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巴塞尔新资本协议下的我国银行监管法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：经济法学 研究方向：金融法 作者姓名：时小丽 指导教师：唐波副教授 众所周知，一个稳健高效的金融体系对宏观经济的稳定和可持续发展至关重 要。2 0 0 4 年6 月巴塞尔委员会颁布的巴塞尔新资本协议将于2 0 0 8 年到2 0 i 1 年 之间在全球范围内被逐步采用，主要作用是加强银行系统在遭遇突发事件时抵御 风险的能力。尽管巴塞尔新资本协议对我国银行监管不具有法理上的效力，但国 际金融实践远非抽象的法学理论那么简单。鉴于巴塞尔委员会成员国在国际经 济、金融领域的重要影响和地位；以及巴塞尔委员会成立近3 0 年来在国际金融 监管方面的不懈努力及其取得的卓有成效的工作业绩；更为重要的是，由于经 济、金融全球化、复杂化带来国际金融竞争加剧和金融危机的频发，使得巴塞尔 委员会在国际金融监管合作与协调方面事实上成为了全球最具权威的国际问银 行组织，其公布的有关幽际金融监管和金融风险管理方面的一系列文件，受到世 界各国金融界和监管当局的普遍重视或支持。这些国家或通过国内立法将其转变 为具有法律效力的金融规范，或在金融及监管实务巾努力实践巴塞尔委员会所颁 文件提出的要求。尽管中国银监会曾经表示在整个银行系统做好准备之前继续执 行1 9 8 8 年老的巴塞尔协议，但不可否认的是，按照巴塞尔新资本协议的要求实 施对银行的风险监管将会是我国未来银行监管的发展趋势。并且，银监会也在实 践中按照国际先进的管理理念，逐步加强了对商业银行的风险和内控的管理。 从文章的标题可以看出，笔者希望于新协议逐步在全球普及之前来探讨我国 监管当局在现阶段在法律层面上应采取的一些应对。基于此种指导思想，笔者主 要从以下几个方面展开论述与探讨。 第一章是巴塞尔新资本协议的一般理论。笔者在对新老巴塞尔协议做了阐述 之后，同时分析比较了新老巴塞尔卧议的监管变化，得出新协议的监管实质是动 态的主动监管行为。 第二章是巴塞尔新资本协议的法律分析，本章首先从法理上分析了巴塞尔新 资本协议的法律特性，其对于我国而言尽管不具备法律效力但我国却不得不遵 从，接着从法律层面分析了新协议的三个支柱对于银行风险监管法律制度的影 响。 第三章是新资本协议在我国法律体系中的适用。首先对国外监管当局对巴塞 尔新协议的适用模式进行了分类比较，同时提出我国银行监管当局应予以借鉴之 处。然后，按照瓿协议的内容( 三大支柱) 分别探讨了我国当前银行监管法律体 系对巴塞尔新协议的借鉴。 第四章是完善我国银行监管法律制度的具体思路。此章节是本文的重心所 在，笔者用重探讨了三大支柱下即资本充足率、监管者本身、银行信息披露方面 我国银行监管法律制度如何进行完善。 关键词 巴塞尔新资本协议银行监管资本充足率信息披露 r e s e a r c ho n l e g a lp r o b l e m so fr e g u l a t i n gt h eb a n k u n d e rt h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w s p e c i a l t y ：f i n a n c i a ll a w a u t h o r ：s h ix i a ol i t u t o r ：p r o f t a n gb o i ti sw e l lk n o w nt h a tas t e a d ya n de f f e c t i v ef i n a n c i a ls y s t e mi sv e r y i m p o r t a n tt os t a b i l i z a t i o na n ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fm a c r oe c o n o m y t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r di s s u e db yb a s e lc o m m i t t e ei nj u n e2 0 0 4 w i l lb ea p p l i e dw o r l d w i d ef r o m2 0 0 8t o2 011 i t sf u n c t i o ni st os t r e n g t h e n b m l k sa b i l i t yt or e s i s tt h er i s ko fu n e x p e c t e da c c i d e n t s a l t h o u g ht h e n e wb a s e lc a p i t a la c c o r di sn o tn o m o l o g i c a l l ye f f e c t i v e ，t h ep r a c t i c eo f i n t e r n a t i o n a lf i n a n c ei sn o ts i m p l ea s l e g a lt h e o r y b e c a u s eb a s e l c o m m i t t e ep l a y sa nv e r yi m p o r t a n tr o l ei nf i e l d so fi n t e r n a t i o n a le c o n o m y a n df i n a n c ea n dm a k e se f f o r t si n r e g u l a t i n gi n t e r n a t i o n a lf i n a n c ea n d o b v i o u sa c h i e v e m e n t s ，a n dm o r e o v e rg l o b a l i z a t i o na n dc o m p l i c a t i o no f e c o n o m y a n df i n a n c es t r e n g t h e n e di n t e m a t i o n a lf i n a n c i a lc o m p e t i t i o na n d l e dt of r e q u e n to u t b u r s to ff i n a n c i a lc r i s e s ，w h i c hm a d et h ea u t h o r i z a t i o n s i nc h a r g eo fr e g u l a t i n gb a n k so fa l lt h ec o u n t r i e sr e a l i z et h en e c e s s i t yo f f o r m i n gi n t e m a t i o n a lu n i f o r ma n dh a r m o n i o u sr e g u l a t i n gs t a n d a r d sa n d s y s t e m ，b a s e lc o m m i t t e eb e c a m et h em o s ta u t h o r i t a t i v eb a n ko r g a n i z a t i o n i nc o o p e r a t i o na n dc o o r d i n a t i o no fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lr e g u l a t i o n t h e s e r i e so fd o c u m e n t sp u b l i s h e db yb a s e lc o m m i t t e ea r er e g a r d e ds e r i o u s l y o rs u p p o a e db yt h e s ea u t h o r i z a t i o n s t h e ya r ec h a n g e di n t oe f f e c t i v e f i n a n c i a ip r o v i s i o n so re x e c u t e di np r a c t i c ei nt h e s ec o u n t r i e s c h i n a b a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o nh a dv e n d e dt h a tt h ec o m m i s s i o nw o u l d s t i l la p p l yt h e19 8 8b a s e la c c o r db e f o r et h ew h o l eb a n ks y s t e mi sr e a d y f o rt h en e wa c c o r d m e a n w h i l eu n d e rt h ea d v a n c e dm a n a g e m e n ti d e a s c h i n ab a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o nh a ss t r e n g t h e n e dt or e g u l a t et h e r i s ka n di n n e rm a n a g e m e n to fb a n k s t h e r e f o r e ，i nt h ef u t u r et h et r e n di s t h a tr e g u l a t i n gt h ec r e d i tr i s ko fb a n k sw i l lb eu n d e rt h er e q u i r e m e n t so f t h eb a s e lc a p i t a la c c o r d a st h et i t l ec a l lb es e e n ，t h ep e r s p e c t i v eo ft h ea u t h o ri st h a ts o m e l e g a lm e a s u r e st h a tc h i n e s eg o v e r n m e n ts h o u l du s eb e f o r et h eb a s e l c a p i t a la c c o r di sg r a d u a l l ya p p l i e dw o r l d w i d ew e r ea r g u e di nt h i sp a p e r b a s e do nt h i s ，t h ea n a l y s i sa n da r g u m e n t sa r ea sf o l l o w s t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tc o m m o nt h e o r yo ft h en e wb a s e lc a p i t a l a c c o r d a f t e re x p l a i n i n gt h et w oa c c o r d s ，t h eb a s e lc a p i t a la c c o r da n d t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d f r o mt h ec o m p a r i s o n ，i ti sc o n c l u d e dt h a t t h en a t u r eo f r e g u l a t i n gp r o v i d e di nt h eb a s e lc a p i t a la c c o r di sd y n a m i c a n da c t i v er e g u l a t i n g t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h el e g a la n a l y s i so ft h en e wb a s e l c a p i t a la c c o r da n dt h el e g f i le f f e c to ft h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d t h e a c c o r dc a nn o tt a k ee f f e c tb u ti th a st ob eo b s e r v e di nc h i n a t h e r e g u l a t i o no fb a n kc r e d i tr i s ki sl e g a l l ya n a l y z e df r o mt h et h r e es t a n c h i o n s o ft h ea c c o r d t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no ft h en e wa c c o r di n c h i n e s el e g a ls y s t e m f i r s t ，t h er e g u l a t i o nm o d e so fd i f f e r e n tc o u n t i e s w h oh a v ea p p l i e dt h ea c c o r da r ec l a s s i f i e da n dc o m p a r e da n dt h o s e c h i n ab a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ns h o u l du s ef o rr e f e r e n c ei s p i c k e du p t h e na c c o r d i n gt ot h et h r e es t a n c h i o n so ft h ea c c o r d ，h o wt o d e a lw i t ht h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r df o rr e f e r e n c ei nd r a w i n gl e g a l d o c u m e n t si nc h i n ai so f f e r e d t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u tt h ec l u eo fi m p r o v i n gl e g a ls y s t e mo f c h i n e s eb a n kr i s kr e g u l a t i o n t h i si st h ei m p o r t a n tp a r to ft h i sp a p e r t h e a u t h o rw r o t eal o th o wt o p e r f e c tt h el e g a ls y s t e mf o r mt h et h r e e s t a n c h i o n sw h i c ha r e c a p i t a la d e q u a c yr a t i o ，t h er e g u l a t o ra n dt h e d i s c l o s u r eo fb a n ki n f o r n l a t i o n k e yw o r d s t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d r e g u l a t i n gt h eb a n k c a p i t a la d e q u a c yr a t i o d i s c l o s u r eo fb a n ki n f o r m a t i o n 巴塞尔新资本协议下的我国银行监管法律问题研究 导言 随着2 0 世纪7 0 年代以来金融全球化、自由化和金融创新的发展，国际银行 业面临的风险日趋复杂，在1 9 7 4 年连续三家大型国际商业银行赫斯塔银行、法 兰克林国民银行和英国一以色列银行的倒闭使许多国家蒙受了巨大的损失，促使 商业银行开始重视强化风险管理。2 0 世纪8 0 年代债务危机和信用危机后，西方 银行普遍重视信用风险管理，并由此催生了1 9 8 8 年的巴塞尔协议。该份协议的 推出对国际金融体系的稳定和有效运 i ，以及建立国际银行业的公平竞争环境等 方面发挥了重要作用。但随着银行混业趋势的出现，以金融衍生产品为代表的表 外业务的蓬勃发展其业务操作的复杂程度和投资组合的速度均与传统银行业务 不可同日而语，这使得旧资本协议所确定的外部监管模式的不足日益明显。 作为国际银行界的“游戏规则”，巴塞尔协议一直在争议中不断发展。2 0 世 纪9 0 年代以后，伴随银行经营复杂程度的不断增加和风险管理水平的f ：_ | 益提高， 1 9 8 8 年的巴塞尔协议已经越来越滞后于风险监管的需要。2 0 0 4 年6 月2 6f 1 十 国集团的中央银行行长和银行监管当局负责人举行会议，一致同意公布资本计 量和资本标准的国际协议：修订框架( 即现在惯称的“巴塞尔新资本协议”) ， 1 并决定于2 0 0 6 年底在十国集团开始实施。巴塞尔新资本协议的形成及实施，是 国际金融界的一件大事，是金融全球化、技术发展和金融创新的产物，同时也代 表着国际金融业和国际金融监管发展的趋势。新资本协议发布以后，国际金 融界给予了积极的响应，不仅十国集团、欧盟各成员国将在2 0 0 6 年底实施新协 议，而且澳大利亚、新加坡和香港等发达国家和地区也表示将用新资本协议对银 行进行资本监管，甚至一些发展中国家，如南非、印度、俄罗斯等也纷纷采取措 施，争取尽早实施新资本协议。 我国银监会于2 0 0 4 年确定了“两步走”和“双轨制”的基本策略。尽管我 国银监会表示在实施新资本协议的前几年，仍将继续执行老协议，但这并不 代表对新资本协议持拒绝态度。 1 朱_ 人旗：我对巴塞尔新资本协议的几点看法，载北京政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第1 期 第2 7 页。 近年来，中国银监会一直非常重视新资本协议的实施推进，成立了跨行内部 评级法工作组，其核心成员包括大型银行以及部分股份制银行的业务骨干和技术 专家。该工作组的运作为国内外银行界的内部评级法技术交流提供了有效平台， 它通过出国考察、实地调研、集中研讨等多种形式，推动了内部评级法的研究、 实施和应用。同时在法律制度方面也不断的进行着完善。 巴塞尔新资本协议2 0 0 6 年在全球范围内的实施已成定局，国际金融界普遍 认同的国际标准巴塞尔新资本协议，如同商业银行必须遵循的银行经营 与管理的“i s o 标准”，它是商业银行在国际市场上生存的底线。2 同时，新资 本协议为我国银行监管部门提供了与国际银行监管接轨的一条捷径，我国银行 监管部门势必在新协议的指导下借鉴国际先进经验，转变监管理念，完善监管法 规。 2 武剑：中国银行业如何接轨“巴褒尔”，载中国经济周刊2 0 0 5 年第3 期，第1 2 页。 第一章巴塞尔新资本协议的一般理论 第一节巴塞尔新资本协议背景解读 1 9 8 8 年巴塞尔协议，就是巴塞尔银行监管委员会3 ( 以下简称巴塞尔委员会) 颁布的规定银行资本充足率的统一资本计量与资本标准的国际协议。4 在推进 全球银行监管的一致化和可操作性方面，巴塞尔协议可以说具有划时代的意义。 从当时的经济金融环境看，在上世纪8 0 年代初的国际银行业，由于受债务危机 影响，信用风险给国际银行业带来了相当大的损失，银行开始注重对信用风险的 防范与管理。即使在强调全面风险管理的今天，信用风险依然是导致银行经营问 题的主要原因，这也相应奠定了巴塞尔协议的基础性地位。 从国际银行业风险管理的角度看，1 9 8 8 年的巴塞尔协议具有明显的特点： 1 9 8 8 年的旧资本协议，核心是对十国集团“国际活跃银行”( i n t e r n a t i o n a l a c t i v eb a n k s ) 提出最低资本充足率的要求，强调通过法令、惯例或行业传统从 外部规定一套整齐划一的监管措施来控制银行体系的风险。 一、19 8 8 年巴塞尔协议的不足之处 1 9 8 8 资本协议标志银行监管视角从银行外部转向银行内部。此前的有关监 管实践都侧重于如何为银行的稳定经营创造良好的国内、国际环境，强调政府的 督促作用以及政府问的分工协作，对银行本身尤其是对银行防范风险屏障的资 本，缺乏具有实际意义和可行标准的要求。而1 9 8 8 资本协议则直指银行监管主 要矛盾和矛盾的主要方面，从资本标准及资产风险两个方面对银行提出明确要 求，从而解脱了监管当局劳而无获或收获甚微的尴尬处境，充分体现了自由竞争 悖论的监管思想。 尽管取得巨大的成绩，但1 9 8 8 资本协议仍存在许多不足，这些不足之处随 3b a s e l c o m m i t t e eo n b a n k i n gs u p e r v i s i o n ，主页位于肿b i so r g ，国际清算银行b a n k f o r i n t e r n a t i o n a l s e t t l e m e n t s 的主页内。巴塞尔银行监管委员会是银行监管当局组成的委员会，巴塞尔委员会于1 9 7 5 年2 月由十国集团国家中央银行行长建立，其成员包括比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、卢森堡、 荷兰、瑞典、瑞士、英国和美国的监管当局及中央银行的高级别代表。沙特阿拉伯为准会员。如今，该委 员会由来自比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞典、瑞士、英国和 美国等1 3 国( 但仍惯称“十国集团”) 的中央银行咀及银行监管部门的高级监管代表组成，其秘书处设 在瑞士巴塞尔的国际清算银行，通常每年定期召开3 、4 次会议。 4 i n t e r n a t i o n a lc o n v e r g e n c eo fc a p i t a lm e a s u r e m e n ta n dc a p i t a ls t a n d a r d s 3 着金融全球化和金融创新目益暴露巴塞尔协议的不足之处主要表现在以下五个 方面： 第一，容易导致银行过分强调资本充足的倾向，从而相应忽视银行业的盈利 性及其他风险，这样，即使银行符合资本充足性的要求，也可能因为其他风险而 陷入经营困境。一个典型的例证是，巴林银行5 在破产前夕，其资本充足率远远 超过了8 ，直到1 9 9 5 年1 月巴林银行还被认为是安全的，但是1 9 9 5 年2 月巴 林银行就被破产并兼管了。可见资本充足率符合监管要求却并不能阻止其内部监 控制度缺陷带来的经营风险。 第二，从具体的风险资产的计算看，巴塞尔协议也没有考虑同类资产不同信 用等级的差异，从而不能十分准确地反映银行资产面i 临的真实的风险状况。 第三，对于国家信用的风险权重的处理比较简单化，这主要表现在国家风险 在确定风险资产中的影响过大，同时对于不同风险程度国家的风险权重的处理过 于简单如对o e c d 6 国家和非o e c d 国家的风险权重的确定。 第四，对于银行业面临的风险理解显得片面，并不能反映银行经营面临的真 实风险。虽然1 9 9 5 年修订加入了有关市场风险的条款，但是协议中突出强调的 还是信用风险，对于市场风险的规定过于笼统，对于银行帐面资产的利率风险、 操作风险、流动性风险、法律风险等非信用风险缺乏可操作性。? 最后，许多已有的监管约束推动了国际银行界的资本套利现象，但是1 9 8 8 年的巴塞尔协议难以有效约束这些现象。这主要包括：通过推进资产的证券化将 信用风险转化为市场风险等其他风险来降低对资本金的要求、广泛采用控股公司 的形式来逃避资本金的约束等等。8 二、1 9 8 8 年巴塞尔协议的补充和完善 如上文所述：旧资本协议对新出现的金融产品缺乏任何约束，而协议确立的 外在化的监管措旌又无助于激励银行改善自身风险管理系统因而促使国际银行 业人士开始寻求利用合理有效的内控机制来开辟金融监管的新途径，这一监管思 巴林银行在1 9 9 5 年2 月2 6 日，新加坡巴林公司期货经理尼克里森投资日经2 2 5 股指期货失利，导致巴 林银行遭受巨额损失，合计损失选1 4 亿美元，最终无力继续经营而宣布破产。从此，这个有着2 3 3 年经营 史和良好业绩的老牌商业银行在伦敦城乃至全球金融界消失。后该行由荷兰国际银行保险集团接管。 6 o e c d 即经济合作与发展组织简称经合组织，是由3 0 个市场经济国家组成的政府问国际经济组织。 7 张海宁著：巴襄尔新资本协议与中国信用风险分析，清华大学出版社2 0 0 4 年8 月第l 版，第3 页。 8 巴曙松著：巴皋尔新资本协议研究，中国金融出版社2 0 0 3 年6 月第1 版，第1 1 页。 4 路主要体现为通过三个文件来完善旧资本协议：一是1 9 9 6 年初巴塞尔委员会推 出了关于资本协议市场风险的补充规定，其核心内容是必须对市场风险进行 量化并计算相应的资本要求，藉此为银行处理市场风险制定统一标准，同时也为 国际银行问以及非银行机构之间的公平竞争提供条件。二是1 9 9 7 年9 月巴塞尔 委员会发布有效银行监管的核心原则，提出了一整套实施有效银行监管的核 一心原则( 多达2 5 个原则) ，其中涵盖有最低资本金要求、外部监管、市场约束等 方面的内容。三是1 9 9 8 年9 月巴塞尔委员会的关于操作风险管理的报告突 出强调了操作风险对银行的影响，建议对操作风险提出设立最低资本标准，同时 对利率风险的管理也提出了要求。9 尽管这些补充和完善主要解决监管原则问题，由于老协议未能提出更具操作 性的监管办法和完整的计量模型，但它为此后巴塞尔协议的完善提供了一个具有 实质性意义的监管框架，为新协议的全面深化留下了宽广的空间。新协议所重头 推出并赋予开创性新内容和新方法的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督 检查及市场约束，都在核心原则中形成了雏形。 三、巴塞尔新资本协议的产生 1 9 9 9 年6 月3 日，巴塞尔委员会公布了新资本卧议第一次征求意见稿，提 出修改资本协议的三阶段目标。在第一阶段，取消所有贷款都取1 0 0 风险权重 的做法，根据借款人外部评级的结果给出风险权重；第二阶段，一些复杂的银行 对贷款人可以采取内部评级的方法，根据银行贷款在各个级别上的分布状况计算 监管资本要求；第三阶段，在具备相应的数据基础和模型的前提条件下，允许一 些银行使用内部信用风险模型计算监管资本要求。2 0 0 1 年1 月，委员会公布第 二次征求意见稿，2 0 0 3 年4 月公布了新资本协议的第三次征求意见稿。2 0 0 4 年 6 月2 6 日，巴塞尔新资本协议正式公布，并决定于2 0 0 6 年底在十国集团开始实 施。 巴塞尔新资本协议的出发点是提供一个比现行巴塞尔资本协议更为完善的 资本充足率框架，其落脚点是通过建立最低资本要求，大幅度地提高最低资本要 9 朱大旌：我对巴塞尔新资本协议的几点看法，载北京政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第1 期 第2 8 页。 ”章彰著解读巴塞尔新资本议，中国经济出版社2 0 0 5 年1 月第l 版，第l 页。 球的风险敏感度。新资本协议的宗旨是：完善的资本充足率框架，旨在促进鼓励 银行强化风险管理能力，不断提高风险评估水平。巴塞尔新资本协议的目标，不 是简单地强制遵循一套新的资本规则，而是奠定坚实基础，提高风险管理水平和 资本充足率，强化市场约束，促进金融稳定。“委员会认为，实现这一目标的途 径是，将资本规定与当今的现代化风险管理做法紧密地结合起来，在监管实践中 通过有关风险和资本的信息披露，确保对风险的重视。 第二节巴塞尔新资本协议”框架解析 根据新资本协议的初衷，资本要求与风险管理紧密相联。新资本协议作为一 个完整的银行业资本充足率监管框架，由三大支柱组成。三大支柱的首要组成部 分是第一点，即最低资本要求，其他两项是对第一支柱的辅助和支持。资本充足 率仍将是国际银行业监管的重要角色。新协议进一步明确了资本金的重要地位， 称为第一支柱。巴塞尔委员会认为“压倒一切的目标是促进国际金融体系的安全 与稳健”，而充足的资本水平被认为是服务于这一目标的中心因素。巴塞尔新资 本协议对此增加了第二支柱和第三支柱的要求。 一、第一支柱一最低资本要求 此支柱替代了1 9 8 8 年巴塞尔协议关于资本充足率的规定，提出了新的计算 银行资本充足率的详细规则。需要指出，在新规则下，资本充足率的概念本身并没 有改变，仍然是银行资本与其风险资产的比率，而且，最低资本充足率的数值也仍 然是8 ，银行资本的定义也基本上没有改变。而唯一做出重大改变的地方是对于 银行风险资产的定义。为了更加准确地反映银行的风险状况，新规则对于银行风 险采用了更为全面和敏感的估算方法。一方面，新规则对于信用风险的处理做出 了重大修改，对于老协议没有考虑到的资产证券化问题进行了专门规定：另一方 面，新规则明确要求考虑银行的操作风险，即由于银行内部程序、工作人员或电脑 硬件系统等问题所导致的损失风险。所以，操作风险的范围非常宽泛，实际上是一 个兜底条款。据世界银行专家估计，操作风险大约占银行经济资本份额的2 0 。 ”巴塞尔银行监管委员会公布的实施巴塞尔新协议的具体考虑 w wc n cg o vc n m o dc n 0 0 j s p c n ( ) 0 4 0 0 置j s p ? i n f 0 1 1 ) - 9 5 l & t y p e1 f 访问h 期2 0 0 6 年3 月1 0 同) 。 ”t h en e wb a s e lc a p i t a la c c o r d ，简称巴塞尔i i ，这里的译名采_ f = j 中国银行业监督管理委员会的官方翻 详。在文献中也有学者采用了新巴塞尔资本协议、新巴塞尔协议等译法，系指同一文件。 因此，在新协议f ，银行风险的范围包括定义修改后的信用风险、定义不变的市场 风险以及新增加的操作风险( 见图1 ) 。 对老巴塞尔协议的 内容重新定义 巴塞尔协议 新后未发生变化 巴塞尔新资本协议 中新增内容 在支柱2 要求下 国家监管者可殴置 更高的水平 图1 巴塞尔新资本协议确定的资本充足率的一般计算方法 除了风险资产类型方面的不同之外，新协议与老协议在风险资产计算方法的 选择上也存在重大差异。老协议采用“一刀切”的做法，对于所有银行都适用一 个共同的计算规则；新协议则采用“因人而异”的做法，根据银行的不同情况提 供了多种计算规则。 对于信用风险而言，计算方法有三个：标准方法、基于内部评级的基础方法、 基于内部评级的高级方法。标准方法是最简单的计算方法，类似于老协议，即先将 银行资产进行分类，比如住房贷款、商业贷款和证券化贷款等，然后，按照监管机 关规定的各自不同的风险权数进行加权计算。当然，新协议增加了风险权数的级 别，而且尽量使用外部评级机构对于银行资产风险的信用评级。概言之，标准方法 适合于中小型银行，这些银行的风险结构和风险管理通常不需要使用更为高级和 复杂的计算方法。相反，对于大型银行而言，可能就需要采用基于内部评级的两种 计算方法。这两种方法允许银行使用自己对于损失风险的估测，比如，借款人违约 的概率和违约可能导致的损失规模等。简而言之，在基于内部评级的基础方法下， 银行只估测贷款的违约概率，而监管者决定其他的风险因素：在高级方法下，银行 估测所有的风险因素，而监管者进行审查。如果银行希望适用这两种基于内部评 级的方法，那么，它们需要满足一些关于内部评级能力和程序的规定。 市场风险的计算方法有两种：标准方法、内部模型方法。内部模型方法是利 用一个风险价值模型去估算在市场价格出现重大变化时的投资损失。新协议同时 建议银行应当披露市场风险的水平和它们对于市场风险的控制方法。监管机关则 需要评估银行管理市场风险的这些内部模型，在银行对于市场风险的资本持有不 足时提出相关要求。 操作风险的计算方法有三种：基本指示方法、标准方法、高级计算方法。前 两种方法适用于那些操作风险相对较少的银行，要求银行在操作风险方面持有前 三年年平均总收入一定百分比的资本。在基本指示方法下，资本要求是以银行整 体进行笼统汁算；标准方法则根据八种不同的银行营业类型进行分别计算而最后 汇总。如果银行使用这两种计算方法，就不能再考虑保险措施对于操作风险的控 制效果。相对而言，高级计算方法对于操作风险的计算更为精确和敏感适用于国 际性大银行，因为这些银行通常具有重大的操作风险。高级计算方法充分利用了 发展迅猛的银行内部风险评估技术，在获得监管机关的同意下，银行可以使用自 己的方法评估操作风险。 二、第二支柱一监管者的审查 此支柱强调了监管者的日常监督及帮助银行进, 1 7 n , 险管理自治的角色。引入 这个支柱的理由足，银行不应当仅仅满足于达到简单的最低资本充足率的要求， 而应当根据自己的具体情况进一步建立更能够符合自己特殊需要的风险管理程 序。由于监管者对于银行全行业具有宏观的了解，知道各家银行使用的风险管理 技术，所以，它们能够帮助各家银行提高内部风险管理的水平和效率。在此支柱下 监管者与银行应当进行持续的对话和交流，从而能够进行有效的监督并在必要时 采取措施。 此支柱包括四个原则：第一，银行应当建立一个能够有效评估符合自己具体 风险特征的资本充足问题的程序；第二，银行监管者应当审查银行内部的资本充 足评估程序：第三，银行应当持有多于最低资本要求的资本，以防范第一个支柱下 没有涵盖的风险。l k _ a u ，对于通过资产证券化处理住房贷款的银行而言，它们的信 用风险降低，但是，如果它们在资产证券化中担任了资产服务人的角色，那么，根 据本原则，它们就需要持有额外的资本以防范相关的操作风险；第四，在银行的资 本充足率可能出现问题时，银行监管者应当及早介入，以防止问题的实际发生。这 四个原则能够促使银行自己积极地发现并处理所有的重大风险，让监管者能够有 效监督并帮助银行进行风险管理。 三、第三支柱一市场约束机制 支柱三旨在通过要求银行进行相关信息披露而引入市场约束机制，以加强前 两个支柱对于银行风险管理的监督。市场约束发挥作用的前提条件是银行信息披 露。这些信息披露能够让市场参与者评估具体银行的风险结构和资本充足问题。 这个支柱与前两个支柱密切联系，因为在前两个支柱下，银行在资本充足问题上 具有一定的自主裁量权，有些银行还可以使用自己内部的方法估算风险，比如信 用风险基于内部评级的计算方法。监管者的资源和时间毕竟有限，而市场约束机 制能够持续地监督银行。通过让市场参与者也能够评估银行的风险，此支柱可以 促使银行谨慎地行使自主裁量权，努力地开发更为有效的风险管理技术。”新协议 详细规定了要披露的项目，这些项目包括以下几个部分：资本( 包括资本结构和 资本充足率) 、风险暴露和评估、市场风险、操作风险。“ 第三节对新资本协议中银行监管的评价 新、老巴塞尔资本协议，分别体现了监管当局对银行监管的两种监管方法： 规则驱动法与过程参与法。 首先，老协议体现的是规则驱动”下的风险监管。但是，这种基于规则的监 管，内含的最大缺陷是没有考虑同类资产不同信用等级的差异。根据1 9 8 8 年的 资本协议，银行的资产具有不同的风险权数，如商业贷款的权数为1 0 0 ，房屋 ”黄辉： 的演变：银行监管新问题与新对策，载环球法律评论2 0 0 6 年第l 期，第2 3 页。 “周仲飞、郑晖编著：银行法原理，中信出版社2 0 0 4 年9 月第1 版，第2 0 4 页。 规则驱动法，也可称为基于规则的资本监管，是指监管者通过制定针对所有银行机构统一实施的标准化、 规范化的风险计量框架而体现的一种静态的资本监管方法。该种资本监管方法的实质是通过采用标准化的 风险计量框架来监督所有银行的谨慎健全性，比如，老资本协议统一了资本构成，确定了适用于所有银行 的反映在资产负债表上不同种类资产以及表外业务项目不同的风险权数，并规定了资本与风险资产的目标 比率。因此，这种被标准化了的监管方法，表现出某些优势。第一，基于规则的监管易于实施：第二，它 是一种易于证实和重视的客观方法：第三，作为一个通用的尺度，它在各国的银行间是可比的，并且提高 了银行业的竞争质量。 9 抵押贷款风险权数为5 0o o o 等，但这些标准未能对放款对象进一步细分，例如贷 款对象为信用等级a a a 级的公司就应与那些信用等级较低的小型厂商有区别，但 按旧协议，银行的上述两种贷款组合所应持有的资本量相同。 新协议是面向过程“的风险监管。面向过程的监管表现出以下特点。 第一，监管者的主动参与性。面向过程的监管对监管者的监管能力提出了更 高的要求，需要监管者更多地参与。新协议允许银行在计算信用风险的资本要求 时，从两种主要的方法中任择一种：第一种方法称“标准法”，第二种方法称“内 部评级法( i r b ) ”，比如在标准法下，若允许银行不采用外部评级，对公司债 权的风险权重都是1 0 0 ，而且应当得到监管当局的批准。此外，监管当局在同 意银行使用自行开发的内部评估体系进行风险和资本计量时，必须确保银行能够 自始至终地采用一个方法。 第二，监管规则的灵活性。新协议中计算资本充足率的“内部评级法( 1 r b ) ” 的关键是确定l g d ( 违约损失) 、p d ( 违约概率) 、e a d ( 风险暴露) 以及m ( 期 限) 等四个输入参数。新协议建议，先由监管机构确定其中的l c - d 、e a d 及m ， 待条件成熟后，再由银行自行确定。而且，新协议鼓励银行不断开发和使用风险 敏感程度更高的内部评估体系，从而在风险计量的方法上体现更多的灵活性。 第三，监管规则与监管方法的动态性。新协议的核心是内部评级法，要求商 业银行必须计算出银行客户无力还本付息的可能性，以及各类贷款损失率等信用 风险的量化指标。比如，对公司、主权和银行暴露非预期损失的计算方法，除了 协议规定和本国监管当局安排的方法外，还有银行在满足一定条件后的白行设计 和安排。而且不论银行采用哪一种方法，都要体现历史数据的期限确定性、风险 权重分配的适时调整性特点，以便及时反映银行风险的实际变动状况。 第四，监管规则的激励性。新协议鼓励银行不断改进风险评估方法，不断发 展更为精细的风险评估体系，从而更有效地降低最低资本金数额要求。比如，新 协议中“资本需求的风险敏感性”大大提升，拥有优质客户群体的银行可以更有 效地扩张业务，而其他资产质量不良的银行则要被迫收缩业务。因为，按照新资 本协议，发放一笔数额相同的贷款，不同的客户所需的资本金相差悬殊，差距可 以达到几倍以至几十倍，拥有优质客户和风险管理水平高的银行，在计算风险权 m 过程参与法，也可称为面向过程的临管，是指临管者不再像开处方一样制定很多有关评估资本充足率的 规则，而是致力于评估银行用以评估其自身风险过程的充分性和完整性，并鼓励银行在监管部门的参与下 不断开发和使用风险敏感程度更高的内部评估体系的一种动态的资本监管方法。 l o 重的方法和系数时都可以得到最低资本要求的激励或奖励。 第五，监管规则的不可比性。由于银行内部体系的多样性和某些银行在其内 部评估体系中使用了或将使用由其专有信息决定的一些措施，银行很可能出于竞 争的考虑不愿意公开这些措施。监管当局在评估这些措施时往往有赖于特定机构 的专有信息。加之这些有关信息多是难以重复和验证的，从而使得面向过程的参 与型监管的透明度不如基于规则的监管方法，其结果便是银行之问不具有可比 性。此外，从制度设计和实践的角度来看，新资本协议并不在于使所有的银 行都服从于一个统一的风险计量框架，而是鼓励银行在具备充分数据的条件下， 采用高级的内部评级方法，以便促进现代银行业风险管理技术的进步。1 7 曾筱清著：金融全球化与金融临管立法研究，北京大学出版社2 0 0 5 年6 月第l 版，第6 5 页。 第二章巴塞尔新资本协议的法律分析 第一节巴塞尔新资本协议的法律特性 一、新协议法律特性的争议 对新资本协议的一般理论介绍和分析之后，有必要对其法律性质进行进一步 的探讨。目前学界对于新资本协议的法律性质仍存在一定的争议。 第一，国际准条约说。依据传统国际法，一项有效的国际条约应具备至少四 个条件：缔约主体必须是国家或者其他国际法主体；条约必须符合国际法；条约 规定的是缔约方之间在国际法上的权利和义务关系；缔约方必须有一致的意思表 示。持此观点的学者认为，虽然巴塞尔委员会不具有超越国家之上的特权，但其 文件最后经过中央银行行氏或代表签署，政府部门代表在权限范围内的行为最终 可以归于国家，他们之间的防议可以构成国际法上的条约，而且巴塞尔文件对签 署国具有类似于契约的约束力，应属于契约性条约。 第二，国际惯例说。国际惯例的构成要件有二：一是“物质因素”，即国际 惯例作为具有法律约束力的规则必须在时间上获得连续适用，在空间上得到普遍 使用；二是“心理因素”，即国际法主体之所以使用该规则是由于一种法律匕的 确信。这种观点争议的焦点主要在巴塞尔文件是否具备确定的“心理因素”上。 持国际惯例学说的学者认为，许多巴塞尔委员会国家以立法形式自愿采纳巴塞尔 标准，相当多国家在金融监管实践中以巴塞尔文件为准则，积极向巴塞尔文件标 准靠拢，有的国家( 如美国) 甚至在其国内法律中明确规定了巴塞尔协议文件的性 质。这些都足以证明巴塞尔文件具备充足的“心理因素”，由此可以认定巴塞尔 文件“己作为一项公认的国际惯例而存在”。但也有人认为，巴塞尔文件不具备 心理要素，只是尚在形成中的国际习惯，可以成为准国际习惯。 第三，拘束性建议说。一般认为，国际组织的决议有内部决议和外部决议之 分。内部决议是国际组织处理内部财政、行政事务所形成的决议，仅具有建议性 质，没有法律拘束力；外部决议则是为统一成员国的政策或协调成员国的对外行 动等外部目的而形成的，在组织内部具有约束力。拘束性建议即为外部决议的一 种。持此观点的学者认为，巴塞尔文