（诉讼法学专业论文）刑事诉讼视野下的鉴定结论适用研究.pdf

内容摘要 伴随着诉讼制度中当事人主义模式的引进，司法鉴定也必然要朝向分立式的 方面发展。而且就我国现行状况来看，由于当事人各方都可以自行委托鉴定并容 许当事人多次鉴定，这就会出现当事人为了谋求对自己有利的鉴定结论而挑选鉴 定机构的问题，在一定程度上这也给鉴定结论的审查和采用带来了难度。加之侦 查机关仍保留为了侦查工作的需要而设立鉴定机构的权力，而且由于体制方面的 因素，侦查机关的司法鉴定往往不合理地占据了主导地位，因此如何在刑事诉讼 过程中理性地对鉴定结论做出科学的判断以决定其是否以及在多大程度上可以 作为最终定案之依据便成为司法实践中一个不可回避的问题。 笔者从鉴定结论的基本概念出发，在对两大法系司法鉴定制度进行比较分析 的基础上，针对我国刑事诉讼过程中在鉴定结论的审查、质证和认证方面存在的 不足，就我国刑事诉讼中的鉴定结论的审查、质证和认证程序的完善提出了一些 意见，以期充分发挥鉴定结论这一特殊的证据形式在刑事诉讼中的重要作用。 第一部分主要是对鉴定结论的定义、特点、分类和作用做一个简要的概述， 并以此说明鉴定结论在我国刑事诉讼中的重要作用。 第二部分论述鉴定结论在侦查阶段中的适用，从分析我国刑事侦查阶段鉴定 制度的缺陷入手，比如，鉴定机构的不中立，当事人权利的缺失以及对侦查阶段 司法鉴定缺乏监督等。进而指出其对鉴定结论适用的影响，并在对国外相关制度 进行比较研究的基础上，提出应该赋予犯罪嫌疑人和被害人以初次鉴定的申请权 以及侦查机关司法鉴定过程的公开化，以此完善我国侦查阶段司法鉴定制度。 第三部分论述鉴定结论在审查起诉中的适用，基于第二部分关于赋予犯罪嫌 疑人和被害人以初次司法鉴定申请权的论述，因此相应地将侦查阶段中的鉴定结 论分为两种，一为侦查机关自行出具的鉴定结论，另一种为依犯罪嫌疑人和被害 人的申请进行司法鉴定而形成的鉴定结论，并结合我国侦查阶段司法鉴定制度的 完善，对两者的审查也应有所区别，本部分着重论述如何从程序和实体两个方面 对这两种不同的鉴定结论进行审查。 第四部分论述鉴定结论在刑事审判阶段的适用。本部分主要是围绕鉴定结论 的质证和认证而展开。首先，笔者以基本概念为研究的逻辑起点，以鉴定结论质 证程序的完善为进路，以两大法系制度的比较为手段，顺次讨论了鉴定结论质证 的概念、主体、内容及意义。在指出了我国刑事诉讼中鉴定结论质证存在的问题 后，通过对两大法系鉴定结论质证模式的比较分析，在借鉴国外成功经验和做法 的基础上，针对我国刑事诉讼中鉴定结论庭前开示程序的缺失以及鉴定人回避出 庭义务的现象较为严重等缺陷，建议增设庭前证据开示制度、强化鉴定人出庭制 度、引进专家辅助人制度并完善交叉询问程序，以此完善我国的鉴定结论质证制 度。其次，笔者从鉴定结论认证的概念、构成要素、认证方式出发，在对两大法 系关于鉴定结论认证制度进行研究后，分析了我国刑事诉讼中鉴定结论认证的现 状，进而从鉴定结论证据能力的认定和证明力的判断这两个方面就如何完善我国 刑事诉讼中的鉴定结论认证制度提出了一些看法。 关键词：刑事诉讼鉴定结论审查质证认证 a b s t r a c t d u et ot h ei n t r o d u c t i o no fa d v e r s a r ys y s t e m ，t h et r e n di nd e v e l o p m e n to fj u d i c i a le x p e r t i s e s y s t e ms h a l lb et h es o c i a l i z a t i o no fe s t a b l i s h m e n to f j u d i c i a le x p e r t i s ea u t h o r i t i e s i nf a c t ，e a c ho f t h e p a r t i e sl i t i g a n t i se n t i t l e dt oe m p l o yt h er e l e v a n tj u d i c i a le x p e r t i s ea u t h o r i t i e sf o r a u t h e n t i c a t i o no fi t so w nd e c i s i o nt i m ea n da g a i n c o n s e q u e n t l y , e a c ho ft h ep a r t i e sl i t i g a n tm a y a p p l yt h ec o u r tf o ra u t h e n t i c a t i o no v e rt i m ei no r d e rt oo b t a i nab e n e f i c i a le x p e r t c o n c l u s i o nt o i t s e l w h i c hs h a l lm a k ei n v e s t i g a t i o na n da d o p t i o no fe x p e r t c o n c l u s i o ni nd i f f i c u l t i e s a d d i t i o n a l l y , i n v e s t i g a t i v eo r g a ni sa u t h o r i z e dt oe s t a b l i s hj u d i c i a le x p e r t i s ea u t h o r i t yt om e e tt h e r e q u i r e m e n to fi n v e s t i g a t i o n t h ee x p e r t c o n c l u s i o nm a d eb y t h e i n v e s t i g a t i o no r g a n i s s o m e t i m e sp a r a m o u n tt oa l lo t h e r su n r e a s o n a b l yd u et ot h e 、c u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r es y s t e m t h e r e f o r e ，h o wt oa d o p tt h ee x p e r t c o n c l u s i o na se v i d e n c eu s e dt od e t e r m i n eac a s ei nt h ec o u r s e o f c r i m i n a lp r o c e e d i n g sn o wc o n f r o n t su s u p o ni n t e r p r e t i n gt h ec o n c e p to fe x p e r tc o n c l u s i o n ，c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h ed i f f e r e n t p r o c e d u r e sr e g a r d i n ge x p e r t c o n c l u s i o nc r o s s e x a m i n a t i o na n da t t e s t a t i o nw h i c hr e s p e c t i v e l y b e l o n g st oa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dr o m a n o g e r m a n i cl a ws y s t e ma sw e l la sa n a l y z i n g t h es h o r t c o m i n gc o n c e r n i n gt h ee x p e r t c o n c l u s i o na p p r o v a l ，c r o s s - e x a m i n a t i o na n da t t e s t a t i o ni n t h ec o u r s eo fo u rc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，t h ea u t h o ro f f e r ss o m es u g g e s t i o n so fi m p r o v e m e n to f e x p e r t c o n c l u s i o na p p r o v a l ，c r o s s e x a m i n a t i o na n da t t e s t a t i o np r o c e d u r e ss ot h a tt h ee x p e r t c o n c l u s i o nc a np l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nc r i m i n a lp r o c e d u r e i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rb r i e f l yd i s c u s s e st h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，c l a s s i f i c a t i o na n d f u n c t i o no f e x p e r t c o n c l u s i o ni no r d e rt om a k eo u ti t si m p o r t a n c ef o ro u rc r i m i n a lp r o c e e d i n g s i nt h es e c o n dp a r t ，a p p l i c a t i o no fe x p e r tc o n c l u s i o ni nc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n ，t h ea u t h o r a n a l y z e sd e f e c t so fa u t h e n t i c a t es y s t e mi nt h ep h a s eo fc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n ，a n do f f e r ss o m e s u g g e s t i o n sf o rp e r f e c t i n go u ra u t h e n t i c a t es y s t e m i nt h et h i r dp a r t ，a p p l i c a t i o no fe x p e r tc o n c l u s i o ni np r o s e c u t i o n ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sh o wt o a p p r o v ee x p e r tc o n c l u s i o ns u b m i t t e db yi n v e s t i g a t i v eo r g a n i nt h es e c o n dp a r t ，e x p e r tc o n c l u s i o nc r o s s e x a m i n a t i o n ，f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e s t h e c o n c e p t ，s u b j e c t ，c o n t e n ta n ds i g n i f i c a n c eo fe x p e r tc o n c l u s i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o rp o i n t so u t t h es h o r t c o m i n g si nt h ec o u r s eo fe x p e r tc o n c l u s i o nc r o s s e x a m i n a t i o no fo u rc o u n t r y a tl a s t ，o n t h eb a s i so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fd i f f e r e n tc r o s s e x a m i n a t i o nm o d e so ft w ol a ws y s t e m s ，t h e a u t h o rs u g g e s t se s t a b l i s h i n ge v i d e n c ed i s c l o s u r es y s t e m ，s t r e n g t h e n i n ge x p e r te x a m i n e rp r e s e n c e s y s t e m ，i n t r o d u c i n gp r o f e s s i o n a la s s i s t a n ts y s t e m ，a n di m p r o v i n gc r o s s e x a m i n a t i o np r o c e d u r et o i m p r o v et h ep r o c e d u r eo fe x p e r tc o n c l u s i o nc r o s s e x a m i n a t i o no f o u rc o u n t r y i nt h ef o u r t hp a r t ，e x p e r tc o n c l u s i o na t t e s t a t i o n ，a f t e rd i s c u s s i n gt h ec o n c e p t ，i n s c a p e s ， a t t e s t a t i o nm o d e s ，t h ea u t h o rc o m p a r e sa n da n a l y z e st h ea t t e s t a t i o ns y s t e mo ft w od i f f e r e n tl a w s y s t e m s ，a n dt h e na i m i n gt h es t a t u sq u oo fe x p e r tc o n c l u s i o na t t e s t a t i o no fo u rc o u n t r y , t h e a u t h o rs u g g e s t st h a tw es h o u l di m p r o v et h ee x p e r tc o n c l u s i o na t t e s t a t i o np r o c e d u r ei nc r i m i n a l p r o c e e d i n g sw i t hf o c u s o nj u d g m e n to ft h ec r e d i b i l i t ya n dp r o b a t i v ef o r c eo ft h ee x p e r t c o n c l u s i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r e ，e x p e r tc o n c l u s i o n ， e x a m i n a t i o n ，c r o s s e x a m i n a t i o n ， a t t e s t a t i o n i v 】u i 1 _ 刖舌 随着科学的进步和社会实践的发展，就司法证明而言人类终于摆脱了童年时 期的蒙昧和无知，对于合理和正义的理解不再屈从于对诸神的盲目信仰和崇拜而 转向于在公正的程序下运用科学的方法对事实真相的主动探究和揭示。在此过程 中，人类的司法证明方法也经历了从早期的以“神誓法”、“神证法”到以“人证 为主的证明方法再到现在的以“物证”为主要证据形式的转变。而当人类步入“科 学证据”时代之后所要面对的首要问题就是如何借助科学的手段对物证进行“解 读”以期充分发挥其证明作用。由此，以科学技术为基础的司法鉴定在现代诉讼 活动中的作用愈显重要。 随着全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定于2 0 0 5 年2 月2 8f 1 正式出台，一度混乱的司法鉴定体制在一定程度上得到了统一，该 决定在司法鉴定管理机构、鉴定人资格准入、鉴定业务的限制以及鉴定机构 的平等性等方面都做出了规定，这也给鉴定结论的有效性和准确性提供了制度上 的保障。但是决定并没有彻底地解决“多头鉴定、重复鉴定”以及“自侦自 鉴”的问题，而且伴随着诉讼制度中当事人主义模式的引进，司法鉴定也必然要 朝向分立式的方向发展，具体来说，司法鉴定机构的社会化已经是大势所趋，而 由此带来的问题是：如果各方都可以自行委托鉴定并容许当事人多次鉴定的话， 势必会出现当事人为了谋求对自己有利的鉴定结论而挑选鉴定机构的现象，这就 在一定程度上给鉴定结论的审查和采用带来了难度。加之在刑事案件中侦查机关 仍保留有为了侦查工作的需要而设立内部鉴定机构的权力，而且由于体制方面的 因素，侦查机关的司法鉴定结论往往不合理地占据了主导地位，同时，由于刑事 诉讼的结果直接关系到对当事人的自由甚至生命的剥夺，因此，在刑事诉讼过程 中必须严格按照一定的证据查证属实的方法和规则对鉴定结论，尤其是同一案件 中针对同一问题而形成的不同鉴定结论，进行审查和质证，并结合其他证据对鉴 定结论的可采性做出判断，而不能盲目的崇拜鉴定结论的“科学性”和“权威性” 以致不按任何法定程序对鉴定结论的合法性和科学性进行审查而直接作为定案 之证据加以采纳，最终导致“冤、假、错”案的发生而给当事人造成无法挽回的 沉重代价。在曾经一度被认为是推动中国司法鉴定体制改革的突破口的“黄静案 中就存在六份不尽相同的关于黄静死凶的司法鉴定结论，在此，姑且不论该案的 v 判决是否妥当，仅就法官如何对六份鉴定结论加以取舍来说，如何基于理性的认 识而对鉴定结论作出科学的批判以决定其是否以及在多大程度上作为定案之依 据就值得我们进行深刻的思考。 现代各国法律均否认鉴定结论具有任何法定的证明力。在英美法系国家，鉴 定人如同普通证人一样必须到庭接受控辩双方的交叉询问；在大陆法系的国家基 本上也就鉴定结论必须经过法庭调查方可对其证明力作出评价达成了共识。如 德国刑事诉讼法典第7 9 条和第23 9 条、法国刑事诉讼法典第1 6 8 条以及 意大利刑事诉讼法典第5 1 1 条均规定鉴定人应当出庭接受询问。从我国的刑 事诉讼法的规定来看，鉴定结论作为法定证据形式之一种，与其他证据一样必须 经过查证属实方可作为定案的根据。再者，鉴定结论之问也不存在任何预定的证 明力等级。只要鉴定的程序合法、鉴定人具有相应的资质，那么各鉴定结论之间 则不会因鉴定人或鉴定结构的权威性不同而存在任何法律效力上的等级差别。有 鉴于此，笔者拟从鉴定结论基本概念和功能出发，针对我围刑事诉讼中鉴定结论 适用所存在的问题，在对两大法系主要困家关于鉴定制度的比较研究的基础上， 对刑事诉讼中的鉴定结论的审查、质证和认证问题做一些肤浅的探讨，以期能在 实践中对事实的裁判者有所裨益。 v l 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 丝红 锣垮仲佃 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 卫止 日期：上磁年枷硼 一、司法鉴定结论的概述 ( 一) 鉴定结论的概念 鉴定结论就是在诉讼过程中，鉴定人经当事人的委托或司法机关的指定，根 据其专门知识或技能对案件所涉及到的与待证事实有关的某些专门性问题经分 析、鉴别后所作出的结论性意见。其实鉴定结论作为大陆法系的概念由来己久， 在罗马法中就有了“鉴定人是关于事实的法官”这一古老法谚。由于大陆法系 国家实行的是职权主义诉讼制度，与其相适应的科学鉴定制度为中立鉴定制度， 或称为法官委托制度。在法庭调查的过程中，只有法官有权决定是否进行鉴定以 及决定鉴定事项、选聘鉴定人的数量，并对鉴定人的活动实施监督和管理，法官 有权决定鉴定结论的取舍。因此，大陆法系国家将这种由法官决定委托鉴定并在 鉴定中起主导作用的科学鉴定称为司法鉴定。 在英美法系国家，与鉴定结论相对应的概念是专家证言，它是指具有某一专 业领域知识技能或经验的人，以现有的案件情况为条件，进行专业推断而提出的 专门性意见。由于英美法系国家实行的是对抗式诉讼制度或称为当事人主义诉讼 制度，在法庭调查的过程中，当事人有权决定是否进行鉴定以及确定鉴定的事项， 他们可以根据自己的需要聘请鉴定人，并且对鉴定人的鉴定活动进行监督，必要 时更换鉴定人。鉴定结论的取舍关键在于陪审团。因此，英美法系国家将这种由 当事人决定委托鉴定并在鉴定中起主导作用的科学鉴定称为法庭科学鉴定，鉴定 人又称为“专家证人，鉴定结论在法律效力上等同于证人证言。 ( 二) 鉴定结论的特点 1 、鉴定结论的法律性 鉴定结论是为了在诉讼过程中解决那些与待证事实有关的专门性问题。因 此，鉴定结论的产生应视为诉讼活动的一个部分，它必须与法律的客观公正精神 相符合。各国的法律都对鉴定人的资格、鉴定的提起、决定、鉴定人的指派或聘 请做出了原则性的规定，违反法定程序的司法鉴定没有法律效力。而且，新的鉴 谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版， 第2 1 0 页。 定方法和新的鉴定标准都必须经过法律的认可。甚至有些鉴定标准的制定是由法 律的规定而直接派生的。例如，判定被鉴定人法律能力的司法精神医学鉴定，就 是依据法律规定的评定等级进行评定。 2 、鉴定结论的科学性 从上述的定义我们可以看出，鉴定结论是鉴定人运用一定的科学知识、采用 一定的科学方法对各种检材进行分析、检验后得出的判断性结论。诚然，由于鉴 定对象的不同或者对同种鉴定对象所采用的鉴定方法和手段的不同，最终得出的 鉴定结论的科技含量也有高低之分。比如笔迹鉴定多凭手工操作，其准确性主要 取决于鉴定人的主观经验值的高低，而在d n a 鉴定中则要借助于先进的科学仪 器，其自动化程度也相对较高。再如，同是对文件形成时间进行鉴定，由于采用 的鉴定方法不同，鉴定结论的主观性、科技含量也会各不相同。在采用草酸溶解 法时，主要靠鉴定人观察墨迹丌始溶解的时间来确定其形成时间，其自动化程度 较低，多凭鉴定人的主观观察进而形成鉴定结论。而在采用拉曼光谱法时，则要 借助于先进的仪器设备对墨迹中各成份的衰减情况进行分析，其自动化程度相对 较高，其结论也较少受到鉴定人主观性因素的干扰。但不可否认，任何鉴定结论 都必然要有其科学原理并以一定的科学技术为基础，从这个意义上来说，鉴定结 论属于“科学证据”的范畴。 3 、鉴定结论的“意见性” 虽然鉴定结论属于“科学证据”的范畴而具有其科学性，但这并不等于任何 鉴定结论都是对待证事实的科学而可靠的客观描述。这是因为任何科学仪器都要 由人来操作，而且鉴定结论的形成也有赖于人对各种已获信息的主观分析进而做 出相应的判断。在这一过程中，鉴定结论难免要受到鉴定人的专业水平、经验、 职业道德甚至是个人情绪、偏好等非理性因素的影响。即便撇丌鉴定人主观方面 的因素不谈，用于鉴定的方法或手段也难说是绝对科学可靠的。毕竟科学是不断 发展的，而且就人类的认识而言是永远也无法达到绝对真理的程度。虽然某一种 鉴定方法根据特定时空下人们对真理的认识也许是被认为是“科学”的。但随着 生产力的发展，人们认谚 能力的进一步提高，这种鉴定方法有可能被实践证明是 错误的。比如，阿方斯贝蒂隆所创造的足以让其名留千古的用于人体识别的“人 体测量法”曾一度推广到几乎整个欧洲和哑洲、美洲部分国家。但很快便为更为 2 科学的指纹识别技术所取代。从这个意义上来说，鉴定结论仅仅是鉴定人对案件 中某些特定问题所作出的结论性意见。 4 、鉴定结论的专业性 一般来说，在诉讼过程中根据证据认定案件事实是一个经验层面上的问题， 凡具有普通常识与一般逻辑思维能力的正常之理性人足以胜任。因此，无论是法 官还是陪审员，他们完全是在以一个正常理性人的身份和认识能力来处理案件中 的事实问题。然而，随着社会的发展和科技的不断进步，犯罪同渐呈现复杂化和 智能化的趋势，因此，在司法实践中案件事实所包含的信息量经常会超过一般生 活经验的范围。此时，不得不借助于有关专业人士的帮忙来补足其自身认识能力 的不足。但我们又不能企望这些专业人士将其在各自科学领域内习以为常的专业 术语用普通入耳熟能详的日常用语表达出来。同时，我们也不能期望作为普通人 的法官或陪审员能够理解某一领域内的专家所作研究的全部评沦。这就给作为普 通人的诉讼当事人和法官或陪审员理解鉴定结论带来了困难。 ( 三) 鉴定结论的分类 依据不同的标准我们可以对鉴定结论做不同的分类。比如： 1 、依据所解决的问题性质不同，可以将鉴定结论分为同一认定型鉴定结论、 种属认定型鉴定结论、性质状态型鉴定结论以及因果关系型鉴定结论。同一认定 型鉴定结论是指用来解决物体或人身是否同一的鉴定结论。如认定某犯罪工具上 所留指纹是否为犯罪嫌疑人所留。种属认定型鉴定结论则主要用来解决物体或物 质的种类所属问题。其主要用于证明被认定客体的种属范围，或证明被比较的客 体是否具有相同的属性。实践中需要注意的是，种类鉴定的否定结论，可以直接 否定某种事实，甚至否定犯罪事实或犯罪嫌疑人。性质状态型鉴定结论是以确定 人或物的性质或状态为目的的鉴定结论。比如，确定犯罪嫌疑人是否患有精神病 的鉴定结论，又或是确认文书的书写或制作时间等。因果关系型鉴定结论主要以 解决行为与结果之间是否存在某种因果关系为主要目的，如医疗事故鉴定结论。 此种分类的意义在于能够根据不同种类鉴定结论的特点对其有效地进行质证和 认证。 2 、依据结论的确定性程度不同，可以把鉴定结论分为确定性鉴定结论和非 确定性鉴定结论。所谓确定性鉴定结论是指对于所要解答的案件专门f u j 题来说具 有唯一或排他性的鉴定结论。而非确定性鉴定结论足指这种鉴定结论对于所要解 决的案件专门问题来说不具有唯一或排他的性质。此种分类要结合鉴定对象的条 件以及鉴定人所采鉴定方法的科学性等因素进行综合考量。一般来说，如果鉴定 对象的特征明显、稳定，同时，鉴定人所采的鉴定方法科学、准确，那么这种情 况下所作出的鉴定结论就属于确定性鉴定结论的范畴。当然此种分类所指的确定 性和非确定性也是相对而言的。此分类的现实意义在于有助于司法人员更加科学 地评判和使用鉴定结论。 3 、根据鉴定对象的物质属性以及所依据的科学知识和技术的不同，可以将 鉴定结论划分为法医类鉴定结论、物证技术类鉴定结论、声像资料类鉴定结论、 会计学鉴定结论、工程学鉴定结论、计算机技术鉴定结论、知识产权鉴定结沦等。 其中，法医类鉴定结论，包括法医病理鉴定结论、法医临床鉴定结论、法医精神 病鉴定结论、法医物证鉴定结论和法医毒物鉴定结论。物证技术类鉴定结论，包 括文书鉴定结论、痕迹鉴定结论和微量鉴定结论。声像资料鉴定结沦，包括对录 音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完 整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、 物体作出种类或者同一认定的鉴定结论。 以上的各种分类不论是在刑事诉讼、行政诉讼还是民事诉讼中都是适用的。 但在刑事诉讼中，还可以根据鉴定主体的不同，将鉴定结论划分为社会鉴定机构 出具的鉴定结论和侦查机关自行做出的鉴定结论。全国人民代表大会常务委员 会关于司法鉴定管理问题的决定( 以下简称决定) 第七条规定：侦查机关根 据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。 按此规定，侦查机关在其内部设立的司法鉴定机构得以保留。而侦查机关的鉴定 机构和鉴定人本应根据决定第三条的规定纳入司法行政的统一管理，但由于 种种原因，目前侦查机关的鉴定机构并没有纳入司法行政的统一管理，这样就形 成侦查机关对内设的鉴定机构的管理和司法行政机关对面向社会服务的司法鉴 定机构的管理的二元管理体制。在这种情况下，将其所出具的鉴定结论加以区分 便有了立法上的依据。同时，由于两者在启动程序以及当事人的参与程度等方面 也存在着明驻的差异，这就必然会给后续的质证和认证程序带来直接的影响，因 会光正土编：d 法峪定学中因政法人学版社，1 9 9 5 年版，第6 4 7 5 页。 4 此，对其的讨论也就有了现实的意义。 二、鉴定结论在侦查阶段的适用 ( 一) 鉴定结论对于侦查机关的重要作用 在侦查阶段我们往往要借助于现代的物质技术并通过科学的鉴定来解决客 体的同一性问题以及种属认定的问题。因而，往往需要作出大量的鉴定结论以排 除绝大部分涉嫌人员的犯罪嫌疑，大大缩小侦查范围或为侦查指明方向，同时还 可以判明现场遗留物证的种类和性能。比如，我们可以通过指纹鉴定和d n a 鉴定 来对犯罪嫌疑人进行人身识别，或者通过对作案工具、工具痕迹或枪弹痕迹的鉴 定将犯罪嫌疑人与犯罪行为联系起来。 ( - - ) 我国侦查阶段鉴定制度的缺陷及其对鉴定结论的影响 1 、鉴定机构的不中立 尽管根据决定第七条的规定，人民法院和司法行政部门设立的鉴定机构 已被取消，但仍保留了侦查机关根据侦查工作需要而设立的鉴定机构。在实践中， 侦查机关在需要进行鉴定时往往都优先选择自己本部门的司法鉴定机构。因此， 决定的出台并没有彻底解决“自侦白鉴”的问题。侦查机关由此而具备“运 动员”和“裁判员”的双重身份。侦查机关很容易从自己的立场出发并先入为 主地希望鉴定结论不利于犯罪嫌疑人而有利于其快速地侦破案件。因此，他们所 做出的鉴定结论很难让犯罪嫌疑人或被害人信服。 2 、当事人权利的缺失 法律只赋予了犯罪嫌疑人、被害人申请补充鉴定或重新鉴定的权利，而没有 规定其初次鉴定的申请权。我国刑事诉讼法第二章“侦查”第1 1 9 条规定： “为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专 门知识的人进行鉴定”。由此可见，在侦查阶段中有权决定进行鉴定的主体即公 安机关和人民检察院等。公安机关办理刑事案件程序规定( 以下简称规定) 第2 3 6 条进一步规定：“需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公 安机关负责人批准后，制作聘请书”。该规定2 4 1 条规定：“公安机关应当将 用做证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定 李玉华、杨军生并：一i j 法糁定的诉讼化，中e b 4 人民公安人学版社，2 0 0 6 年版，第8 7 贝。 5 结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或重新 鉴定。”人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称规则) 第2 0 0 条舰定：“鉴定 由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也 可以聘请其他有资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”该规 则第2 0 5 条也对犯罪嫌疑人、被害人或其法定代理人、近亲属、诉讼代理人的 补充鉴定或重新鉴定的申请权做出了规定。由此，犯罪嫌疑人和被害人在鉴定的 启动、鉴定机构和鉴定人的选择、鉴定的事项及鉴定的过程各方面都没有任何的 参与权利，即使对鉴定结论不服也只能通过申请补充鉴定或重新鉴定，且决定权 完全在于侦查机关。犯罪嫌疑人和被害人对鉴定结论也只能被动地接受，或者寄 希望于人民法院在庭审过程中进行补充鉴定或重新鉴定。而如此必然会造成重复 鉴定的大量存在，既拖延了诉讼的周期又会使法院不得不面对如何对多份鉴定结 论进行取舍的难题。 3 、对侦查阶段司法鉴定缺乏监督 由于在我圉犯罪嫌疑人和被告人无权启动鉴定程序，而侦查机关却可以自行 决定指派或委托有关鉴定机构进行鉴定并不受任何其他司法机关的权力制约。所 以犯罪嫌疑人和被害人在鉴定过程中并没有也不可能有在场权，加之法律也没有 规定法院对司法鉴定的监督权力，这就使得侦查机关在司法鉴定活动中的权力过 大，且完全不受控制。在实践中，侦查机关往往为了实现追诉的目的而故意向犯 罪嫌疑人隐瞒对控方不利的鉴定结沦，甚至为了其他的目的而故意做出与事实相 悖的鉴定结论。 ( 三) 国外相关制度的介绍 1 、警察机关司法鉴定机构的设置 ( 1 ) 英国和美国的警察机构鉴定机构的设置。在英国并不是所有的警察局 都设有自己的鉴定机构，只是按照需要和适当集中的原则在部分警察局设有鉴定 机构且其互不隶属。在没有设立鉴定机构的警察局需要鉴定时可以对外委托。美 国大体上和英国相仿，也在警察机构设立有司法鉴定机构且相互独立、互不隶属。 两国的警察都无权进行尸体解剖、鉴定。 ( 2 ) 德国警察局的司法鉴定机构的设置。德国的州警察机构人多都设有自 6 己的刑事技术检验和鉴定机构，且其之间互不隶属。联邦刑事警察局的指纹鉴定 部门为全国警察机构服务。 ( 3 ) 日本警察系统司法鉴定机构的设置。日本在地方警察机构中普遍没有 鉴定科和科学研究所，负责指纹、毒品、枪弹、笔迹等物证的鉴定工作。 2 、司法鉴定的启动程序 英美法系和大陆法系由于其刑事诉讼模式的不同，其鉴定程序的启动也完全 不同。在英美法系的对抗制诉讼模式下，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是 平等的。而在大陆法系国家，鉴定人被视为法官的辅助人，因而法官对司法鉴定 的启动拥有决定权。比如法国刑事诉讼法典第15 6 条规定：“任何预审法官 或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或依自己 的职权，或依一方当事人的请求，命令进行鉴定。川d 德国刑事诉讼法典第 7 3 条规定：“法官决定需要聘请的鉴定人及其他们的人数。法官应当与鉴定人达 成在何期限内作出鉴定的约定。” 3 、对鉴定过程的监督 在国外，对鉴定人鉴定活动的监督主要是通过法官、检察官和当事人的参与 而实现的。比如法国刑事诉讼法典第15 6 条规定：“鉴定专家在预审法官或 者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。” ( 四) 我国侦查阶段司法鉴定制度的完善 1 、赋予犯罪嫌疑人和被害人以初次鉴定的申请权 在我国的刑事诉讼侦查阶段，仅侦查机关拥有启动司法鉴定的权力，而犯罪 嫌疑人和被害人却仅仅享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，这在世界范围内也是 少见的。因此，为了平衡控辩双方在司法鉴定启动方面所享有的权利，同时也对 侦查机关的鉴定决定权形成一种制约，应该赋予犯罪嫌疑人和被害人以初次鉴定 的申请权。并且，为了避免犯罪嫌疑人和被害人的鉴定申请权流于形式，还可借 鉴国外的做法，在当事人提出鉴定申请后，司法机关应予以充分注意和认真对待， 余叔通、谢朝# 译：法罔刑节诉讼法典，中圈政法人学版孝i ：1 9 9 7 年版，第7 8 灭。 李吕i 可详：德同刷- 蕾诉讼法典，中困政泫人学版十f ：1 9 9 5 年版，第2 l 灭。 李乐 之、杨军生著：州法峪定的诉讼化，中脚人民公安人学版礼，2 0 0 6 年版，第5 3 负。 余叔通、谢朝华译：法固刷事诉讼法典，中h 政法人学版礼1 9 9 7 年版，第7 8 贝。 以附理由的裁定或决定的形式采纳申请与否，并允许申请复议一次。如此，犯 罪嫌疑人和被害人参与司法鉴定的权利既得到了保障，也使得从源头上避免了控 辩双方对鉴定结论所可能产生的争议。 2 、侦查机关司法鉴定的公开化 按照我国刑事诉讼法的规定，侦查机关仅负有将做为证据使用的鉴定结论告 j m2 f p _ , 罪嫌疑人和被害人的义务，而对于鉴定机构和鉴定人的选择以及鉴定的过 程，犯罪嫌疑人和被害人却无从知晓。犯罪嫌疑人和被害人的申请鉴定人回避的 权利便流于虚设，从而其对侦查机关司法鉴定的公正性产生了怀疑，即便最终的 鉴定结论是科学的，犯罪嫌疑人和被害人从心理上也不愿意接受，尤其在鉴定结 论对其不利的情况下更是如此。因此，侦查机关公开其司法鉴定既是程序公正的 体现也是对实体公f 的保障。当然，侦查机关司法鉴定过程的公丌并不意味着犯 罪嫌疑人和被害人可以全程亲自参与鉴定，也不意味着对任何人公开。具体来说， 侦查机关应向犯罪嫌疑人、被害人或其法定代理人、近亲属等相关人员公丌。在 公丌的方式上可以采用间接的方式，l ：k 女l j 对鉴定的全过程制作洋细的鉴定记录以 备犯罪嫌疑人和被害人申请查阅。这样，便有利于消除犯罪嫌疑人和被害人对鉴 定过程中做手脚的疑虑，从而也有利于其接受鉴定结论。 三、鉴定结论在审查起诉阶段的适用 ( 一) 鉴定结论对于检察机关的作用 在审查起诉阶段，检察机关要对侦查阶段所收集到的各种证据进行鉴别以判 断其真伪，进而判断是否达到提起公诉的证明标准。比如，书证是否为当事人所 伪造、物证是否与案件的事实有关、犯罪嫌疑人的陈述是否真实，等等。而这些 依据一般的经验法则往往是无法得出判断的。此时，我们必须借助于专业的知识 或者特殊的技能，对这些专门性问题进行解释、评断，进而做出推断。鉴定结论 是某一领域的专家对与案件有关的待证事实进行的科学鉴别、检验和分析活动， 具有较高的证明力，因此可以运用鉴定对案件中的书证、物证以及其他证据进行 鉴别，判断其真伪。1 ：l ：；7 1 r l ，通过对书i i e n 成时f t i j 的鉴定来判断其是否为当事人所 伪造、通过痕迹鉴定来判断某一物证是否与案件事实有关，或者通过测谎技术的 李下华、杨军生箸：f i j 法峪定的诉讼化，中国人民公安人学版引：，2 0 0 6 年版，第2 0 7 页。 8 应用来判断犯罪嫌疑人的陈述是否真实等。 由于检察机关为查明案情而决定进行的司法鉴定以及有关补充鉴定和重新 鉴定的有关制度及存在的问题基本上和侦查阶段无异，因此本章便不加以赘述。 以下主要就检察机关在受理移送审查起诉后如何对随案移送的鉴定结论进行审 查进行理论上的探讨。 ( 二) 检察机关对鉴定结论的审查 根据我国刑事诉讼法的相关规定，人民检察院在受理移送审查起诉案件后， 应当对鉴定结论进行审查，但没有就具体的审查范围做出规定。笔者结合第二章 关于我国侦查阶段司法鉴定制度的完善的论述，从程序和实体两个方面出发，在 理论意义上进行浅略的探讨。 l 、对侦查机关移送的鉴定结论的程序审查 由于笔者赞成在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人和被害人以司法鉴定的申请权，因 此相应地也将侦查阶段中的鉴定结论分为两种，一为依犯罪嫌疑人和被害人的申 请进行司法鉴定而形成的鉴定结论，另一种为侦查机关自行出具的鉴定结论。由 于这两种司法鉴定的启动模式完全不同，对此进行程序方面的审查也应各有侧 重。 ( 1 ) 对依犯罪嫌疑人和被害人的申请进行司法鉴定而形成的鉴定结论的程 序审查。在犯罪嫌疑人和被害人申请进行司法鉴定的情形下，应注意审查：1 ) 鉴定结论是否为犯罪嫌疑人和被害人选择的鉴定机构和鉴定人所做出；2 ) 犯罪 嫌疑人和被害人选择的鉴定机构和鉴定人是否适格；3 ) 鉴定结论的形式要件是 否完备；4 ) 鉴定人是否受到外界因素的影h 向等。 ( 2 ) 对侦查机关自行出具的鉴定结论的程序审查。由于在此情形下，犯罪 嫌疑人和被害人对鉴定机构和鉴定人的选择不享有任何的权利，整个鉴定过程也 完全处于侦查机关的控制之下，因此应着重审查：a 、犯罪嫌疑人和被害人是否 提出司法鉴定的申请以及侦查机关对此申请不予采纳的理由是否充分；b 、侦查 机关指派或聘请的鉴定机构和鉴定人是否具有从事该项鉴定的条件和能力；c 、 鉴定人是否存在应当凹避的法定情形；d 、侦查机关是否向犯罪嫌疑人和被害人 公开了鉴定过程；e 、鉴定结论的形式要件是否完各等。 9 2 、对鉴定结论的实质审查 应主要围绕鉴定人对案情的过程是否了解；检材的提取、固定、保存方法是 否科学；检材的数量和质量方面是否能够满足鉴定的需要；鉴定人所采的鉴定方 法、标准是否为业内所认可；所使用的检验仪器先进与否、对鉴定结果的论证和 说明是否充分等。 四、鉴定结论在刑事审判阶段的适用 ( 一) 鉴定结论对于法官的作用 审判程序作为刑事诉讼中的一个关键性环节，其重要功能之一就是通过对各 种证据的调查，发现事实的真相，从而为正确的适用法律奠定基础。人民法院在 审理案件时，会遇到涉及社会各领域的各种专门知识，而法官是通晓法律专门知 识的人员，不可能解决社会所有领域的问题。对于法官而言，凡是需要由专门知 识爿4 能得到的经验法则，就都需要由专家来证明。鉴定结论这一证据形式恰恰是 专家运用自己的知识对其它问接事实的综合判断后的说明，因而鉴定结论的作用 在于专家运用自己的知识通过判断补充法官认识能力的不足。也正是在这个意义 上，大陆法系国家多将鉴定人视为法官的辅助人。台湾学者陈朴生认为：“在证 据法上鉴定结论的功能是补充裁判官之认识能力。事实之认定系基于推测实证事 实存否之基础资料，依经验法则，论理法则，而判断要证事实之存否。如缺 乏特别法则之知识，则由鉴定人依学识经验，提出报告，以补充法院之知识。” 尽管如此，但鉴定结论终究不具预先的证明力，鉴定人也不能取代法官而成 为在专门问题上的“事实裁判者”。鉴定结论必须在庭审中经过质证和认证后方 可被采纳为最终定案的证据。以下着重是对刑事诉讼中鉴定结论的质证和认证的 探讨，这也是本文的重点所在，因为不论是产生于侦查阶段还是审查起诉阶段中 的鉴定结论都将最终汇集于庭审之中。 ( 二) 刑事鉴定结论的质证 1 、鉴定结论质证的概念 刑事诉讼中鉴定结论的质证是指在庭审过程中，在审判人员的主持下，控辩 双方及其代理人或辩护人围绕鉴定结论证明能力