（宪法学与行政法学专业论文）行政私法行为的宪法规制.pdf

i 摘 要 改革开放二十多年来，行政任务民营化越来越被中国理论界所关注，但对之 所进行的法学研究却是凤毛麟角，鲜有提及者也只是停留在域外相关制度的介绍 层面，更遑论从宪法的角度探讨行政私法行为的规制问题。在实务中，司法界基 于传统的行政诉讼受案范围理论与维护私法自治的考量，行政私法行为往往不能 列入行政诉讼的受案范围，而民事诉讼则与行政私法行为存在体制上的冲突，其 难以为行政私法行为提供完善的救济途径，从而陷入了公民权利与公共利益均不 能得到较好保障的两难困境。反观德国、美国及我国台湾地区，围绕行政私法行 为的宪法规制所取得的研究成果却颇为丰富，相继出现了德国的“宪法基本权利 规范对第三人效力理论” 、美国的“国家行为理论” 、台湾地区的“国库行为理论” 。 上述研究成果为实践中的审判工作提供了有力的理论支撑。 在借鉴德国、我国台湾地区等相关经验的基础上，本文对行政私法行为的性 质、基本权利的效力范围等诸多问题展开分析，提出“基本权利规范应全面直接 多层次规制行政私法行为”的观点，并希望通过该观点之落实能让行政任务民营 化和行政私法行为走上规范健康之路。 关键词：行政私法行为；基本权利；宪法规制 ii abstract for more than twenty years of reformation of china market economics, the concern of the privatization of the administrative tasks is mounting more and more in the chinese juridical field, the relatively research has been rare; only the simple introduction of the relevant administrative law system is referred, not to mention the research of standardization about the administrative private behavior in the height of constitution. in practice, considering the theory of the traditional administrative lawsuit scope and maintaining the autonomy of private law，the administrative private behavior are often not involved in the proceedings of the administrative litigation. but the civil lawsuit conflicts with the administrative private behavior in the aspect of system, so it is difficult for the civil lawsuit to supply better saving means, then it drops into a dilemma that the civil rights and the public benefit both can not been maintained. in contrast, in germany, us, and chinese taiwan are abundant in the research about the constitution standardization of administrative private behavior. also some other theories appeared, such as the germanic basic constitutional rights norms to the third person effect theory, american theory of the state s behavior and the theory of the of similar state s behavior, chinese taiwan s theory about the national treasury behavior. all these theoretical research offered great help for the trial practice. on the basis of the reference to the theory of germany, chinese taiwan and other countries, in this paper, for the nature of administrative private law and the effectiveness of constitutional articles and many other issues, the author put forward the opinion that the basic constitutional rights norms should comprehensively, multi- levelly and directly regulate the administrative private behavior. and hope by the fulfillment of this viewpoint it can help lead the privatization of administrative tasks and administrative private activities to the healthy road, and put the basic people s rights to perfect operation and protection. key words: administrative private behavior; basic rights; constitutional control 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文 被查阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 在行政任务民营化的全球化趋势下，行政机关以私法方式完成行政任务的现 象日益普遍，例如，国家采购、购买办公设备，而与私人订立买卖合同；国家修 建公路，而与路桥公司签订承揽合同；为了活跃经济、加快经济发展，国家放贷 资金给需要受辅助的私人企业等等。 “当国家脱下制服，换上便服” 1 ，不再以公法主体的名义进行活动，而是以 私人身份与普通民众进行交往，在这种情形下，国家是否需要接受公法乃至基本 权利规范的约束？这无疑给传统的行政法学出了道难题。 依照传统的公法原理，宪法之所以保障基本权利，其原因在于防止国家公权 力对私人的不当和不法侵害，因此，国家以私法主体所从事的行为理所当然不接 受公法原理的约束，基本权利对之也不具有拘束力。然而，在实践中，在掌握大 量公共资源的行政机关的支持下，行政私法行为会以“私法自治”的幌子恣意践 踏私法自治原则，从而成为自由、平等的市场经济之“异数”。例如，在基础工 程的建设中，国家可能因某一私人厂商出身权贵而排斥其它竞争厂商，而优先给 予出身权贵的厂商订约机会；铁路局在出租报刊、饮食摊位时，可能约定承租人 不得贩卖代表某一政治立场或宗教信仰的杂志，否则，随时解约或不予续约；国 营事业可能强制雇员接受某一特定的意识形态，否则，就面临下岗；公立学校可 能基于政治、宗教、 性别等理由而拒聘或解聘教师。 上述种种现象表明：与传统的私法行为不同，行政私法行为应有其特殊的规 范，其断不能主张所谓的私法自治而排除基本权利的约束。但令人遗憾的是我国 理论界很少有人从宪法的角度对之进行深入分析，致使我国现行的行政私法行为 得不到应有的法律规制，造成不应有的法治漏洞。鉴于此，本文从宪法角度对行 政私法行为进行初步的探讨，相关论述权作引玉之砖。 1 water jellinek，verwaltungsrecht，3aufl，1931，s25 2 第一章 行政私法行为的一般理论 “行政私法”由德国学者汉斯沃尔夫最先提出 2 。在中国，行政私法行为作 为法律概念被提及和引用主要是源于行政任务民营化这一经济现象，所以研究行 政私法行为，首先要以法律的眼光来审视行政任务的私法化。 1 . 1 行政任务私法化 行政任务民营化与行政行为私法化是两个通用的名词，但行政任务私法化这 一提法迄今未为中国法学界所广泛使用。作为一个法学色彩相对浓厚的用语，更 多时候它被行政任务民营化这一经济色彩较强的用语所替代。民营化与私法化都 是一种行政任务完成模式的转变，是干预行政模式到服务行政模式的转变。因为 行政任务民营化更精确地反映了全球经济发展的趋势，且行政任务私法化在中国 法学界还没有得到足够的重视和研究，现有理论成果甚少，所以更多时候，中国 法学界将行政任务民营化当作行政任务私法化来讨论和研究 3 。民营化与私法化的 内涵实质上是相同的。行政任务民营化按通说分为：形式的民营化、实质的民营 化。 4 形式的民营化又称为组织的民营化、功能的民营化。包括三种表现形式：其 一，国家以民营化、私法化手段直接完成行政任务。公安局需要巡逻车、军队需 要军服军鞋、公立医院需要医疗器材、一般行政机关需要办公文具，而与私人订 立买卖合同；从事公共建设，而与私人订立承揽合同；烟草专卖局的烟草销售行 为等。其二，国家并未放弃管辖地位，但原执行的行政机关却改为私法组织形式， 如国有企业事业单位等法人形式。在福利国思想兴起的当代，实际上大部分给付 行政任务，由这种行政任务私法化、民营化形式后的国有企事业承担。这类行为 主体的行为是一种极为普遍的行政私法行为。其三，民间力量以行政助手的身份 协助国家行政机关完成行政任务。行政助手没有单方面的决定权，其行为要受制 于行政机关的指令。行政助手基于身份的灵活性往往可以游离于公法规范之外完 成行政任务，为行政机关完成行政任务提供了组织上、人力上的帮助，也适度减 轻了因行政人事编制日益臃肿对物力、财力的过度消耗；实质的民营化是指原先 2 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版，第 14 页。 3 2004 年 12 月 11 日12 日在杭州金溪山庄举行的“民营化时代下的中国行政法”会议围绕行政法学视野中的民营 化、行政改革中的公用事业民营化、公法学视野下的美国福利民营化、民营化时代行政法学研究方法的创新等问 题，展开了真诚、热烈而又冷静、理性的探讨。 4 黄锦堂： 公法学与政治理论 ，元照出版公司 2 0 0 4 年版，第 4 7 9 页。 3 的国家行政任务改由私人企业承办，实际上是任务和组织层面的彻底民营化。由 于民营化后的任务完全由私人承担，此种行政任务民营化之后，私人的经营方式 完全依赖市场导向，除非法律有明确规定，否则国家不能对其随意干涉。相对于 形式的民营化, 实质民营化后的行为主体和活动方式具有完全独立于国家之外的 特点，故在实质的民营化后，该私人主体的行为被排除于行政私法行为的行列外。 1 . 1 . 1 行政任务私法化的相关概念 1 . 1 . 1 . 1 行政任务的概念 在现代国家中，保护公共利益、完成公共任务是政府存在的合理基础。政府 的任务在于为人民提供保障及公共服务，特别是经由市场机制仍无法获取的保障 与任务。为达此一目的，政府必须做许多人民不得、不愿或不能做的事务，此为 政府业务的概念。如我国台湾学者林明锵认为：政府业务是政府机关为履行法定 职权或任务，而行使公权力，对外提供服务、处理机关内部业务或管理机关内部 设施的法定义务。又如刘宗德将政府业务定性为：政府机关为履行法定职务及任 务，而行使公权力，对外提供服务、处理机关内部业务及管理机关内部设施的事 务。再如黄茂荣认为：所谓政府业务是政府机关为达到管制、服务与社会福利有 关的行政目的而对外从事的业务 5 。笔者认为依权力分立的思想，国家权力划分为 立法、行政、司法权三大板块。其中，政府所负担的任务划归为依据行政权的执 行任务，即行政任务。依此，行政任务应是指行政部门依据法律规范所承担，或 者以合作的方式执行的所有事务。考虑到国家权力的行使均以追求公共利益为目 的，因此，行政任务应是指行政部门所承担，以达成公益为目的的政府业务。任 何事物的内涵都因其所处的时代改变而有所变化，行政任务的内涵因为当代福利 社会思潮的影响已经被扩大，其实现手段因为科学技术和生产力的发展、市场经 济体制的引入以及追求行政的效率性也被民营化、私法化。 1 . 1 . 1 . 2 私法化的概念 行政任务的私法化有两种: 第一，行政任务实现手段的私法化、民营化。其典 型形式是国家内部行政机关直接以私法方式达成给付行政任务，例如烟草专卖局 直接负责烟草销售。第二，完成行政任务的主体的私法化、民营化，即依靠民间 力量对其进行市场化经营。其典型的形式由国家依私法规定投资设立法人公司， 以履行给付行政任务，如设立自来水公司负责供水、设立电力公司负责供电、设 立汽车客运公司负责旅客运送等。如世界民营化大师 e s 萨瓦斯所言: “民营 化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基 本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织 的适当角色。民营化是一种手段而不是目的，目的是为了更好的政府，更美好的 5 陈雅意： “行政任务委托民间办理以法国公共服务委托契约为中心” ，2004 年台湾大学硕士论文，第 52 页。 4 社会。” 6 根据私人部门参与公共事务程度的不同，可以将民营化分为实质民营化 和形式民营化两种类型。实质民营化，指的是特定行政事务的公共属性不变，但 国家本身不负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供。这一领域 不涉及公权力服务。例如，在城市基础设施的经营上，国家就可以通过特许（如 b o t 模式）等方式吸引民间参与。在特许制下，政府通常授予某一私人组织一种排 他性的权利，直接向公众出售其服务和产品，民营部门则往往为此向政府付费。 形式民营化又称为功能的民营化，指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自 身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。功能 的民营化主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同外包等形式，除合同外包 适用于公共服务领域外，其他几种形式主要适用于公共权力领域 7 。 1 . 1 . 2 行政任务私法化的法理分析 1 . 1 . 2 . 1 行政行为形式选择的相对自由 行政任务的实现，最常见的是行政机关以命令、禁止等高权性手段，课予规 范对象作为、不作为或容忍义务，并将制裁规定作为贯彻后盾，即以行政管制方 式实现行政任务的最典型模式。在政治学上，“法律管制统治高权 8 ”三 者几乎可视为同义词。高权命令性管制手段在社会结构单纯、行政任务有限的国 家类型中，因国家充分掌握社会行为动态，且可将庞大行政力量集中投注于特定 任务，顺利达成管制目的 9 。然而，现代行政任务范围广大，从传统公共安全与秩 序维护，到个人民生照顾、国家经济发展、环境保护等生活领域，势必导致对行 政管制资源的庞大需求。此时，现代国家因行政任务扩张致使可支配的管制容量 受到排挤，进而产生管制失灵的现象，尤其是传统高权命令性管制手段逐渐偏离 其有效达成管制的目的，这更使得行政管制理论受到严峻挑战。在当今全球化大 趋势下，本于追求高效的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、 技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，表现在行政任务达成的手段，即为 去“型式化” 1 0 。也就是说，国家行政机关可以采用未型式化的行政行为，达成行 政管制的目的。 行政行为形式选择自由理论为行政管制所面临的困境提供了解决的方法。行 政任务的不断膨胀，相对应的行政管制手段并不充足。为了使国家得以有效完成 6 美 e s 萨瓦斯： 民营化与公私部门的伙伴关系 ，周志忍等译，中国人民大学出版社 2 0 0 2 版，第 2 0 0 页。 7 章志远： “公共行政民营化的行政法学思考” ，载政治与法律2 0 0 5 年第 5 期。 8 翁岳生编： 行政法 （上） ，中国法制出版社 2000 年版，第 23 页。公权力行政又称之为高权行政，是国家居于统 治权主体的地位，以公法规定为基础所从事的行为，是传统行政中最主要的一种行为类型。其重要特征是行政常 以个别性的行政处分方式，课与人民一定的义务，必要时采取强制手段，以达成行政目的，在此行政作用下，行 政与人民之间是一种“上下秩序关系” 。 9 张桐锐： “合作国家” ，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会： 当代公法新论 ，月旦出版社股份有限公司 2 0 0 2 年 版，第 5 4 9 5 8 0 页。 10 林明锵： “论型式化之行政行为与未型式化之行政行为” ，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会： 当代公法理论 ， 月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 357 页。 5 法律所规制的行政任务，必须给予其更大的自由。因此，为促成国家完成众多的 法定任务，一般不容许行政行为的形式强制。除非法律有明文规定或禁止，国家 可以依据不同任务的需要，自由选择其行为的形式。行政行为形式选择的自由， 不仅存在于型式化与未型式化行政行为间的自由选择，还包括公法、私法形式的 选择自由 1 1 。在型式化与未型式化行政行为选择自由看，未型式化行政行为可以说 是国家管制行为模式改变的一种替代手段。所谓未型式化行政行为是指该行政行 为具有不确定拘束力，其规范范围具有不明确性。例如：不具型式的协议、公布、 推荐、指示等等。未型式化行政行为的产生，是由于国家任务的膨胀，法规逐渐 增加，为避免行政权力受到过度膨胀的法规范拘束和弹性应对层出不穷的新型国 家任务，采取未型式化的行政行为才能有效应对。型式化行政行为是指由行政法 规范加以规定，其行为类型、方式、效力均由行政法严格规定。这是一种法定形 式的行政行为，具有单方面的直接效力。在传统干涉行政中，型式化行政行为是 主要的行政管理手段。 行政拥有采用私法行为形式的选择自由，这种选择自由包括组织形式以及给 付关系或利用关系构造的自由 1 2 。然而, 这并不意味着拥有选择公法与私法行政行 为的完全自由。因为选择公法或私法行为履行行政任务，本身也是一种裁量，滥 用此种裁量属裁量瑕疵，在某些情形下仍然构成违法。虽然公法或私法行政行为 选择裁量瑕疵，可供司法操作的审查标准不明确，但从选择目的在于更适当达成 国家任务观察，应该以行政行为是否直接或间接实现行政任务，作为选择自由的 界限。所以，在干预行政中，通常都是直接履行行政任务，此时选择自由将会萎 缩在公法行政行为。相对的，在间接履行行政任务领域中，例如行政参与经济交 易活动，或是政府采购行为，行政机关如同私人般参与市场交易的经济活动，原 则上行政所能采取之手段仅限于私法形式的选择而已。立法者对于法律形式的选 择，显然较行政机关享有较多的空间。但是这并不意味着立法者对行政手段或行 政组织的选择可以为所欲为，立法者仍须受到法治国原则、民主原则，甚至国家 保护义务的监督。 1 . 1 . 2 . 2 效率原则 传统宪法价值独重基本权利的保障与国家权力的限制，效率并不具有宪法原 则地位。然而工业革命以来，法律与组织的庞大化、制式化、无效率化，已经影 响到人民基本权利的保障与发展。所以，将效率纳入宪法基本原则中，已经成为 必须正视的改革。当然，效率作为宪法价值，也只是与基本权利保障、权力分立 等宪法原则并驾齐驱，并不具有优位性。由立法者于个案中加以衡量，所以也并 11 林明锵： “论型式化之行政行为与未型式化之行政行为” ，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会： 当代公 法理论 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 364 页。 12 林明锵： “论型式化之行政行为与未型式化之行政行为” ，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会： 当代公 法理论 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 358 页。 6 不会因此损及宪法价值。行政方式选择的自由，旨在完成社会阶段发展的需要， 确保正义的实现。 1 3 换言之，行政组织仅是实现正义的工具之一。由于社会处于不 断变动之中，且行政组织的设置与国家财政的负荷息息相关，所以，从效率、效 能角度检讨行政组织的设置与运作不仅是行政学、管理学更是法学应检讨的重要 议题。 效率是指行为者的行为必须节约，而且合乎经济性，即支出的最适当化，包 括行政机关行为的有效性。受现代宪政主义影响的国家，决策者对于民主原则的 实现、依法行政的要求、行政一体性原则等，均需要有效率的考虑。效率虽非国 家所追求的惟一价值，但也是现代国家权力机关行为或决定的内在要求。我国也 将厉行节约作为我国宪法所确定的基本国策，将提高行政效能作为我国行政法原 则。 正如学者黄锦堂所言：行政大致可分为任务、组织、人事、财政、公营事业、 行政决定、行政控制等方面，对于行政组织所要谈的，就是行政机关必须能灵活 地像变形虫般随外界变化而反应，以及行政任务的简化、民营化或私法化。这种 对于行政组织变革之构想或许与严格之法律保留主义不尽相合，然而，立法者或 其有权机关仍须视社会发展需要，对行政组织作妥善的调整 1 4 。 1 . 2 行政私法行为的概念、特征、分类 1 . 2 . 1 行政私法行为的概念 大陆法系国家将法律领域一分为二，分为公法和私法两个领域。其中将调整公 共利益及国家活动的法律称为公法，将调整个人利益及私人活动的法律称为私法。 并根据公、私法的划分相应建立了普通法院和行政法院分别管辖民事案件和行政 案件。公、私法的二元划分对保护公民权利，控制政府权力起到了很大的作用。 但是，由于现代政府行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性的特点，行政机 关不仅采用传统权力手段实现行政目的，还频繁借用私法领域中的私法手段来实 现传统权力手段无法实现的行政目的。这样使得传统的公、私法二元划分已无法 再泾渭分明，公法与私法出现了相互接近乃至融合的趋势。行政私法行为正是这 种融合趋势的表现。 何谓行政私法行为？行政私法概念的创设者德国学者沃尔夫认为行政私法行 为是国家以私法行为方式追求公法行政目的（给付目的或引导目）而为的行为。 日本学者成田赖明认为，行政私法是除以私法上形式所为之行政辅助活动及赢利 性活动之外，就公法行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上 限制或拘束之法律关系总称。在我国，对行政私法行为的研究多见于我国台湾地 13 翁岳生主编： 行政法 （上） ，中国法制出版社 2000 年版，第 278 页。 14 翁岳生主编： 行政法 （上） ，中国法制出版社 2000 年版，第 280 页。 7 区学者论著中，但也众说纷纭，莫衷一是。有的学者将行政私法行为等同于国库 行为或私经济行为；有的学者认为行政私法行为是“私法形式之给付行为”；有 的学者把行政私法行为限定为“以私法方式达到行政任务之行为” 1 5 。笔者认为， 行政私法行为是行政主体和具有公益性的组织为了满足社会公共利益的需要，在 保障相对人基本权利的条件下，采用私法手段来实现一定行政目的的非强制性行 政公益行为。行政机关设立的法人组织和取得委托的私法组织通过私法手段完成 行政任务的行为也可以称为行政私法行为。可见行政私法行为的直接行为主体不 一定是行政机关。国家通过行政处分行为或行政合同行为将行政任务交由私法主 体完成，但国家并不能因此而免除自己的法律监管义务和责任，也不能借口以私 法主体的行为完成行政任务逃避公法责任和基本权利的规制。 1 . 2 . 2 行政私法行为的特征 第一，行政私法行为的一方主体必须是为完成行政任务的行政机关和其他具 有公益色彩的组织。只有当此类主体参与私法活动时，才形成行政私法行为。行 政私法行为的主体并非仅仅为行政机关。行政机关通过民营化的手段将行政任务 民营化之后，承担行政任务的组织的行为也称之为行政私法行为，这个主体的行 为要受到基本权利的约束。因为完成公共任务的组织往往通过行政任务的民营化 而具有一种独占性或排他性的地位去完成对公民生活、生存具有重大影响的任务。 第二，行政私法行为的目的是为了满足社会公共利益的需要。现代行政已从 原先的消极行政过渡到福利行政、积极行政，日益复杂的社会事务要求行政机关 积极地介入。但是，在某些领域因为缺少法律规定，依据传统依法行政的原则（如 法律保留原则要求行政机关的行政行为需要有法律的授权，否则不能做成行政行 为，即严格意义上的依法行政），行政机关的权力手段无法介入，然而这些领域 却迫切需要行政机关的管理和协调。此时基于社会公共利益的考虑，行政机关必 然需要借用权力手段之外的其他行为来实现行政目的。因此，只有当行政机关的 权力手段无法介入，但为了社会公共利益的需要，行政机关采用的私法行为才构 成行政私法行为。 第三，行政私法行为是一种高权性的私法行为。首先，行政私法行为是一种 为完成行政任务的公益行为。行政机关在从事行政私法行为时仍是拥有行政权力 的行政主体，其行为目的也是为了社会公共利益的需要，为了实现一定的行政目 的。其次，行政私法行为具有非强制性。行政机关从事行政私法行为时，相对人 在一定程度上与行政机关处于平等地位。相对人认为行政机关提出的要求合理， 则可以接受；若认为不合理，则可以拒绝接受。行政机关不能因为相对人拒绝， 而采取法律上的处罚措施。 1 . 2 . 3 行政私法行为的分类 15 转引自顾祺： “行政私法及其法律控制” ，载华东经济管理学院学报2 0 0 4 年第 3 期。 8 行政私法行为是行政机关以私人身份所从事的私法行为。依照行为目的不同， 可以分为三种类型：行政辅助行为、行政营利行为、私法形式的给付行为 1 6 。 1 . 2 . 3 . 1 行政辅助行为 行政辅助行为又称为需求满足行为，指行政机关为满足日常行政事务不可或 缺的物质或人事上的需要，而与私人订立私法契约的行为。例如公安局需要巡逻 车，军队需要军服军鞋，公立医院需要医疗器材，一般行政机关需要办公文具， 而与私人订立买卖供给合同；从事公共建设，而与私人订立承揽合同；需要民房 充当行政机关办公场所，而与私人订立租赁合同，凡是此种情形是属于满足日常 需要的行政辅助行为。至于公立学校聘用教师或一般行政机关雇用雇员，而与不 具有公务员法所规定公务员任用资格的私人订立雇用合同或委任契约，是满足日 常人事需要的行政辅助行为。 也有学者将行政机关的财产利用行为也划入行政辅助行为的行列 1 7 。财产利用 行为是指将闲置的、多余的公家财产出售、出租或出借给私人的行为。如出售老 旧公务车或多余国有土地、林木给私人、国营事业转移为民营或转移部分股份给 私人等。市公交处出租车厢内、外部广告看板给私人。铁路局在车站，出租场地 供私人贩卖饮食、报章杂志等行为，也都是一种财产利用行为。 1 . 2 . 3 . 2 行政营利行为 行政营利行为是指国家以增加国库收入为主要目的或同时推行特定经济、社 会政策，而以企业家姿态所从事的营利性活动。国家从事企业活动有两种形式： 前者是指国家或是行政主体经由其内部不具有法律主体资格的机关或单位所从事 的企业营利行为，如发行国库券，管理所出售或标售车牌。后者是指国家依特别 法或公司法的规定，投资设立的具有独立法律主体资格的公司而从事企业营利行 为，如投资设立国营银行从事一般金融业或投资设立国营钢铁公司、石油公司、 造船公司等而从事各项企业活动以及国营广播电视公司出售节目时段也是此种类 型。 1 . 2 . 3 . 3 私法形式之给付行政 给付行政是国家授予人民利益的行政行为。如：国家为照顾并改善一般社会 大众的日常生活而供给人民水、电、客货运输服务；为普及教育、充实人民文化 生活，而设置学校、博物馆等供人民利用；为照顾人民健康而设置医院、卫生所、 疗养院；为确保人民最低生活条件，保障社会安全、促进社会正义而提供社会救 助，举办社会保险；为追求特定社会经济政策，而提供私人企业各项经济辅助等 16 行政私法行为在我国台湾地区称之为国库行为。请参见许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版 ，第 3 页。 17 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版 ，第 5 页。 9 行为。 给付行政的兴起是顺应福利国家思想的要求，因而可视为现代法治社会的重 要特征之一，这与作为传统自由市民法治国特征的干预行政形成显明的对比。在 干预行政领域，国家为了防止公共秩序与安全受到危害，不可避免地用高权命令 或强制手段干预人民自由及权利，因此介于国家与人民间的也必然是基于国家统 治权作用而具有公法性质。反之，在给付行政领域，由于国家行为目的与手段与 干预手段有显著区别，因此介入国家与人民之间的给付关系并不必然是公法关系， 换言之，其有可能是公法性质，也有可能是私法性质。一般而言，给付行政领域 原则上不采取强制手段，然而迄今有一大部分给付行政已由公法规定加以规范。 若无相关公法规范存在，则依德国学界的通说及实务界的做法，国家欲采用公法 或私法形式来提供给付，有选择的自由，且包括给付主体组织方式的选择自由以 及给付或利用关系法律方式的选择自由 1 8 。 国家应决定给付主体采用私法组织形式或公法组织形式。若采用私法组织形 式，由国家依私法规定投资设立法人公司，以履行给付行政任务，如设立自来水 公司负责供水、设立电力公司负责供电、设立汽车客运公司负责旅客运送，则给 付主体与人民之间给付必然是采用私法手段完成。若采用公法组织形式则由国家 内部行政机关直接经营以达成给付行政目的，例如铁路局负责旅客运送、电信局 负责各项电信服务。因此给付主体与人民间的给付是利用公法或私法手段，应以 给付主体表现在其所公布的使用规则内的意思表示为判断依据，若使用规则的公 法或私法性质已有明确表示，就不须多论。若无明白表示，则应间接地从所使用 的各项用语来判断。换言之，若使用公法所特有的用语，例如“废止”一词规定 利用关系的中断，或其他具有命令性的用语来进行交易，则可以推定为公法性质； 反之，若使用规则含有租用、租金、缔约、合同的终止或其他私法特有用词，则 利用关系可以推定为私法形式，用私法手段来完成的任务。若可供判断的各项情 况没有，就应依公私法区分理论加以综合考量，决定其为私法手段或公法手段。 当然，探讨个别给付或利用关系的公法或私法性质，并非本文的目的，而只是指 出国家在许多场合也会采用私法手段完成行政给付任务。 1 . 3 行政私法行为性质之辨 对于行政私法行为的性质辨析，是基本权利是否介入以及如何介入的先决问 题 1 9 。传统上分为两种理论：其一，公法取向理论。即将行政私法行为视为纯公法 性质行为，而受基本权利的规制。一切公法行为须受公法原则尤其是基本权利约 束理论，已成为法学理论界和实务界的通说；其二，私法取向理论。即将行政私 18 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版，第 3 6 页。 19 基本权利应有否介入以及如何介入在本文中的第二章“行政私法行为宪法规制的必要性与可行性” 、第三章“行政 私法行为宪法规制的基本原则与路径”会分专章论述。 10 法行为视为纯私法性质行为，从而排除基本权利的适用。将私法自治原则作为行 政私法行为适用的首要原则，就必须尊重行为当事人的意思自治，法律规则只能 成为行为当事人意思欠缺下的备用行为准则。笔者认为行政私法行为是公私法性 质兼有的行为，即双重性质理论。对行政私法行为的规制原则和路径要在一定程 度上尊重私法自治、自由竞争原则。但公法规范特别是基本权利规范也要保留一 定的适用空间，不允许行政私法行为当事人特别是国家等高权团体对弱势个人为 恣意的、不平等的歧视行为和侵害行为。 1 . 3 . 1公法取向理论 公法取向理论根本否定行政私法行为的私法性质，尝试对行政私法行为以不 同程度的公法化。为行政私法行为受宪法等公法特别是基本权利规范的约束铺路。 在德国历史上出现了双阶说、公法契约说两种公法取向理论。 1 . 3 . 1 . 1 双阶说 双阶说的提出稍早于行政私法理论，由德国学者汉期彼特斯于 1 9 5 6 年所提 出 2 0 ，原仅对经济辅助行为适用，后来扩大到整个给付行政领域。以经济辅助为例， 双阶说，如其名称所示，将整个经济辅助割裂为二个不同的阶段。首先国家必须 决定是否辅助私人，无论是允许还是拒绝的决定都认为是公法行为，或叫做行政 处分，因此必须受公法一般原理原则，尤其是基本权利的约束。若国家拒绝辅助， 则法律关系就此结束。但若允许辅助决定做出，则进入履行辅助的第二个阶段， 在此阶段介于国家与受辅助人的法律关系，却为私法性质，例如在低利息贷款的 场合下，私法上的借贷关系、私法上的国家补贴关系。虽然第二阶段为私法关系， 但就整个行为过程来说，其仍要受宪法，以至基本权利的约束。我们可以认为行 政私法行为被双阶说公法化，发生争执时，则视不同阶段的公法或私法性质分别 由普通法院或行政法院进行审理，由私法或公法约束。但这种人为的双阶段划分 在实际审理中是不切合实际的，如何协调两阶段的划分是一个相当复杂的问题， 两种程序的分别适用给实务审判带来极大的不便。 1 . 3 . 1 . 2公法契约说 此学说也是德国学者所创，它将行政私法行为解释为双方公法契约行为，认 为其为公法行为应受公法和基本权利的限制 2 1 。基本权利对国家发生法律效力是以 国家采用公法行为方式为前提，若国家采用私法方式，则原则上不受基本权利的 限制，因此，站在尽可能保护私人基本权利的立场，公法行为是国家在行政领域 内唯一被准许的行为方式。而且，行政给付行为、行政辅助行为、行政营利行为 所追求的不是单纯的行政辅助、财政或营利目的，相反的，均或多或少的带有计 20 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版，第 3 4 页。 21 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版，第 35 页。 11 划、控制、引导、分配与照顾等公益色彩，既然该行为摆脱不了公益色彩，在法 律上就应视为公法行为处理。当时德国学者更进一步的指出，过去在行政领域内 采用私法方式完成行政任务，并非一般所云，其是为了逃避公法的限制而寻求私 法的庇护，主要原因在于实证法缺乏有关公法契约的规定，因此采用私法契约说 是不得已的做法。然而从 1 9 7 6 年德国行政手续法颁布以来，已克服了欠缺行政契 约方式规定的弱点。若将行政私法行为解释为公法契约，则不仅可使行政私法行 为受基本权利约束，更可使其受行政手续法的重要手续原则限制 2 2 。 1 . 3 . 2私法取向理论 该观点认为行政私法行为与一般纯私法行为在本质上是一致的，应该完全适 用民法的私法自治原则。行政法、宪法等公法以至基本权利规范对行政私法行为 没有约束力 2 3 。其理由有二：( 1 ) 宪法基本权利（如平等权）与行政私法行为在本 质上是不相容的。如果每一个人均能根据平等原则主张相同待遇的请求权，这只 会导致国有企业负有强制缔约的义务，甚至被禁止做任何价格竞争的后果，此无 疑是宣告一切市场竞争活动的死亡；( 2 ) 行政私法行为没有受基本权利限制的必 要。以私法形式的给付行为为例，如有人认为行政机关基于政治、宗教、性别等 理由拒绝与其签订买卖合同时，其不需要援引基本权利的规定，直接援引民法的 公序良俗就可以达到目的。对于国有企业的不当差别待遇也无须援引宪法平等原 则，因为反不正当竞争法足以完全取代平等原则。因此, 基本权利规范的任务在于 抑制并中和行使高权统治行为的行政机关霸权行为，但若从事私人的企业活动， 则行政机关霸权行为的中和与抑制任务由私法承担。 1 . 3 . 3 公私法双重性质理论 笔者认为，行政机关以私法手段完成行政任务的行为是绝对的公法性质或私 法性质行为的观点都是不可取的。在我国行政任务民营化的时代背景下，重新斟 定行政私法行为这一新兴行为的性质，提出切实可行的规范国家行为的理论，对 于保护公民的基本权利，规范行政任务民营化，具有重大现实意义。认为其是纯 公法性质的观点，将有碍行政私法行为效率的发挥。无视福利社会，国家负有以 积极有效的手段来改善人民生活的责任。无视国家在人民不能以己力改善自身生 活的领域的积极作用；认为其是纯私法性质的观点也忽视了对公民基本权利的保 护。为利用国家之名，谋不正当利益之实的团体或个人提供理论依据罢了。若如 此，行政任务民营化将犹如脱缰之马，将偏离行政任务民营化改善人民生活的本 来目的。基于上述考虑，笔者认为行政私法行为是公私法性质兼有的行为，在尊 重行政私法行为合理的自由市场功能取向的同时，而运用公法特别是基本权利规 22 许宗力： 法与国家权力 ，元照出版公司 1 9 9 8 年版，第 36 页。 23 廖义男认为基本权利对国库行为不具有直接约束力，主张私法取向理论。请参见廖义男： 国家赔款法 ，三民书 局 1 9 9 6 年版，第 3 5 3 7 页。 12 范对其进行补充、 修正。 具体来说, 行政私法行为这一双重性质行为可以表述如下： （1 ）行政私法行为的主体是公法主体与私法主体的统一。行政机关作为国家 的代表，在法律上与私人或私法组织有平等的一面，也有不平等的一面。采用行 政私法行为完成公共任务时当事人处于对等的地位，是基于双方的自主合意完成 的。如果行政机关仍以统治者的身份凌驾于相对人之上，则会破坏私法的基本准 则，行政机关所借用的名义是私法的名义，而非私法手段，其实质仍是行政命令。 另一方面，在行政私法行为中，行政机关又不同于一般的私法主体，行政机关仍 拥有行政权力，仍是社会公共利益的代表，具有国家强权性质的潜在地位。出于 社会公共利益优先考虑，行政机关可以在采用私法手段的同时行使行政权力，以 保证社会公共利益和行政管理目的的顺利实现。因此，行政机关在行政私法行为 中也具有公法主体地位。 （2 ）行政私法行为的内容是公法权利义务与私法权利义务的统一。行政机关 从事行政私法行为时所产生的权利义务关系，既有公法上的权利义务关系，也有 私法上的权利义务关系。行政私法行为一方面既要受宪法基本原则的约束，以便 更好地保护公民基本权利，另一方面也要受私法自治原则的保护，不能因为受基 本权利的约束而彻底破坏私法自治原则，从而妨碍行政私法行为高效功能的发挥。 （3 ）行政私法行为的法律适用是公法适用与私法适用的统一。行政私法行为 是行政机关借用私法形式，而又在一定程度被限制私法意思自治的行为。该行为 不能完全地适用私法意思自治原则，在某些方面应受公法原理的约束。行政私法 行为是为了满足社会公共利益的需要，为了更好地实现行政管理目的，如果完全 适用私法自治，则可能破坏这一目的实现，并且私法追求的是个体自由、平等， 可能会无法优先保障社会公共利益的实现。因此，行政机关采用私法手段实现行 政目的时，不仅要受私法约束，遵循私法原则，而且应受公法规定的补充、修正 与限制。 （4 ）行政私法行为的法律责任是公法责任与私法责任的统一。行政机关采用 私法手段来实现行政管理目的，必然是希望通过私法规范来弥补公法规范的空缺， 那么，毋庸置疑，行政机关和相对人都要首先承担私法上的责任，以达到行政私 法行为规范化的效果。此外，行政机关在采用私法手段的同时，有时会用权力手 段来对私法手段进行“补充、修正与限制”。当行政机关间接运用权力手段侵犯 公民受宪法保护的基本权利时，必然会产生公法责任。 13 第二章 行政私法行为宪法规制的必要性与可行性 基于行政私法行为的双重性质，笔者认为行政私法行为应受宪法的规制，不 能仅以国家采取私法形式完成行政任务而排除基本权利的适用。 2 . 1 行政私法行为宪法规制的必要性 2 . 1 . 1 防止行政行为向私法逃逸 宪法基本权利约束公法行为是公法的一般原则，因此行政机关的公法行为要 受“平等原则”、“比例原则 2 4 ”等宪法原则的限制。如果行政私法行为不受基本 权利约束的限制，行政机关为了逃逸公法的约束，就会以私法形式行为，借口私 法上的自治原则恣意侵害公民的合法权益，而受害人得不到任何有效的法律保障 和救济。例如，我国普遍推行的“国有民办”教育改革方案就是如此。改制后的 学校从法律属性上来说属于国有学校，但在实际操作中却以“私法身份”来运作， 以私法自治的名义，这类学校可以收取大量的择校费，可以对不同生源的学生规 定不同的录取标准及收费标准等。显然，“国办民营”的做法侵犯了公民的受教 育权、平等权，是违背宪法精神的，为了避免某些人打着改革的旗号去做损害公 共利益的行为，应该允许基本权利规范对行政私法行为进行干涉。 2 . 1 . 2行政机关不能主张私法自治 私法自治不能完全保障“国家行为”。“