到和它相关的法律规定来与之相 佐。在司法实践中真正执行缓刑时，缓刑犯应该承担什么样的义务? 违反该义务 时又该承担什么样的责任? 社区矫正具体由哪个机关来执行、社会力量如何让介 入等等一系