（法学理论专业论文）我国基金会监管法律制度研究.pdf

摘要 咖删舢m 删删l y 2 14 8 9 5 1 基金会是一种以组织化的形式激励公益捐赠、实现公益性目标的 制度安排。相比于国外基金会发展的悠久历史，基金会在我国还是一 个新生事物。近年来，伴随我国基金会的迅猛发展，众多基金会为我 国的公益事业做出了巨大贡献。但是，由于监管的不足，导致基金会 违规运作、其管理人员或工作人员侵吞和滥用基金会资产的事件时有 发生。这些违规事件的发生，使得公众对基金会的公信力产生了质疑， 并对我国公益事业造成了重大的影响。完善的监管体系是促进我国基 金会发展的重要条件，也是构建和谐社会的内在需求。随着我国政府 改革的深入，需要以基金会为主的非营利社会中介组织发挥越来越大 的作用，基金会监管问题也势必将成为日益重要的研究课题。 基于此，本文从法律规制的角度，在借鉴前人研究成果的基础上， 综合运用文献研究、比较研究、社会分析等研究方法，系统地分析了 我国基金会监管的法律现状及存在的问题，并在对基金会制度较为发 达美国和德国进行比较分析的基础上，提出了完善我国基金会监管法 律机制的设想。 本文首先研究了基金会的起源和发展，厘清了基金会的概念和属 性。然后从基金会的政府监管制度、内部监管制度、社会监管机制四 个方面，较为全面地对我国基金会监管法律制度进行了深入阐述，并 在此基础上，分析现行监管模式中所存在的不足；同时在国外基金会 制度较为发达的国家中，选取了美国和德国作为主要比较法研究对 象，通过比较研究，西方国家基金会主体的私法属性、基金会的税法 监管制度、基金会的社会监管制度等对促进基金会发展起到了非常重 要的作用。最后在前面几章研究分析的基础上，提出了完善我国基金 会监管法律制度的几个设想：一是重构管理体制，设立统一的监管部 门；二是强化税法监管职能；三是完善内部监管制度，构建相互制衡 的内部管理结构；四是构建基于信息公开社会监督机制。 关键词：基金会，监管，法律制度 a b s t r a c t at o u n d a t l o n1 s a n o n g o v e r n m e n t a le n t i t yt h a t a i m st o p r o m o t et h ep u b l i cd o n a t i o na n dc h a r i t a b l e t r u s t ，w i t ha n o r g a n lz e df o r m c o m p a r e dt ot h el o n gh i s t o r yo fd e v e l o d m e n to f 士o r e l g nf o u n d a t i o n s ，i t i san e w - b o r nt h i n gi n c h i n a m o r e o v e r t h a n k st ot h ed r a s tic a d v a n c e m e n to ff o u n d a t io n s ， t h e ya r e a 上w a y sm a k l n gag r e a tc o n t r i b u t i o nt oc h a r i t a b l ea c t i v i t i e s h o w e v e r ，s o m e t l m e st h e r ea r e p r o b l e m ss u c ha st h ei l l e g a l o p e r a ti o no ff o u n d a ti o na n dt h e f o u n d a ti o n s a s s e t sa r e e m b e z z 上e do ra b u s e d b ym a n a g e m e n t t a f f s d u et o1 a c ko f s u p e r v ls l o n r h e r e f o r e ，i n d i v i d u a lsm a k ea q u e r ya b o u t f o u n d a t i o n sc r e d i b i l i t y ， w h a t sw o r s e ， i tp l a y san e g a t i v e r o 上elno u r c o u n t r y 7 sc h a r it a b le p r o c e s s c o n f r o n t e dw i t h v a r l o u sp r o b l e m sli k et h ef r e q u e n t l ys c a n d a lo f f o u n d a t i o n ，t h e n u m b e ro fc h a r i t a b l ef o u n d a t i o ni s r e l a t i v e l ys m a l l ，t h ew e a k e c o n o m i ca b ili t ya n dli m i t e d n o tid e a la se x p e c t e db e f o r e i m p a c to ft h e ma n dt h ee f f e c tis t h ea u t h o rb e l i e v e st h a tt h er o o t o ft h e s es i d e sl i e si nl a c ko f l e g a ls y s t e mo ff o u n d a t i o n ，s s u p e r v l s l o n k e e p i n gi m p r o v i n g s u p e r v i s i o ns y s t e mi s a 1 1 1 1 p o r t a n tt h l n gt op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to ff o u n d a t i o n sa n d t h ei n t r i n s i cm o t i v a t i o no ff a c i l i t a t i o no f h a r m o n i o u ss o c i e t v w i t ht h ep a c eo f r e f o r mi s d e e p e n ，t h en o n p r o f i ts o c i a l i n t e r m e d l a r yo r g a n i z a t i o n ， i nt h em a i n ，w e r ef o u n d a t i o n s ，w i l l p l a y sas i g n i f i c a n tr o l ei nl a t e r d a y s c o n s e q u e n t l y ， t h e p r o b l e mo ff o u n d a t i o n ss u p e r v i s i o nw o u n db er e g a r d e da sa h o t t o p i ci na c a d e m i ca r e a 工nt h el i g h to fa b o v ef a c t s ，t h i s p a p e ra n a l y s e st h ed r e s e n t s i t u a t i o na n dp r o b l e mo f1 e g a ls y s t e mo f f o u n d a t i o n s s u p e r v i s i o ns y s t e m a t i c a l l y a n dp o s e sat e n t a t i v ei d e a o f k e e d i n gi m d r o v i n gf o u n d a t i o n ss u p e r v i s i o n s1 e g a ls y s t e mk e e p l n g1 m p r o v l n gt o u n d a t l o nss u p e r v l s l o ns上e g a 上s y s e i b a s e do na n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no n1 a r g en u m b e r so fc o u n t r i e s w h i c ho w e saa d v a n c e df o u n d a t i o n s1 e g a ls y s t e ms u c ha sa m e r i c a a n dg e r m a n y a tt h es a m et i m e ，t h ed i s s e r t a t i o nf r o mt h ea n 9 1 e o f1 e g a ls y s t e m ，t h ep r e v i o u sr e s e a r c ho nt h ist o p i c ，a l s ow i t h r e s e a r c hm e t h o d 0 1 0 9 i e s1 i k e1 i t e r a t u r er e s e a r c h ，c o m p a r i s o n r e s e a r c ha n ds o c i a lr e s e a r c ha n ds oo nt oi n v e s t i g a t et h e f o u n d a tio n f i r s to fa 1 1 ，t h i sp a p e rp u r s u e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n t p r o c e s so ff o u n d a t i o na s w e l la st a r g e t st h ed e f i n i t i o no f f o u n d a t i o nm a k e st h ed e p t ho fi n t e r p r e t a t i o n n e x t ，t h ea u t h o r s t a r tt om a k eac o m p r e h e n s i v ea n dd e e pe l a b o r a t i o no nl e g a l s y s t e mo ff o u n d a t i o n ss u p e r v i s i o n f r o ma d m i n i s t r a t i o n s u p e r v i s i o nm o d e ， a xs u p e r v i s i o ns y s t e m ，i n t e r n a ls u p e r v i s i o n s y s t e ma n ds o c i a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s mo ff o u n d a t i o n s b a s e d o nt h e s ef a c t s ，t h ea u t h o rp o i n to u tt h ef l a wo fp r e s e n t s u p e r v i s i o ns y s t e m m e a n w h i l e ， c h o o s et h eu n i t e ds t a t e s ( c o u n t r i e so fa n 9 1 0 a m e r i c a nl a ws y s t e m ) a n dg e r m a n y( t h e c o u n t r i e so fc o n t i n e n t a l1 a ws y s t e m )f r o mc o u n t r i e sw h i c ha r e e q u i p p e dw i t har e l a t i v ea d v a n c e df o u n d a t i o n s1 e g a ls y s t e m t h r o u g hr e s e a r c ho nt h i ss i d e ，t h ea u t h o rf o u n dt h em a i nb o d y o ft h ep r i v a t ep r o p e r t yo ff o u n d a ti o n ， t a xl a wr e g u l a ti o n s y s t e mo ff o u n d a t i o n ， s o c i a lr e g u l a t i o ns y s t e mo ff o u n d a t i o n ， e t c ，p l a yai m p o r t a n tr 0 1 ei nf a c i l i t a t i n gt h ed e v e l o p m e n to f f o u n d a t i o n f i n a l l y ， i nt h e1 i g h to fa b o v ec h a p t e r s ，t h ea u t h o r t h i n ki t i sn e c e s s a r yt od ot h ef 0 1 1 0 w i n gs i d e si no r d e rt o s t r e n g t h e ns u p e r v i s i o nm e c h a n i s mo ff o u n d a t i o n f i r s t l y ， w e t v s h o u l dr e f o r mt h e m a n a g e m e n ts y s t e ma n de s t a b l i s hu n i f i e d m a n a g e m e n td e p a r t m e n to f f o u n d a t i o n s ：s e c o n d l y ，s t r e n g t h e nt h e r e g u l a t o r yf u n c ti o n so ft a x l a w ： t h i r d l y ，p e r f e c ti n g t h e i n t e r n a l s u p e r v i s i o ns y s t e m l a s t l y ，b u l d i n gas o c i a l s u p e r v i s i o nm e c h a n i s mb a s e do nt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e k e yw o r d s ： f o u n d a t i o n ， s u p e r v i s i o n ，l e g a ls y s t e m v 我国基金会监管法律制度研究 第一章绪论 。 第一节选题的意义和背景 随着我国市场经济的发展、社会体制的变革和政府职能的转变，人们逐渐认 识到市场不是万能的，有些事情政府做不好，市场也做不好。针对政府失灵、市 场失灵的情况，基金会等非营利性公益组织发挥着越来越大的作用，成为国家体 系与市场体系非常重要的补充。伴随着基金会的发展，其监管方面存在的问题也 逐渐显现出来。特别是“汶川大地震”后，在全国范围内开展支援地震灾区的捐 赠与援助，与此同时围绕慈善援助的方式方法，善款善物的使用和监督等问题也 随之浮出水面。另外，随着“关心下一代健康体育基金会财务造假”、“河南宋 庆龄基金会借公益名义放贷搞房地产 等事件的披露、“郭美美炫富事件”在互 联网上的迅速传播，以及近些年多起有关基金会的违规运作和贪腐问题的曝光， 造成了我国基金会的公信力遭受重大打击，并对整个慈善公益事业造成了重大影 响。相关数据显示，2 0 1 1 年下半年开始慈善捐款数额急剧下降，我国民政部统 计的各类公益捐赠由2 0 1 0 年的1 0 3 2 亿元，下降到了2 0 1 1 年的3 5 4 8 亿元，一 年之内下降了7 0 ，速度不可谓不快。 这些事件的发生，引发了社会对我国传统慈善基金会的法制化运作问题展开 了广泛的讨论，也引起了笔者对基金会研究的兴趣。笔者力图从基金会监管法律 方面入手，研究我国基金会制度存在的问题，寻求规范基金会运作的方法，以促 进我国基金会的健康发展。对基金会及其监管制度研究的理论和实践意义在于： ( 1 ) 丰富了非营利组织的理论建设。国外实践证明，非营利组织理论的形 成和发展对该国的社会进步、政治发展和经济发展都具有重要的现实意义。基金 会作为非营利组织中比较成熟的一种表现形态，其组织发展、监管结构、运行机 制等方面的问题，不仅在非营利组织研究中具有代表性，还在长期的实践发展中 形成了自己的个性。开展基金会法律制度研究，不仅可以扩展非营利组织理论的 研究深度，还可以推进非营利组织理论的研究广度。 数据引自中国公益慈善网 e b1 h t t p ：n c h a r i t y g o v c n ：中国民政部主办 硕士学位论文 ( 2 ) 对研究国家与社会的关系具有重要意义。在政治主体多元化的今天， 社会治理模式也逐渐从以国家为中心的治理模式向吸纳非国家行为主体为多元 核心的治理模式转型。基金会作为二种微观的分析单元，它能显示国家与社会关 系所具有的复杂交织状态，以及国家与社会关系的变化发展动向，由此，它可以 成为分析国家与社会关系的非常有效的研究对象。 ( 3 ) 有利于促进基金会的良性发展。从国内外的发展实际来看，基金会的 理论研究往往落后于基金会的发展进度，但正确理论往往会极大促进基金会快速 发展。特别在我国，由于政治体制尚在转型过程中，基金会的官办性质非常浓厚， 在这种特殊国情下，如何规范基金会制度，加强对基金会的监管，不仅关系我国 慈善事业的发展，还直接影响到政府的公信力。我国这方面的研究还刚开始起步， 研究也存在着视角过窄、研究体系不完善等诸多问题和困难，还有很多有价值、 有意义的问题需要研究。笔者也希望对这一领域的理论研究进一步思考，通过完 善基金会制度，促进我国基金会更好的发展。 随着政府职能的转变和社会公益需求的增加，基金会必将作为独立的社会主 体而发挥更为重要的作用。相应的，我们有必要从法律层面规范基金会的各项活 动，使其在合法合理的法制框架中健康发展，这也是本文的研究目的所在。 第二节研究现状及文献综述 国内从法学角度对基金会的研究并不多，大多是从历史发展、理论基础、募 款、管理、营销、税收、与政府问的关系等方面对基金会等非营利组织开展研究 探讨，在这些研究成果中或会涉及到相关的法制问题，但是一般都不是其重心所 在。其原因除了基金会在中国出现时间不长、影响不大外，还因为长期受计划经 济体制影响，基金会作为社会公共服务的主体地位还没有被人们所充分认识，人 们更多的把它作为行政手段的补充和行政管理的对象来看待。2 0 世纪8 0 年代初， 随着我国基金会组织的出现，国内开始出现基金会及慈善组织的理论研究，其研 究重心主要集中在基金会发展和运作管理方面，对基金会及其监管的法律制度研 究比较少。近几年，因为社会对基金会监管的重视，学术界也逐渐兴起了这方面 的理论研究，取得了很多具有较大影响的学术成果。国内有关基金会研究的学术 2 我国基金会监管法律制度研究 著作主要可以分为如下几类： ( 1 ) 基金会的文化和现状研究。由周秋光、曾桂林著中国慈善简史深 入研究了我国慈善事业发展历史，对中国慈善事业进行了全面系统的探讨 ；葛 道顺等人合著的中国基金会发展解析较为全面的分析了我国基金会现状及所 面临的挑战印。 ( 2 ) 基金会比较研究。由资中筠著财富的归宿一美国现代公益基金会述 评一书介绍了美国公益基会会的发展、现状以及运作机制，分析了基金会在美 国兴盛的原因，认为现代企业管理制度为美国基金会现代化管理提供了条件 ； 由中国青少年发展基金会于1 9 9 9 年资助出版了一套由徐永光主编的“第三部门 研究丛书”，丛书中的政府与企业以外的现代化一中西公益事业史比较研究 一书，比较了中西公益事业发展历史的不同模式，进而提出了极有意义的我国第 三部门与公民社会的走向问题 ：王绍光著的多元与统一一第三部门国际比较 研究通过对2 0 个国家和地区的情况介绍，描述了非营利部门在每个国家或地 区的概况，讨论了全球非营利组织常见的几种表现形式，从中研究得了非营利组 织共同的特性 。 ( 3 ) 基金会及其监管的法律研究。这方面的著作较少，主要有李莉所著中 国公益基金会治理研究一基于国家与社会关系视角一书，以治理为核心对中国 公益基金会的建设与发展进行探讨 ；韦神著中国慈善基金会法人制度研究 一书，从基金会法人的法律性质进行了深入研究唧。 国外的基金会有相对较长的历史和较为完善的运作体制，对基金会的研究起 步较早，其中美国的基金会理论研究最为突出。在很多国家，基金会研究更多是 在“非营利组织”、“非营利部门 或“第三部门 的语境下展开的 。特别是 周秋光、曾柞林中国慈善简史【m 】北京：人民出版社版，2 0 0 6 葛道顺等中国基金会发展解析【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 9 资中筠财富的归宿一美国现代公益基金会述评【m 】北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 6 秦晖政府与企业以外的现代化一中西公益事业史比较研究【m 】浙江：浙江人民出版社， 1 9 9 9 。 王绍光多元与统一一第三部门国际比较研究【m 】浙江：浙江人民出版社，1 9 9 9 李莉中国公益基金会治理研究一基于国家与社会关系视角 m 】北京：中国社会科学出 版社，2 0 1 0 韦神中国慈善基金会法人制度研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 1 0 川凯非协调约束与组织运作一中国慈善组织与政府关系的个案研究【m 】北京：商务印 书馆，2 0 0 4 ：8 9 9 2 硕士学位论文 2 0 世纪6 0 年代以来，美国基金会进入高速发展时期，其基金会理论研究也取得 了很大的成果。一些有较大影响力的著作流传到我国，对我国的基金会研究起到 了很大的借鉴作用。例如美国学者赫兹林格的非营利组织、里贾纳赫兹琳 杰的非营利组织管理、费雷德里克p 凯佩尔所著的基金会在美国社会中的 作用、亨利汉斯曼的非营利组织的角色等等。值得一提的是除了书籍、 著作对基金会的理论研究，国外还形成了一些深具影响力的基金会研究机构，如 美国基金会理事会、美国基金会中心、阿斯本学会、约翰霍普金斯公民研究中 心等。这些研究机构的兴起也大大推进了基金会的发展。 除此之外，见于各类期刊的学术文献和论文也为笔者的研究开阔了思路。如 王名、徐宇珊的基金会论纲一文在实证研究的基础上提出了关于基金会问题 总体分析框架。李韬的博士学位论文美国的慈善基金会与美国政治，对美国 基金会对美国政治的影响做了较为深入的分析固 从以上文献综述中可以发现，我国近些年来基金会研究取得了不少成果，但 是由于我国慈善事业还不发达，基金会研究起步较晚，其法律地位也不明确，故 而学术界对基金会的法律制度研究并不多，有关基金会监管的法律制度文献更加 稀少。比较而言，国内对非营利组织的研究更为丰富，而基金会是非营利组织的 一种重要表现形式，非营利组织所具有的共性，基金会也同时具有，两者是包含 与被包含的关系。因此，研究我国基金会，就需要对非营利组织进行深入研究。 故而，笔者在基金会进行研究时，参考了国内外大量非营利组织的研究材料。 第三节研究的方法 在研究方法上，本文主要运用了文献资料分析法、比较分析法、社会学分析 法。具体表现在：一是在本文中大量采用了文献资料分析的方法，如对国内外研 究情况的介绍，基金会的概念及法律属性、基金会监管法律制度、国外基金会监 管制度的研究都参阅了大量的文献资料，本文最后对完善我国基金会监管机制的 构想也是在对这些文献资料进行理性分析的结果；二是采用比较分析法研究分析 王名、徐宇珊基金会论纲【j 】中国非营利评论第二卷社会科学文献出版社，2 0 0 8 2 5 李韬美国的慈善基金会与美国政治【d 】北京：中国社会科学院，2 0 0 3 4 我国基金会监管法律制度研究 了美、德等国的基金会监管制度，结合我国基金会监管的立法现状和运行现状， 寻求完善我国基金会监管制度的发展思路；第三，运用社会学分析法，通过对我 国基金会发展现状进行研究，深入剖析了我国基金会监管存在的现实社会问题， 并提出了完善我国基金会监管制度的设想。 硕士学位论文 第二章基金会概述 第一节基金会的概念 基金会是一种伟大的制度创新，它吸收了人类社会悠久的慈善传统和现代社 会法律架构，创造出了一种具有法人治理模式的新型慈善机构。一般认为，基金 会与其他非营利组织的不同点主要体现在活动的主体不同，基金会不是基于人的 集合，而是财产的集合，体现的是一种财合属性。对于基金会概念的法律界定， 大陆法系和英美法系有不同的表述。 在大陆法系中，法人一般可分为公法人和私法人，私法人又可分为社团法人 和财团法人。社团法人是以人的组合为成立基础的法人，即人的组织体。财团法 人以一定的目的财产为成立基础的法人，即财产的集合体，其设立基于捐助人的 捐助行为。基金会是一类由公益性捐赠财产形成的财团法人，它依照既定章程独 立运作，不受设立人、捐助人或者遗嘱执行人的干涉。实际上，大陆法系几部 重要的民法典中，都未对基金会进行直接定义，只通过对基金会的设立和运作做 出规定来界定其概念。如德国民法典规定：( 1 ) 设立有权利能力的基金会， 除捐助行为外，需得到基金会住所所在州的主管官署的认可。( 2 ) 捐助行为满 足第8 1 条第1 款的要件，基金会目的的长久和持续的实现看来得到保证，并且 基金会目的不危害公共利益，必须承认基金会为有权利能力。 以美国、英国为代表的英美法系中基金会制度主要源于公益信托制度。在信 托制度中，信托财产可以构成一个独立的基金，受托人根据信托条款和法律规定 开展活动，其中以公益事业为目的的信托活动一般称为公益信托。基金会这类组 织所管理的财产的本质便是公益信托行为。依据信托相关法律，基金会可以选择 组织的登记形式并进行正式登记，也可以选择不办理登记而采取信托契约的方 式。通过登记而获得法人地位的基金会也称为公益法人。美国、英国等国基金会 一般以公益法人和公益信托的形式出现。英美法系也没有对基金会做出法律定 葛道顺等中国基金会发展解析【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 9 ：5 陈卫佐译德国民法典【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：2 0 6 我国基金会监管法律制度研究 义，而是更加注重立法的操作性和技术性，立法者多以税法的公益组织免税标准 来定义基金会，满足这些特定免税条件的组织被认为是学理上基金会组织。 虽然立法上鲜有基金会的法律定义，但在学术界对什么是基金会提出了很多 观点。曾任美国卡内基基金会会长的弗雷德里克p 凯佩尔在上世纪3 0 年代提出： “基金会是出于慈善目的而设立的基金，由理事会进行管理，习惯上在联邦或州 的法律监管下运作，并享有税收方面的特权”。美国基金会中心定义：“基金 会( f o u n d a t i o n ) 是非营利、非政府、自有资金并自设管理机构的组织，其创办 目的是支持或援助慈善、教育、社会或其他活动以服务于公共福利，主要途径是 赞助其他非营利机构 圆。我国学者杨团认为：“基金会可以被简单理解基金会 为基于捐助的财产而形成的，由受托人或负责人管理，追求公益目标的非政府、 非营利的机构。” 我国2 0 0 4 年颁布的基金会管理条例对基金会做出了法律定义：“本条 例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事 业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”。虽然限于我国当前民法体 系，该定义未能明确基金会法人主体的性质，也未能从民法角度对非营利性法人 做出精确定义，但它强调了基金会的公益性、非营利性与财合属性，虽然说不算 是最好，但却是最适合我国当下基金会特征的定义。本文主要按照这个法律定义 开展相关研究 第二节基金会的起源与发展 1 、西方基金会的起源与发展 远古时期：西方基金会制度的历史渊源可以追溯到上古社会。早在公元前 1 0 世纪前，欧洲就已经出现把个人把自有财产捐献给寺庙或他人用于公益事业 的做法。最著名的是古希腊哲学家柏拉图将其拥有的柏拉图学院及一块农场土地 遗赠给他的侄子，并附了一份赠与契约，规定该产业的经营所得必须用以维持学 院运转及供柏拉图的追随者之需。这正是现代公益基金的雏形。柏拉图的侄子又 李韬美国的慈善基金会与美国政治【d 】北京：中国社会科学院，2 0 0 3 李韬美国的慈善基金会与美国政治f d 】北京：中国社会科学院，2 0 0 3 葛道顺等中国基金会发展解析【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 9 ：5 7 硕士学位论文 通过契约将这份“基金”委托给了新的管理人。柏拉图学院在受托人的管理下延 续了近五个世纪。 中世纪时期：基督教兴盛起来以后，教民将大部分善款都捐赠给教会，委托 教会管理并应用于宗教及慈善事业。并形成了将遗产作为礼物和遗赠捐给教会的 传统。尽管这个时期接受捐赠的机构不同于现代的基金会，但为保护捐赠人的意 愿，规范资金的使用，掌管慈善机构的教会开始制定了各式各样的教规，这些教 规和惯例构画出了基金会轮廓和概念。 现代基金会的产生：随着宗教改革和王权的加强，有关基金会的立法也开始 出现在了西方国家。1 6 0 1 年，英国基于其国内公益信托制度颁布了世界上第一 部关于公益事业的法律一一慈善用益法。这一法案确立了基金会的理念，使 得慈善捐赠可以脱离教会而进行。个人捐赠成为捐赠者与基金会之间的私法关 系。随着社会的进一步发展，许多富豪将法人管理制度引入基金会管理，开始采 用设立类似公司法人组织的新方式来管理他们的公益捐献，这种法人组织比从英 国的“公益信托”组织更稳固，运作更灵活，最终得到了国家法律层面的认可。 在以德国为代表的大陆法系将基金会纳入财团法人进行管理，以美国为代表的英 美法系将其纳入普通法人管理，并通过免税条件审查等方式对基金会的公益地位 进行确认。 2 、我国基金会的起源和发展 我国有着悠久的民间慈善文化，早在先秦时期，商汤的赈恤灾民，可以视为 有记载的最早的慈善活动。汉代以后，随着儒家思想逐渐成为社会主流道德基础， 儒家的慈善思想也在我国社会扎下了根，各个时期有关慈善救济的记载非常多。 但当时救灾的责任主要由政府承担，民间慈善尚未形成规模。 清末明初时期，随着西方教会慈善制度与思想的传入，社会上出现了一批以 救灾济贫为目的的医院、孤儿院，形成了最早的具有现代意义慈善组织。1 9 2 8 年民国时期颁布的民国民法典设立了财团法人制度，这些规定成为了当时慈 善团体法人的基本法律依据，并直接影响了我国台湾地区近9 0 年来的基金会及 公益财团的发展。 王名等基金会的产权结构与治理【j 】经济界，2 0 0 3 ( 1 ) ：1 2 8 我国基金会监管法律制度研究 新中国成立后，随着计划经济体制的建立，全能政府几乎包揽了所有社会事 务，传统慈善组织失去了生存的空问。改革开放后，我国慈善组织重新得到发展。 1 9 8 1 年7 月，由全国妇联、共青团中央、总工会等1 7 个全国性社团与单位发起 设立了新中国第一家基金会中国儿童少年基金会，随后几年，国家自然科学 基金会、中国宋庆龄基金会、中国残疾人福利基金会、中国青少年发展基金会、 中国扶贫基金会等一批基金会相继成立。据1 9 8 7 年的不完全统计，当时全国已 经成立各种相对规范的基金会共2 1 4 个；其中全国性基金会有3 3 个，地方性基 金会有1 8 1 个。1 9 8 8 年国务院出台了基金会管理办法，我国基金会的发展 开始步入法制化和规范化的轨道。这个时期成立的基金会绝大多数属于官办基金 会，基金会借助政府的权威和公信力获取资源并开展活动，基金会在各方面都形 成了对政府的依赖性，在机构的设立、资金来源、人事组织等都取决于政府的支 持。 2 0 0 4 年，国务院出台基金会管理条例，将基金会定位为“非营利性法 人”，并将基金会分为公募基金会和非公募基金会，对基金会的设立、组织、财 产使用、监督管理等方面进行了详细规定。2 0 0 5 年以来，国务院颁布了一系列 税收优惠政策，为基金会的迅速壮大提供了资金支持。据民政部官方统计，截至 2 0 1 2 年3 月，按照基金会管理条例在各级民政部门登记注册的基金会总数 已达2 6 1 6 个，其中公募基金会1 2 2 6 个，非公募基金会1 3 9 0 个。 第三节基金会的分类 目前国内外对基金会有多种分类方式。美国联邦税务局将基金会按资金来源 不同分为两类：资金来自于单一的捐赠者的私人基金会，资金来源于多个渠道的 公共基金会。这一划分的目的主要是加强对包括基金会的税收管理，对公共基金 会给予了更大的税收优惠。各国学者从不同角度对基金会给出了多种不同的分类 方式，其中最为广泛采用的分类方法是美国基金会中心依据慈善基金会资金来源 和运作方式的不同将基金会分为四类，即：独立基金会、运作基金会、社区基金 王名、徐宇珊基金会论纲 j 】中国非营利评论第二卷社会科学文献出版社，2 0 0 8 ：2 5 民间组织管理局官方网站【e b 】h t t p ：t i l i j m c a g o v c n 2 0 1 2 硕士学位论文 会和公司基金会，尽管并无在法律上做出规定，但已经成为国际公认的分类标准。 我国基金会管理条例以法规形式对基金会进行了分类，根据资金来源方 式不同将基金会分为公募基金会与非公募基金会。其中公募基金会可以面向社会 公众开展募捐，并可根据募集资金的地域范围限制，分为全国性公募基金会和地 方性公募基金会。非公募基金会无权向社会公众开展募捐，主要依靠接受特定对 象的捐赠及资产增值获得公益资金。 除了按政府法规分类，我国学术界根据基金会与政府的关系，将其为分官办 基金会和民办基金会。官办基金会由政府部门出资设立，并在初期得到政府的人 员、场所和财政支持，设立基金会的政府部门一般也是该基金会的业务主管部门， 基金会的筹资、运作也往往能够获得业务主管部门的支持，并可借助其政府公信 力获得公众的信任。我国公募基金会一般为官办基金会。民办基金会多由社会团 体、企业、个人出资设立，设立的费用及日常行政费用多为自筹或从基金资产增 值部分支出，一般为非公募基金会。 第四节基金会的法律属性 基金会属于广义的非营利组织范畴，因此非营利组织的特征也适用于基金会 法人。下面笔者对非营利组织的法律特征做个简要介绍。非营利组织一般指以服 务大众为宗旨，不以营利为目的，具有志愿性和自治性的正式组织w 。美国莱斯 特萨拉蒙教授认为是非营利组织必须具备以下五个属性：一是“组织性”：即 非营利组织应具有一定的组织化特点，这种组织性一般需要由合法的法人章程来 体现。在那些法人制度不完备或难以取得基金会法人资格的国家，其组织性也可 通过其他形式体现出来。二是“私人性”：即非营利组织不是政府机构，也不隶 属于政府或受其支配。私人性最重要的意义在于非营利组织具有区别于政府的身 份，因此它不能是任何政府的部门，它也不能具有政府的权威。三是“自治性 ： 即有能力控制自身的活动，做到自我治理，能够在很大程序上能够控制自身的行 为。四是“非利润分配性”：非营利组织通过募捐和经营能够积累下不菲的财产 利益，但是这些财产必须被用于其基本的目标，而不能分配给组织的所有人、成 吴东民、董西明非营利组织管理【m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：4 1 0 我国基金会监管法律制度研究 员、发起人或管理层。五是“志愿性 ：非营利组织必须接受志愿性的理念，同 时意味着不论是义工的志愿活动、捐赠还是其他贡献的方式，都不应该是由法律 或者其他方式强制的。笔者收集了西方理论的其它观点，学者们的研究结论都 和前面的观点接近，只是各自认识的角度不尽相同。美国学者沃尔夫提出非营利 组织应当是依法成立的组织并依法享受税收优惠，日本学者重富真一提出菲营利 组织还应当具有慈善性。 西方非营利组织产生于高度社会自治的背景下，如果严格按照这五个标准； 我国很多基金会都会被排除出非营利组织的范畴。对我国非营利组织特征的研 究必须以我国的基本国情为基础。有的学者认为非营利组织的本质属性应该包括 民间性、正规性、非营利性、代表性、公共性、参与性 ；还有学者认为我国当 前非营利组织的特征包括准公共性、半民问性、不同程度的非营利性、组织性等缈。 理论界对非营利组织的法律特征的探讨有助于我们深化对基金会法人的特 征的认识，上述非营利组织的属性或多或少都会在基金会上有所体现。笔者通过 考察非营利组织的法律属性、基金会的自身特点及我国基金会现实生存环境，在 综合前人研究成果的基础上，认为我国基金会应当具备五个基本属性：公益性、 非营利性、民间性、组织性、自治性。 1 、公益性。这是基金会最为显著的属性。基金会发展的内在驱动力不是利 润动机，也非权力驱使，而是源于人性深处的利他主义和互助主义。基金会的公 益属性要求其所筹集的资金只应用于慈善、医疗、教育、环保、科研等社会公益 事业，而不能用于与社会公益无关的活动。很多国家为明确基金会的公益属性， 直接以法律列举的形式明确了基金会所能从事的公益事业的范围。 2 、非营利性。非营利性是基金会区别企业的一个基本属性。基金会的存在 不是为了获取利润，而是为了实现整个社会的公共利益。基金会财产严格来说是 一类公益信托财产，虽然通过捐赠，公益资产的所有权转移到了基金会，但基金 会必须按照既定的章程和捐赠人的意思来支配财产的使用，以实现捐赠的公益目 【美】莱斯特萨拉蒙第三域的兴起一西方志愿工作及志愿组织理论文选【m 】复旦大学出 版社，1 9 9 8 ：2 5 2 7 邓国胜公益项目评估一一以“幸福公程”为案例【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 3 ： 3 4 康晓光创造希望一一中国青少年发展基金会研究【m 】广西：漓江出版社，1 9 9 7 ：6 6 0 李文良关于我国第三部门的再认识【j 山东师范大学报，2 0 0 3 ( 6 ) ：2 6 硕士学位论文 的。基金会非营利性体现在其任何剩余收入都不能作为利润在成员之间进行分 配。但是基金会的非营利属性并不意味着基金会不能从事营利性活动，实际上基 金会往往需要通过各种经营活动来实现公益资产的保值和增值。 3 、民间性。也称之为私人性或非政府性。基金会的民间性表现在其组织不 是政府机构，也不隶属于政府部门或受其支配，同时也不具备政府的特权。基金 会的民间性在发达国家得到了很好的体现，在我国，由于很多基金会由政府相关 部门设立及管理，与政府之间具有高度的裙带关系。但随着法律制度的完善和政 府管制的放松，基金会的民间属性将更加鲜明的表现出来。 4 、组织性。基金会是一个正式的制度化的组织，应当设立有内部章程制度、 明确的管理体系和运作规划，以保证基金会的行为与既定的目标相符合。在大陆 法系国家和美国，基金会一般以法人的形式存在，具有法人的普通特征；在美国 之外的普通法系国家，基金会大多以公益信托的形式存在，而这种公益信托也往 往要依附于某个特定组织才能有效进行。 5 、自治性。基金会自治性体现在它具有主体行为能力，不隶属于任何政府、 政党或企业，有独立法律人格，具有独立管理的权利，能够自行决定组织内部的 人事安排、责权分配、资金管理，自主开展各项公益活动，不受制于任何机构或 个人。 1 2 我国基金会监管法律制度研究 第三章我国基金会法律监管制度及缺陷 第一节我国基金会监管的相关法律制度 我国初步构建了由宪法结社权、民法基本原理为基础，以基金会管理条例 为基本框架，其它部门法、部门规章和规范性文件为补充的基金会及其监管的法 律体系。 ( 1 ) 宪法。宪法相关条文是设立慈善组织开展公益活动的宪法法律依据。 其第3 5 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示 威的自由”，并且在第4 5 条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失 劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。 ( 2 ) 法律。我国民法通则中关于法人制度的规定，是基金会法人设立 的法律依据；公益事业捐赠法对基金会的公益资金筹集做出了法律规定；中 国红十字会法主要是对我国红十字会的运作管理做出了相关法律规定；合同 法、信托法、物权法规范了慈善运作中的合同行为和信托行为等：企 业所得税法、个人所得税法等税法，则从税收角度规定了基金会所能享受 的优惠和条件。 ( 3 ) 行政法规。基金会管理条例是有关基金会最重要的一部法规，它 规范了基金会登记管理及资金管理的问题，对基金会的组织活动，设立、变更和 注销的条件和程序已及基金会组织机构财产的管理和使用、监督管理、法律责任 等做出了规范。 ( 4 ) 部门规章和其他规范性文件。这部分规章文件比较多，在实际操作中 起着很大的作用。如：民政部于2 0 0 4 年颁布的基金会名称管理规定，2 0 0 6 年颁布的基金会年度检查办法和基金会信息公布办法，规范基金会名称， 以及就基金会的年检和信息公布的提出了具体要求；财政部2 0 0 4 年颁布的民 间非盈利组织会计制度，用以规范包括基金会在内的民间非盈利组织的会计制 度；2 0 0 8 年，民政部在加强汶川大地震灾后捐赠管理的现实要求下，颁布的救 灾捐赠管理办法，用于专门规范救灾捐赠问题。 硕士学位论文 ( 5 ) 其他规范性文件。很多有关基金会管理的制度文件都是以通知的形式 下发的。如：国家税务总局等部门下发的国家税务总局关于非营利组织免税资 格认定管