（刑法学专业论文）限制死刑适用对象的范围问题研究.pdf

摘要 摘要 死刑适用对象作为死刑制度中的一个重要问题，其范围的大小直接关系到 死刑适用范围的大小，因此，从对象上进一步限制死刑的适用对死刑限制能产 生直接的效果。从我国现行刑法限制死刑适用对象的现状出发，通过梳理 国内外以及相关国际公约对死刑适用对象的限制性规定，可以为我国刑法从对 象上限制死刑提供参考和借鉴。 在我国刑法中，对限制适用死刑的对象采取绝对限制适用死刑和相对限制 适用死刑两种规定方式。就绝对限制适用死刑的对象而言，应当坚持对未成年 人和审判时怀孕的妇女限制适用死刑；就相对限制适用死刑的对象而言，应当 对老年人进一步扩大范围，对年满7 0 周岁的老人绝对限制适用死刑，对精神病 人、又聋又哑的人或者盲人应当重新界定“从宽处罚 的规定，在立法上明确 规定绝对限制其适用死刑；就立法尚未规定限制适用死刑的哺乳期的妇女、智 力障碍者而言，应当充分考虑到其自身的特点，对其限制适用死刑并从立法上 予以明确规定。 关键词：死刑；适用对象；限制 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea p p l i c a b l eo b j e c to fd e a t hp e n a l t yi sa ni m p o r t a n ti s s u ei nt h ed e a t hp e n a l t y s y s t e m i t ss i z er a n g ei sd i r e c t l yr e l a t e dt ot h e s i z eo ft h ed e a t hp e n a l t ya p p l i c a b l e r a n g e t h e r e f o r e ，i tc a np r o d u c ed i r e c te f f e c tt od e a t hp e n a l t yl i m i t a t i o nf r o mt h e o b j e c tt ol i m i tt h ea p p l i c a t i o no fd e a t hp e n a l t yf u r t h e f l y f r o mt h e s t a t u sq u oi no u r c o u n t r yc u r r e n t ”c r i m i n a ll a w ”o fl i m i t i n g t h ed e a t hp e n a l t ya p p l i c a b l eo b j e c t t h r o u g hs u m m a r i z i n gt h ef o r e i g na n dd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no n r e s t r i c t i v ep r o v i s i o n so ft h ed e a t hp e n a l t ya p p l i c a b l eo b je c t ，i tc a np r o v i d er e f e r e n c e s a n dl e s s o n sf o ro u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wf r o mt h eo b j e c t st ol i m i tt h ed e a t hp e n a l t y i nt h ec r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r y , i tt a k e st ol i m i tt h ed e a t hp e n a l t ya b s o l u t e l y a n dr e l a t i v e l yo ft w ok i n d so ff o r m st or e s t r i c tt h ea p p l i c a b l eo b j e c t so ft h ed e a t h p e n a l t y o nt l l e a b s o l u t eo b j e c t so fl i m i t i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h ed e a t hp e n a l t y , i t s h o u l di n s i s ti nl i m i t i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h ed e a t hp e n a l t yf o rt h em i n o r sa n d d r e g n a n tw o m e na tt h e t i m eo ft r i a l o nt l l er e l a t i v eo b j e c t so fl i m i t i n gt h e a p p l i c a t i o no f t h ed e a t hp e n a l t y , i ts h o u l de x p a n dt h er a n g ef o rt h ea g e df u r t h e r l ya n d l i m i tt h ea p p l i c a t i o no ft h ed e a t hp e n a l t ya b s o l u t e l yf o rt h ea g eo f7 0y e a r so l d ；i t s h o u l dr e d e f i n et h er e g u l a t i o no f l e n i e n tp u n i s h m e n t a f r e s hf o rm em e n t a lp a t i e n t ， t h ed e a f - m u t eo rb l i n dp e o p l ea n ds t i p u l a t ec l e a r l yt ol i m i t t h ea p p l i c a t i o no f t h ed e a t h p e n a l t ya b s o l u t e l y f o rt h e mi nl e g i s l a t i o n o nn l el a c t a t i n gw o m e na n dm e n t a l d i s o r d e r , i th a sn o ty e tb e e ns e tl i m i t so fo ft h ea p p l i c a t i o n o ft h ed e a t hp e n a l t yi n l e g i s l a t i o n , w h i c hs h o u l df u l l yc o n s i d e rt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h e m s e l v e st ol i m i tt h e a p p l i c a t i o no fd e a t hp e n a l t y a n ds t i p u l a t ec l e a r l yi nl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：d e a t hp e n a l t y ；a p p l i c a b l eo b j e c t s ；l i m i t a t i o n i i 工 第1 章引言 第1 章引言 r r 保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。长期以来，我国刑 法学界一直致力于死刑立法和司法控制的探讨，并在许多方面取得了共识：如 大幅度削减经济犯罪的死刑适用、限制非暴力犯罪的死刑适用、减少死刑的罪 种、统一死刑适用的司法标准等等。然而，在达成以上死刑限制共识之余，结 合我国目前死刑限制的司法实践来看，无论是减少罪名还是严格司法程序来限 制死刑，所取得的效果并不十分明显。在我国被判处死刑的犯罪中，主要是故 意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪这四类犯罪适用死刑的频率较高，占我国 死刑适用的很大比例，而我国在短期内要从法律上废除这四种犯罪行为的死刑 是难以实现的。虽然我国现行刑法有近6 5 个罪名涉及到死刑，但司法实践 中确有很大一部分罪名不会涉及到死刑的适用或者是很少涉及死刑的适用，即 使废除这些罪名的死刑适用，在司法实践中也不能大幅减少死刑的适用。此外， 严格司法程序，从程序角度来限制死刑的适用，通过最高人民法院关于死刑案 件二审全部开庭审理和死刑复核权全部重新收归其统一行使表明这一决定已经 得到司法实践的肯定。最高人民法院前院长肖扬曾经对媒体说，这一举措使得 中国死刑适用的比例将下降2 0 一3 0 。但是也有学者认为，仅仅收回死刑核准 权还不能充分起到限制死刑适用的作用。【l 】因此，如何寻找限制适用死刑的途径 显得尤为重要。有些学者从立法上对限制死刑的适用对象范围进行了讨论，但 大多都是浅尝辄止，仅对目前我国刑法已规定的限制适用死刑的对象进行研究。 死刑的适用对象作为死刑制度中的一个重要问题，其范围的大小直接关系到死 刑适用范围的大小。从各国的实际情况来看，另一种行之有效的做法是通过限 定死刑的适用对象来限制和减少死刑的适用，且主要是针对未成年人、老年人、 怀孕的妇女、精神障碍者等对象加以限定。 从相关国际公约的规定来看，为了限制死刑，其对死刑适用对象也做了严 格的限制规定。如公民权利和政治权利国际公约第6 条第5 款规定：“对 十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”1 9 8 4 年的关 联合国大会1 9 6 6 年1 2 月1 6 日第2 2 0 0 a ( x x i ) 号决议通过并开放给各国签字、批准和加入。按照第 4 9 条的规定，于1 9 7 6 年3 月2 3 日生效。中国政府已于1 9 9 8 年l o 月5 日签署了联合国公民权利和政治 权利国际公约，但公约尚未对我国正式生效。 l 第1 章引言 于保护面对死刑的人的权利的保障措施将精神病人排除在死刑适用的范围之 外。相比之下，当前我国限制死刑适用对象的范围仍然过窄，不利于死刑的控 制。虽然中华人民共和国刑法修正案( 八) ( 以下简称刑法修正案( 八) ) 对死刑的适用对象又做出了进一步的限制规定，但是，上述规定仍然不够彻底。 因此，当务之急，有必要进一步拓宽限制死刑适用的对象，并从立法上予以明 确，这对死刑控制研究具有重要的实践意义。 联合国经济与社会理事会于1 9 8 4 年5 月2 5 日批准的关于保护面对死刑的人的权利的保障措施( 又译 为关于保护死开1 j 犯权利的保障措施) ，以下简称保障措施。 2 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 2 1 未成年人 2 1 1 国外未成年人限制适用死刑的立法考察 据有关资料统计，在全世界保留死刑的国家和地区中，绝大部分都禁止对 未成年人适用死刑。由于死刑是一种放弃感化、教育犯罪人的刑罚，它既不符 合少年司法矫正模式的要求也与儿童最大利益原则的精神相悖，所以，联合国 有关公约和规则中反复强调：禁止对未成年人判处死刑。如联合国少年司法 最低限度标准规则第1 7 2 条规定：少年犯任何罪行都不得判以死刑。儿童 权利公约第3 7 条a 项规定：对未满1 8 周岁的人所犯罪行不得判处死刑。公 民权利与政治权利国际公约第6 条第5 款规定：对1 8 周岁以下的人所犯的罪， 不得判处死刑。保障措施第3 条规定：犯罪时未满1 8 周岁的人不得判处死 刑。世界上大部分国家对未成年人适用死刑也有明确的禁止规定。如日本少 年法( 2 0 0 4 年修订) 第5 1 条规定：对于不满1 8 周岁的少年不能判处死刑；相 当于死刑的，判处无期徒刑。英国少年儿童法第2 5 条规定：未满1 8 周岁者 不得处以死刑。俄罗斯联邦刑法典( 2 0 0 3 年修订) 第8 8 条也明确排除死刑适 用于未成年人。1 9 5 1 年的保加利亚刑法典第4 4 条规定，犯罪时不满1 8 周 岁的未成年人，以1 年以上1 8 年以下的剥夺自由刑代替死刑，排除了死刑的适 用。在对未成年人未明确规定限制适用死刑的美国，大多通过判例的形式来限 制：如在一份由肯尼迪( k e n n e d y ) 法官执笔的5 ：4 票的判决中，联邦最高法 院认定，宪法第八和第十四修正案禁止对犯罪时不满1 8 周岁的未成年人适用死 刑。【2 】p 8 8 世界各国对未成年人限制适用死刑己达成共识，并在众多国际文件和各国 立法上都有明确的规定。然而，对未成年人限制适用死刑年龄下限的规定确并 不一致，联合国也没有明确规定这个年龄下限究竟是什么标准，各国可以根据 各国的国情和具体情况来确定。纵观世界各国对未成年人年龄下限的规定，主 要有以下几种：( 1 ) 以1 5 岁为适用死刑起始年龄的有泰国、汤加、突尼斯等国； 联合国大会于1 9 8 5 年1 2 月1 0 日通过的联合国少年司法最低限度标准规则，亦称北京规则。 1 9 8 9 年1 1 月2 0 日第4 4 届联合国大会第2 5 号决议通过，1 9 9 0 年9 月2 日生效。1 9 9 0 年8 月2 9 日，中 国常驻联合国大使代表中华人民共和国政府签署了儿童权利公约，中国成为第1 0 5 个签约国。 3u 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 ( 2 ) 以1 6 岁为适用死刑起始年龄的有韩国、智利、刚果、越南、等国；( 3 ) 以1 7 岁为适用死刑起始年龄的有尼日利亚等国；( 4 ) 以1 8 周岁为适用死刑的 年龄起点的有日本、英国、保加利亚等国；( 5 ) 以2 0 岁为适用死刑的年龄起点 的有古巴、匈牙利、保加利亚等国；( 6 ) 以2 2 岁为适用死刑的年龄起点的有巴 拉圭等国。在美国保留死刑的3 7 个州中，1 2 个州将年龄底限规定为1 8 周岁，3 个州将年龄底限规定为1 7 周岁，2 2 个州将年龄底限规定为1 6 周岁。 2 1 2 我国刑法限制适用死刑的规定及其学术争议 早在1 9 5 1 年1 0 月公安部关于处理女犯、少年犯及老年犯的指示中明 确要求：“对于十八岁以下的少年罪犯，即便情节严重，罪当处死，也不能处死； 可实行强迫教育；强迫劳动，进行改造。应当教育全体公安干部了解，这些少 年犯是可以改造的，也必须进行改造。中华人民共和国未成年人保护法( 以 下简称未成年人保护法) 第5 4 条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行 教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未 成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”。1 9 9 9 年1 月2 6 日颁布实施的最 人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定( 试行) 第2 条亦规定：“审判 少年刑事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持惩罚与教育相结合的 政策，执行教育、感化、挽救的方针，落实社会治安综合治理的措施”。我国1 9 7 9 年刑法第4 4 条规定：犯罪的时候不满1 8 岁的人和审判的时候怀孕的妇女， 不适用死刑。已满1 6 岁不满1 8 岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑 缓期二年执行。但是，此规定中“死缓”适用的保留使得未成年人死刑限制不 彻底，同时语义逻辑上互相矛盾。因此，我国1 9 9 7 年刑法第4 9 条对未成 年人的规定做了重大修改，删除了对其适用“死缓”的规定，使得未成年人不 适用死刑的规定更加协调一致。这一规定可谓是限制死刑的重大进步。可见， 我国对未成年人限制适用死刑与国际上和国外各个国家对未成年人限制适用死 刑的观点基本一致。然而，也有学者对我国未成年人限制适用死刑的年龄起点 提出不同的看法，主要有以下几种分类：( 1 ) 针对目前低龄化、智能化、成人 化及数量增多的现状，应当将限制未成年人适用死刑的年龄起点降低，至于具 体多少岁未明确提出；( 2 ) 针对针对目前限制适用死刑的国际潮流以及对成年 的不同理解，他们认为，心理成熟才是成年的标志，1 8 周岁的人大脑还未成熟， 而且我国传统上成年的年龄高于1 8 周岁如古代弱冠年龄为2 0 岁、第1 7 届国际 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 刑法大会关于国内法与国际法下的未成年人刑事责任的决议第6 条建议：“对未 成年人适用的特殊条款可以扩大适用于2 5 周岁以下的人”。因此，应当将限制 未成年人适用死刑的年龄起点提高，由原来的1 8 岁提高至2 0 岁；( 3 ) 针对青 少年共同的可塑性和不成熟性的特点以及青少年保护法中将青少年作为一 个整体来看，有学者认为应将刑事责任年龄提高至2 1 岁。因此，应当将限制未 成年人适用死刑的年龄起点提高至2 l 岁。 2 1 3 我国未成年人限制适用死刑的合理性论证 如上所述，针对部分学者对未成年人的年龄下限争议，笔者认为，未成年 人的年龄下限以1 8 周岁为宜，主要理由如下： 其一，降低未成年人的年龄不利于保护其权利。如前所述，有的学者认为 应当降低未成年人的年龄下限，笔者认为，降低未成年人的年龄意味着未坚持 对未成年人限制适用死刑。原因有三：( 1 ) 从未成年人犯罪的理论上来看，人 到1 8 周岁左右，其生理和心理基本发展才算成熟。1 8 周岁以下的未成年人由于 生理和心理发展尚不成熟而导致其思想和行为都表现出稚嫩性，辨别是非的能 力和自我控制的能力都较弱于成年人。他们的犯罪行为往往具有冲动性和盲目 性。从未成年人犯罪的实践上来看，1 8 周岁以下的未成年人犯罪中大多数属于 初犯，而且他们犯罪的原因往往是由于社会消极因素的影响如家庭破裂、环境 恶劣、教育不当等，故其容易被引诱走上犯罪的道路。但也正是因为如此，未 成年人在实施某种犯罪以后，他们的可塑性也较强，容易接受教育和改造。故 其人身危险性相比于成年人而言较小，在适用刑罚时应当与成年人相区别。若 降低未成年人的年龄下限则会导致对未成年人适用死刑。( 2 ) 若降低未成年人 的年龄下限则与国际公约对未成年人的人权保护不协调，也违反了坚持对未成 年人限制适用死刑的规定。未成年人作为民族的希望、祖国的花朵，是国家和 社会的未来，他们生命权的保护尤其重要。鉴于此，我国针对性地制定了不同 于成年人的规章制度来保护未成年人的权利：如未成年人保护法、1 9 9 9 年1 1 月1 日颁布的中华人民共和国预防未成年人犯罪法。在相关国际公约的人权 文件中，多数文件屡次强调对未满1 8 周岁的人不得适用死刑，而且对未满1 8 周岁的人不得判处死刑已经成为联合国人权公约和少年司法准则中关于少年刑 罚配置与适用的一项基本原则。 3 1 随着社会法治文明的发展，加之国际社会人权 保护的影响，我们国家也越来越意识到到未成年人人权保护的重要性。( 3 ) 若 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 将未成年人的年龄下限降低至1 8 周岁以下，则违背了人道主义要求，未贯彻未 成年人限制适用死刑的规定。刑法的人道主义要求在适用死刑时应当对某些特 殊对象( 社会当中的弱势群体) 做出严格限制，如未满1 8 周岁的未成年人。之 所以称未成年人，是因为他们尚未能够以成年人的资格融入实际的社会生活中。 他们还处于对社会的适应与了解阶段，属于懵懂的孩童时期，需要社会给予更 多的关爱和宽容。对其限制适用死刑，从伦理上来讲体现了恤幼的法律传统， 同时也反应了成年人社会应有的大度，彰显我国社会主义法治文明。 其二，提高未成年人的年龄不符合其自身特点。如前所述，有的学者认为 应当将未成年人的年龄下限提高，笔者认为，未成年人的年龄下限为1 8 周岁是 合理的，若提高其年龄则不符合其生理、心理特点，与其他法律规定不相协调， 而且也不符合我国国情。原因有三：( 1 ) 1 6 1 8 岁是人生的第二次生长高峰期， 是生长发育日趋成熟和完善的时期。1 4 】主要表现在两方面：一方面是生理成熟。 在体内分泌的各种激素作用下，1 8 岁时心、肺、脑等器官已基本发育成熟，相应 地其功能也基本完善。身体器官和脑的发育，标志着1 8 岁左右的人在体能、思维 等生理能力上已经是“成人”。另一方面是心理成熟。伴随着生理成熟，1 8 岁时 心理发展也发生重大变化。美国心理学家艾里克森对青少年的自我同一感的研 究表明发现，1 8 岁左右的未成年人感觉到自己正在迈入一个“成人”的社会。 虽然略带孩子气以及经济上不能够独立，但是日常生活中的各种事情已经能够 自行处理，只是缺乏一定的经验。因此，未成年人的年龄下限应当维持在1 8 岁， 若提高其年龄下限则会导致已经成年的人未得到应有的处罚。( 2 ) 1 8 周岁的规 定体现了与其他法律的衔接。我国宪法第3 4 条明确规定了年满1 8 周岁的 公民才可以行使选举权与被选举权。我国未成年人保护法和预防未成年 人犯罪保护法第二条均规定：未成年人是指未满1 8 周岁的公民。如前所述， 国际上也以1 8 岁作为未成年人的年龄起点标准。( 3 ) 目前青少年犯罪当中，1 8 2 5 岁的人恶性犯罪案例往往较多如中山市第一人民法院最近的一份调研报告指 出，1 8 至2 5 岁青年是最主要的人群，从2 0 0 6 年到2 0 1 0 年，这个年龄段的犯罪 占到总数的近一半。3 因此，若对未成年人的年龄下限提高至2 0 岁或2 5 岁则势 必会导致恶性案件的增加。 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 2 2 怀孕的妇女 2 2 1 国外怀孕的妇女限制适用死刑的立法考察 就怀孕的妇女而言，相关国际公约早就规定了对其限制适用死刑。如公 民权利与政治权利国际公约第6 条第5 款规定了对孕妇不得执行死刑。关于 保护死刑犯权利的保障措施第3 条明文规定了对孕妇不得执行死刑。世界上 保留死刑的国家和地区中一般都将怀孕的妇女排除在死刑适用对象的范围外。 在当代死刑保留国中，据可查的资料显示，至少有5 0 个国家和地区在法律上明 确规定禁止对怀孕的妇女适用死刑。【6 】现今大多数国家和地区对其都做了比较宽 容的规定，主要分为以下几种情形：( 1 ) 怀孕的妇女可以判处死刑但应延期执 行如美国多数州、日本、比利时、土耳其等国；( 2 ) 怀孕的妇女可以判处死刑 但不执行死刑如匈牙利、赤道几内亚等国；( 3 ) 怀孕的妇女不适用死刑或不判 处死刑如坦桑尼亚、安哥拉等国；( 4 ) 发现交付执行的女性罪犯是孕妇时可将 死刑判决改为2 5 年有期监禁的刑罚如罗马尼亚、苏丹等国。从这一轨迹可以看 出有一个不断变迁的理念在里面即最大程度弘扬人道主义，进一步限制死刑的 适用。在人道主义的推动下，同时，受美洲人权公约的影响，世界上越来 越多的国家已规定对孕妇不适用死刑。如同未成年人一样，世界各国对怀孕的 妇女限制适用死刑基本无异议。 2 2 2 我国刑法限制死刑适用的规定及学术争议 早在我国古代对怀孕的妇女限制适用死刑就有规定。如唐律断狱“处 决怀孕的妇女条文就明确规定：“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者听产后一百日 乃行刑。”我国现行刑法第4 8 条规定了对审判时怀孕的妇女不适用死刑。 但在理论上对“审判时”这一规定一直存有不同的认识，主要有以下几种代表 性观点：观点一认为：“审判时”包括审判前羁押受审时已怀孕的妇女；观点二 认为：“审判时”应理解为从羁押到执行的整个刑事诉讼过程【7 j ；观点三认为： “审判时 的提法不科学，无论是上限与下限都是不科学的。就其上限而言， 刑法将审判时的上限界定为审理结束前，这表明在死刑执行前怀孕的情况，则 对妇女可以执行死刑。至于下限一般认为从公安机关对被告人采取强制措施算 起，但也有人认为在法院审判阶段。这也是不科学的，持该种观点的学者认为 “应对立案时起到刑罚执行完毕以前怀孕的妇女均不适用死刑”。瞵j 还有学者建 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 议立法机关应对刑法第4 9 条进行修改，将“审判时怀孕的妇女”修改为“在诉 讼过程中怀孕的妇女”。观点四认为：公安机关根据法律和事实对被害人应予以 立案并经立案侦查，不论对其是否采取羁押措施，在此期间已是怀孕的妇女， 即应不适用死刑。p j 综上可知，对“审判时”这一规定呈现范围扩大化的解释， 以最大范围对怀孕的妇女限制死刑的适用。有的学者认为，怀孕的妇女在审判 时流产，应当可以适用死刑。他们认为，此时腹中胎儿已经不存在，在适用死 刑的时候不需要考虑胎儿的权利。 2 2 3 我国怀孕的妇女限制适用死刑的合理性论证 如上所述，对怀孕的妇女适用死刑各国立法上己作出了明确的限制规定， 但对我国刑法规定的时间限制、审判时流产妇女的死刑适用仍存在一定争议。 笔者认为对“审判时应当适当的扩大时间限度，对流产的妇女同样也应当限 制适用死刑，原因有： 其一，对“审判时”适当的扩大时间限度有利于保护孕妇的权利。如前所 述，学者对“审判时”的理解有一个无限扩大的趋势。笔者认为，对“审判时” 应当包括羁押阶段和审判阶段，适当的扩大有利于保护怀孕的妇女的权利，且 体现了我国刑罚的人道性。理由如下：( 1 ) 从字面上来看，“审判时”是指从人 民法院受理案件后至作出判决并生效时止这一整个过程。 1 0 1 而将羁押阶段纳入 “审判时”的时间限度更有利于限制孕妇适用死刑，符合罪责自负原则的要求。 所谓罪责自负原则也称罪及个人、反对株连原则，是指刑事责任只能由实施犯 罪行为者承担。【1 1 】m 6 。1 2 7 无论是羁押阶段还是审判阶段，怀孕的妇女是拥有两 个生命的个体，对其犯罪适用死刑无疑是置另一个小生命不顾。纵然羁押阶段 怀孕的妇女触犯了死罪，但腹中胎儿是无辜的，若对其适用死刑同样是对无辜 胎儿的残忍杀害，让无辜的胎儿也被迫“承担”了母亲犯罪所产生的刑事责任， 侵犯了胎儿的权利，对胎儿来讲是极其不公平的，很显然违背了罪责自负原则 和不刑及无辜原则。( 2 ) 这一解释更好的保障限制适用死刑的孕妇受到平等对 待。众所周知，羁押阶段怀孕的妇女也是社会上的弱势群体，虽然腹中胎儿不 享有民法中规定的生命权，但胎儿也是一个有生命的个体，并且美洲人权公 约也规定生命权“这种权利一般从胚胎时起就应受到法律保护”。我国现行刑 法对怀孕的妇女不适用死刑的规定也是始于对到胎儿生命的保护。若对其限制 适用死刑，不仅保护了无辜胎儿的生命，扩大了限制怀孕的妇女适用死刑的范 第2 章我国现行刑法规定绝对限制的死刑适用对象 围，而且，对羁押阶段的孕妇限制适用也体现人道主义关怀与人权的保护即对 孕妇生命的尊重与保护。因此，有利于死刑的控制。( 3 ) 我国1 9 9 8 年8 月7 号 颁布的最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适 用死刑问题的批复当中表明，“审判时”已经由审判阶段向前推移至审判前的 羁押阶段。我国司法实践中对羁押阶段怀孕的妇女也不适用死刑。因此，将“审 判时”解释为包括羁押阶段和审判阶段则与司法实践保持一致。 其二，审判时流产的妇女适用死刑不利于限制怀孕的妇女适用死刑。如前 所述，有的学者认为对审判时流产的妇女应当适用死刑。笔者认为，对流产的 妇女应视为审判时怀孕的妇女，对其限制适用死刑。理由如下：( 1 ) 我们应该 注意到流产的妇女刚刚失去了自己的骨肉，精神上受到严重打击，此时对其适 用死刑是极为不人道的。试想，如果对刚刚流产的妇女适用死刑，则势必会导 致其亲属对国家法律的愤怒乃至引发新的犯罪，从而出现罪犯家属对国家的“离 心力”现象。而且，人权保护要求对弱势群体给予更多的关爱，流产的妇女当 然是社会当中的弱势群体，若对其适用死刑则忽视其人权的保护。( 2 ) 如上所 述，国际上对怀孕的妇女适用死刑时规定了“不执行”，其中也包含了流产的 妇女。最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用 死刑问题的批复当中指出，将流产的妇女视为审判时怀孕的妇女，对其限制 适用死刑。【1 2 】因此，为了与国际法的衔接以及坚持贯彻最高人民法院的规定， 应当将审判时流产的妇女视为审判时怀孕的妇女对其限制适用死刑。 值得提出的是，我国刑法对怀孕的妇女限制适用死刑是规定“不适用即 不仅不能执行死刑而且不能判处死刑，相比国际上的规定更宽缓。可见，我国 这一规定更有利于限制审判时怀孕的妇女适用死刑。 9 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 3 1 老年人 3 1 1 国外老年人限制适用死刑的立法考察 相对于适用死刑的年龄下限，适用死刑年龄的上限也一直备受关注。联合 国经社理事会早已催促所有成员确定不得判决或执行死刑的年龄上限，但实行 者却寥寥无几。【1 3 】p 2 2 7 相关国际性公约也对老年人的死刑适用年龄的上限做出 了严格的限制：如公民权利与政治权利国际公约和美洲人权公约都规 定了对犯罪时已满7 0 岁的人不适用死刑。联合国经济及社会理事会也在1 9 8 9 年5 月2 4 日的1 9 8 9 6 4 号决议中提出“确立一种最大年龄限度，超过这一限度， 任何人便不得被判处死刑或者被执行死刑。”这些规定已被许多国家所采纳。在 菲律宾和苏丹，7 0 周岁以上者不会被执行死刑。在土耳其，对6 5 岁以上的犯罪 人不适用死刑，而以苦役来代替。在哈萨克斯坦，6 5 周岁以上者不得判处死刑。 在蒙古、危地马拉及墨西哥( 军事犯罪) ，6 0 周岁以上者不得判处死刑。【1 3 】p 2 7 俄罗斯联邦刑法典第5 9 条第2 款也规定了法院做出判决时，已满6 5 岁的 男子，不得判处死刑。荷兰刑法规定对8 0 岁以上的老年人犯罪免除刑罚。关于 世界范围内执行死刑者的年龄信息很少，但是据悉日本在1 9 9 3 年和1 9 9 5 年分 别对一名7 0 周岁的老年人执行了死刑。在2 0 0 1 年1 2 月的美国，一位高龄8 4 岁的老年人在等待着被执行死刑，而判处其死刑的判决是2 9 年前作出的。由此 可见，对老年人限制适用死刑的观念基本达成统一( 除了日本和美国) ，但是对 年龄上限的规定各国并不一致。随着世界人权的发展与人道主义的兴起，对老 年人限制适用死刑已成为一种主流趋势。 3 1 2 我国刑法限制适用死刑的规定及其学术争议 鉴于我国矜老怜幼的传统用刑思想，对于老年人不适用死刑可以追溯到我 国古代西周时期的“三赦三宥”之制：周礼秋官司刺规定：“一赦日 幼弱，再赦日老耄”。礼记曲礼上对这两赦解释说：“七十日老八十、 九十日老耄，七年日悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”。【1 4 】周礼秋官司寇司 厉还在盗窃罪中规定：“凡有爵者，与七十者，与未龀者，皆不为奴 。到春 秋战国时期关于老年人刑事责任的承担也有相关规定：法经其减律略日：“罪 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。u 副 唐律也规定：诸年七十以上、十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以 上、十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人者， 亦收赎，余皆勿论。【1 6 】据元史刑法志载，元朝时，民年七十以上，十五以 下不任杖责，听赎。可见，元朝时期对老年人犯罪也是设立了年龄上限的。 明 代对于老年人犯罪的处理，实行宽刑。洪武元年，令禁系囚徒，“年七十以上， 十五以下及废疾，散收，轻重不许混杂”。明律中规定：“凡诬告人罪，年在七 十以上，十五以下及废疾者，依律论断，例应充军嘹哨口外为民者，仍依律发 遣。若年八十以上笃疾有犯应永戍者，以子孙发遣；应充军以下者，免之”。又 规定凡年七十以上，犯流以下，收赎。八十以上，盗及伤人者，亦收赎。八十 九犯死罪，九十事发，得勿论，不在收赎之例。九十以上，虽有死罪，亦不加 刑。早在1 9 9 6 年我国就制定了中华人民共和国老年人权益保障法来保障处 于弱者地位的老年人的权益。2 0 0 4 年7 月1 2 日公安机关适用继续盘问规定 第1 0 条规定，已满7 0 周岁的老年人可以适用继续盘问，但必须在带至公安机 关之时起的4 小时以内盘问完毕，且不得送入候问室。2 0 0 5 年8 月2 9 日治安 管理处罚法第2 1 条规定，7 0 周岁以上的老年人违反治安管理，依法应当给予 行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。2 0 0 8 年3 月1 6 日最高人民检察院关 于依法快速办理轻微刑事案件的意见第4 条规定，7 0 周岁以上的老年人涉嫌 犯罪的案件应当依法快速办理。由此可见，对于老年人违法犯罪一律采取“从 轻”处罚。刑法修正案( 八) 中在刑法第4 9 条中增加一款作为第二款：“审 判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除 外。”直接限制适用死刑的年龄上限，拓宽了死刑适用对象的限制范围。然而， 这一规定在体现死刑控制发展取得进步的的同时也引起了诸多争议。如年龄上 限为7 5 周岁是否合理?“但书”的规定是否合理? 有的专家提出“但书”规 定是为了防止对人们起到负面的导向作用，为今后的司法实践留有后患。 3 1 3 我国老年人限制适用死刑的立法完善 对老年人限制适用死刑早在各国立法上就有明确的规定。我国刑法修正 案( 八) 中也明确规定了对老年人限制适用死刑，但是，对其年龄上限以及 “但书”的规定引发了很多的争议。笔者认为，在坚持老年人限制适用死刑的 前提下，应当将年龄上限下降至7 0 岁，“但书”的规定予以撤销，从立法上更 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 加完善老年人的死刑限制。 其一，将老年人的年龄下限规定为7 5 周岁是刑法的倒退。如前所述，大部 分学者对老年人的年龄下限提出了质疑，具体多少岁并未达成共识。笔者认为， 应当将年龄上限设置为7 0 岁。原因如下：( 1 ) 如前所述，我国历来法律传统对 老年人的年龄上限规定为7 0 岁。7 0 岁的老人已进入即将迟暮的人生时期，其特 殊性如同未成年人一样也需要法律给予特殊的保护。而且，老年人为扶育后代 操劳一生，为国家和社会也贡献了一生，其体力和精力均相对减退，活动不便， 只因晚节未保即对之处以死刑，使他们无以善终。这并非法治文明社会应有之 举。若对7 0 岁的老年人适用死刑，使得死刑制度在一定程度上偏离了我国法治 文明发展的轨道。而且，“刑不上老人”的司法理念早已深入人心。若对一个7 0 岁的老年人适用死刑，则无法摆脱刑罚残忍的指责。加之，刑法人道性的兴起 使民众对人道主义观念更加认同。对老年人适用刑罚时应当充分考虑刑法的人 道主义。陈兴良教授认为，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控 制在人的尊严所能接受的限度之内，在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻 缓行和道义性。u7 j ( 2 ) 如前所述，国际上对老年人年龄上限的规定也是7 0 岁。 多年来我国司法实践，对年满7 0 周岁的人法院一般也不执行死刑。我国治安 处罚法、公安机关适用继续盘问规定等都规定对老年人从宽处罚的适用都 是以7 0 岁为标准。虽然，1 9 9 6 年中华人民共和国老年人权益保护法第2 条 明确规定：“本法所称的老年人是指6 0 周岁以上的公民。”但是，随着我国公民 寿命的延长，老年人的年龄标准也相应的上升一定的幅度。而且，从生理条件 和社会实践来看，鉴于中国人均寿命已达7 2 岁，男性的法定退休年龄是6 0 岁， 女性5 5 岁，加之老年人的犯罪率较低。所以，作为宽宥对象的老年人的起始年 龄应高于退休年龄而略低于人均寿命，以7 0 岁为宜。【l8 】可见，社会民众以及国 际社会对老年人的年龄标准都是7 0 岁，对其限制适用死刑不但体现了与国际法 律的衔接而且契合了公众的认同感。( 3 ) 如前所述，早在我国古代就有对7 0 岁 老年人限制适用死刑的规定。对老年人的年龄上限设置为7 0 岁体现了立法的进 步，更有利于限制老年人适用死刑。众所周知，老年人到了一定的老龄阶段， 由于各个器官功能的衰退和生理机能的下降，其对事物的辨认会变得更加迟钝、 更加模糊不清。因此，老年人对于自己的某些行为是否为刑法所禁止、所谴责、 所制裁，往往不甚明了，辨识能力减弱。而且，老年人的法律意识或法制观念 大多停留在他们年轻时代，特别是在法律频繁修改、扩充的今天，其很难跟得 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 上时代的步伐。研究表明，进入老年期以后，人的身体机能和心理机能都面临 明显下降的趋势。 1 9 】在心理机能上，老年人由于精神衰退，感官功能会降低， 会出现反应迟钝，自控力减弱的状况。可见，老年人的控制能力随着年龄的逐 渐增加而减弱。鉴于此，老年人的刑事责任能力有所下降且严重者为零。因此， 对7 0 岁老年人应当限制适用死刑。 其二，“但书”的规定是限制其适用死刑的败笔。如前所述，有学者认为 “但书”的规定是为了避免负面作用。笔者认为，应当撤销“但书”的规定， 从立法上对老年人一概免死。原因如下：( 1 ) 同样是对犯罪主体的年龄进行限 制但是对未满l8 周岁的未成年人采取的是绝对限制适用死刑的规定，而对已满 7 5 周岁的老年人却采取的是相对限制适用死刑的规定。而且，如上所述，早在 我国古代就有绝对限制老年人适用死刑的规定，刑法修正案( 八) 中“但书 的规定体现了历史的倒退，撤销其规定对有利于限制老年人适用死刑，对死刑 制度的改革和完善是积极的、有利的。( 2 ) 如前所述，对老年人犯罪一概免死 是国外和国际立法的普遍做法，考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法 应面向普遍与一般情况的特性，而且司法实践中对老年人犯罪也不适用死刑。 因此，撤销“但书 的规定不但符合我国国情即与司法实践统一，而且符合国 际通行的做法，与国际法律相衔接。同时，撤销“但书”的规定拓宽了限制老 年人适用死刑的范围，有利于进一步限制老年人适用死刑。因此，我国刑法对 老年人犯罪应设置为一概免死，从立法上一步到位，作出对其绝对限制适用死 刑的规定。 根据我国的国情和现实情况，立足于老年人的本身特点并按照历史的传统 和国际潮流的发展趋势，笔者认为我国刑法可以做出如下规定：“对已满7 0 周 岁的人犯罪，不得适用死刑。 不得适用死刑既包括不适用死刑立即执行也包括 不适用死缓。 3 2 精神病人 3 2 1 国外精神病人限制适用死刑的立法考察 早在犹太法律和古罗马帝国的法律中就对精神病人规定了免除刑罚处罚的 条文。犹太法律更是指出：他们虽有行为和危害结果，但缺乏明确的动机和意 图。据有关资料统计，当今已有有2 0 多个国家的法律明确规定，对精神病人不 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 适用死刑如肯尼亚，约旦，伊朗，印度等。1 9 6 2 年向联合国提交的安赛尔( a n c e l ) 报告及之后于1 9 6 7 年提交的莫里斯( m o r r i s ) 报告都载明，在所有保留死刑的 国家，都有法律条款，通过不同的方式排除了精神病人负死刑刑事责任的可能 性。n 3 陀3 d 联合国经社理事会1 9 8 4 年5 月1 5 日通过的关于保障受死刑宣告 者的权利之决议第3 条规定了对精神病人不得执行死刑。1 9 6 8 年修订的意 大利刑法第8 9 条规定：“行为时因疾病严重削弱辨别及意思能力，而未完全 丧失者，仍应对其犯罪行为负责，但得减轻其刑。美国最高法院1 9 7 4 年裁决： 对因患精神病而丧失行为能力的罪犯不得执行死刑。他们认为，患有精神病的 犯人不能理解死刑的意义，对这种犯人适用死刑违反第八宪法修正案的规定。 瞄u j l 9 7 8 年苏俄刑法典第1 1 条第1 款规定：“在实施危害社会的行为时，处 于无责任能力状态的入即由于慢性精神病、暂时性精神活动失常、痴呆症或其 他病态而不能辨认或者控制自己行为的人，不负刑事责任。对于这类人，根据 法院决定可以采取医疗行的强制方法。”【2 1 】挪威刑法典第4 4 条：“精神病人或丧 失知觉人之行为，不罚。土耳其刑法典第4 7 条也规定：“凡患有精神病时减弱 意识或行动自由达到相当程度者，对犯罪人的处刑可按下列情况给予减刑：( 1 ) 死刑减为1 5 年以上重监禁 2 2 1 9 0 7 年日本刑法典第3 9 条第2 项规定： “心神耗弱人的行为，减轻其刑。”丹麦刑法典第1 6 条：“精神病及其同等症、 重性精神薄弱均无责任能力。1 9 9 6 年修订的瑞士刑法典第11 条、1 9 4 0 年 巴西刑法典第2 2 条、1 9 7 5 年联邦德国刑法典第2 1 条等，也有类似的 规定。 2 1 】 ”d 综上可以看出，各个国家对精神病人的刑罚处罚普遍做出从宽处 罚的规定，而对其限制适用死刑大部分国家则规定了一定的前提条件即要求具 备相应的刑事责任能力。其次，在对“精神病人 的理解和称呼上也不尽相同， 精神病作为一个医学概念，运用到刑法当中有必要对其做出刑法意义上的解释。 这也是为何医学、犯罪学及司法精神学等学科对精神病人实施危害行为的原因 和性质作逐步深入的研究和分析的原因。 3 2 2 我国刑法限制适用死刑的规定及其学术争议 我国刑法学界对精神病人是否适用死刑观点不一，大多数学者认为其应被 排除死刑的适用。中国古代及近代刑法中也不乏对精神障碍人减轻刑事责任和 。指精神障碍未达到心神丧失的能力欠缺程度，但其能力显著减退的状态。 精神错乱或患其他相类之疾病或经宣告精神耗弱而无识别能力者，其所为之行为不罚。 1 4 第3 章我国现行刑法规定相对限制的死刑适用对象 不适用死刑的规定。早在公元前1 1 世纪的古籍尚书徽子中，就有了精神 病的记载，史记等古籍中也有精神病人得以免除刑法的记述。【2 3 】( p 0 1 ) 周礼 秋官司刺减免刑罚的对象包括“幼弱”、“耄耋之人”和“蠢愚之人 ，其中 的“蠢愚之人”就相当于现代所说的有精神病的人。唐律中规定对废疾、笃 疾之人触犯刑律的减免刑罚，其解释为因笃疾而减免刑罚的规定是承继和符合 周代三赦之法中对“蠢愚”之规定。后汉书陈忠传中记载：“忠奏狂易 杀人，得减重论，事皆施行”，也即对癫狂之人犯杀人罪者减为不死。 2 4 1 元典 章四十二诸杀刑条规定，斗杀心风者，即患精神病而斗杀人者，得上请从宽 处理。我国第一部近代