（法学理论专业论文）中国法律文化的原型与转型.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 社会变迁中，法律文化的历史发展有其自身的规律，当代中国在法律文化发 展中应该注意这些规律。法律文化原型从本质上讲就是使现实法律得以存在的一 个背景，它外在表现为法律制度、法律观念和法律思想等等。 本文共三万四千余字，分为五个部分。 第一部分引言简要解释了本文研究的缘由和意义；第二部分是法律文化及其 形态的分析；第三部分叙述了中国社会变迁中法律文化原型的历史发展；第四部 叙述了清末社会变迁中，中国法律文化原型的极大变动，表现在：中国法律文化 从自然观向理性进化观的转变，由具有“情理”成分向“情理”成分渐消、理性成分渐 长的转变；第五部分结语是对上文的总结：法律文化的发展不能由人们的理性建 构来决定，因此，在中国的法律文化发展中，我们应该多关注中国的法律文化传 统和本土资源。 关键词：法律文化，原型，转型 a b s t r a c t t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fl e g a lc u l t u r ei ns o c i a lv i c i s s i t u d e sh a si t so w n r u l e s a n dw es h o u l dn o t i c et h e s er u l e si n g r o w i n gm o d e ml e g a lc u l t u r ei nc o n t e m p o r a r y c h i n a i nt h ee s s e n t i a lm e a n i n go fl e g a lc u l t u r ep r o t o t y p ei st h eb a c k g r o u n di nw h i c h t h er e a l i s t i cl a we x i s t s i ti sm a n i f e s t e da s l e g a li n s t i t u t i o n ，l e g a lc o n c e p ta n dl e g a l t h o u g h te t c t h ef u l lt e x to fo v e r3 4 ，0 0 0w o r d si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s i nt h ei n t r o d u c t i o no ft h i st h e s i s ，ie x p l a i nt h es t u d ym e a n i n go fi t s i m p l y t h e s e c o n dp a r t ，ie x p l a i nt h em e a n i n go fl e g a lc u l t u r ea n di t sf o r m a t i o n t h et h j r dp a n n a r r a t e st h eh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to fl e g a lc u l t u r ep r o t o t y p ei nc h i n as o c i a l v i c i s s i t u d e s c o r r e s p o n d i n gt o t h et h i r d p a r t , t h ef o u r t hp a r tn a r r a t e st h es o c i a l t r a n s i t i o ni nl a s ty e a r so f q i n gd y n a s t ye x e r to nc h i n e s eo u t m o d e dl e g a lc u l t u r ei sv c r y g r e a t i te m b o d i e si nt w oa s p e c t s ：i tm a k e sc h i n e s el e g a lc u l t u r ef r o mn a t u r a lv i e w p o i n t t or e a s o n a b l ee v o l u t i o n a r yv i e w p o i n t ；i tm a k e sc h i n e s el e g a lc u l t u r ef r o ms e n s et o r e a s o n t h ef i f t hp a r to ft h et h e s i si st h ee n d i n gp a r t ，i ti s s u m m a r yt oi t it h i n kt h e d e v e l o p m e n to fl e g a lc u l t u r ec a nn o tb ed e s i g n e db ym a n sr e a s o n s o ，d u r i n gt h e d e v e l o p m e n to fl e g a lc u l t u r e ，w es h o u l dp a ym o r ea t t e n t i o nt oc h i n e s e 跏i t i o na i l d n a t i v er e s o u r c e s k e y w o r d s ：l e g a lc u l t u r e ，p r o t o t y p e ，t r a n s i t i o n i i i 学位论文独创性声明 文 研究 ，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示 学位论文作者签名：孓攻袱 签 导师签名： 国博 下简 交中 燧厅， 签 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l ( i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大学 可 作 备 说明：本声明及授权书：蛆装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕七学位论文i 引言 1 引言 目前，我国对法律文化原型与转型的关系研究不多，学人们主要集中在法律 文化的研究以及法律本土化、现代化的研究。第一，学者们研究了法律文化问题。 如梁治平先生的法律的文化解释、刘作翔先生的法律文化理论探讨了法 律文化理论和方法论意义；武树臣先生的中国传统法律文化、张晋藩先生的 中国法律的传统与近代转型对中国传统法律文化的研究和中国近代法制转型 的描述。第二，学者们研究了法律本土化问题。如许章润先生的法律信仰：中 国语境及其意义、朱苏力先生的法治及其席土化资源对法律文化本土化的 呼吁及论证；包括何勤华先生、季卫东先生，他们重视中国法律文化的本土资源 的挖掘；特别是诸位先生的民间法研究给正处于转型中的中国法律文化发展提供 了许多有益的启示。第三，公丕祥先生对法律现代化进行了深入的研究。 海德格尔曾经宣称：“首要地具有历史性的是此在。”【l 】依我的理解，此在既是 过去的延伸和超越，又是未来的立足点；任何历史都是个人及其存在的延伸，历 史性思维的起点和终点都只能是人们生活于其中的那个社会。当社会形态的大变 动引起文化内容的大更新，而法律历史类型的更替，都随之引起法律文化内容的 大变化，这一社会的或社会文化的发展规律是导致法律文化及其模式变迁和演化 的根本原因。因此，即便在外来法律文化影响较小而主观上又取排斥态度的情况 下，其法律文化及其模式依旧处于不断的变化、演进过程中。当然这个问题与不 同法律文化模式交流、冲突而引起变迁、演化的问题，是具有不同研究意义的两 个问题。前一个间题侧重于法律文化内容的演变，人们可以探索如何利用社会形 态的变革改造文化的深层结构，并通过它的改造来影响法律文化深层结构的改变。 后一个问题侧重于法律文化原型的演变，人们可以研究如何保持固有法律文化的 精华来吸取外来法律文化的优秀成份，选择法律文化模式及其发展与延续的最佳 途径，使法律文化各结构层面和结构内核处于不断改化和不断吐故纳新、存优汰 劣的良好状态之中。两个问题的综合研究，将有助于解决法律文化如何既适应社 会( 文化) 历史的变迁又永葆内在活力的问题。 文化有其自身的历史，它与社会形态变更有关，但并不存在必然的联系。法 律文化原型是在漫长的历史进程中形成的具有浓郁地域色彩的制度规范和价值取 向，体现着独特的民族法律心理和经验。现代法律文化是法律文化原型延续和创 造性转化的结果，而法律文化原型则是现代法律文化的历史根基。中国正处于社 会转型中，中国法律文化正在其原型背景中向现代形态转化。因此，对中国法律 文化原型、转型及其关系的研究有助于解决中国法律文化如何既适应中国社会( 文 化) 历史的变迁又永葆内在活力的问题。 重庆人学硕十学位论文2 法律文化的一般理论 2 法律文化的一般理论 2 1 法律文化释义 要揭示文化的本质，我们至少要关注它的基本特性。首先，文化具有人为的 性质，它是人的类活动的对象化。具体来说，文化往往同自然和人的先天遗传因 素相对照，是人的自觉的或不自觉活动的历史积淀，是历史地凝结成的人的活动 的产物。在这种意义上，文化和历史是同义的范畴，它们代表着人对自然的超越。 其次，文化具有内在的自由和创造性。文化是人类超越自然本能而确立的人为的 行为规范或后天的“第二天性”，换言之，人是“非决定的”自我创造的存在，这其中 已经包含着对自然给定性的超越，包含着人凭借理性的规范进行自主活动和自由 行为的可能性。再次，文化具有群体性，它是历史积淀下来的被群体所共同遵循 或认可的共同的行为模式。因此，文化对于个体的存在往往具有先在的给定性或 强制性。个人的偶尔行为，或者只被某个人所运用而不为群体认可的行为方式构 不成文化模式。在这种意义上，虽然文化从起源上讲具有人为的性质，具有超自 然的性质，但是，这并不意味着它一贯以自觉的方式行使功能。相反，在大多数 情况下，文化具有自在性，是历史地凝结成的非个体性的习惯。 从上述分析，我们可以看出文化具有内在的矛盾和张力：一方面，文化是人 的活动的创造物，是人超越自然本能而形成的人为的“第二天性”，它代表着文化的 自由和创造性特征；但另一方面，文化又明显地具有群体性，文化历史积淀下来 的被群体所共同遵循或认可的共同的行为模式，对于个体的存在往往具有先在的 给定性或强制性，它一旦形成，就对生活于这一文化模式下的个体的行为和社会 生活具有制约作用，甚至决定性作用。它反映了文化固有的内在结构。人是文化 的创造者，同时也是文化的创造物，这是一个问题的两个方面。正因为具有这种 内在的矛盾性或张力结构，文化一方面具有稳定性，另一方面具有自我超越性和 进步的可能性。换言之，正因为具有这种内在的矛盾性或张力结构，文化才是一 种活生生的历史生成，它既不是给定的先验结构，也不是亘古不变的规范体系， 而是经历着自我超越和自我完善进程的相对稳定的生存方式。 具体说来，文化是历史地凝结成的稳定的生存方式，其核心是人自觉不自觉 地建构起来的人的形象。在这种意义上，文化并不简单地是意识观念和思维方法 问题，它像血脉一样，熔铸在总体性文明的各个层面中，以及人的内在规定性中， 自发地左右着人的各种生存活动。文化所代表的生存方式总是特定时代、特定民 2 重庆大学硕士学位论文2 法律文化的般理论 族、特定地域中占主导地位的生存模式，它通常或以自发的文化模式或以自觉的 文化精神的发式存在。 在探讨了作为整体的文化的规定性后，自然要探讨文化的历史演进机制。文 化转型是文化演进的表现之一，是指特定时代特定民族或群体所习以为常地赖以 生存的主导性文化模式为另一种新的主导性文化模式取代。换言之，是指在大的 历史尺度上所发生的主导性文化观念、文化理念、价值体系、文化习惯的总体性 的、根本性的、脱胎换骨式的转变。按照这种尺度，传统农业文明条件下自在自 发的经验型的文化模式被工业文明条件下的自由自觉的理性文化模式所取代是这 种文化转型，这即是人们所说的文化的现代化或人自身的现代化。文化在某种意 义上就是“人化”，文化是人历史地凝结成的稳定的生存方式，因此，研究文化转型 的机制在某种意义上也就是探讨人自身发展和演进的机制。事物的运动和发展一 般是由其内在矛盾所驱动。文化的内在驱动力也是来自文化的内在的矛盾运动， 而文化的内在的矛盾运动实际上也就是人的活动的内在矛盾。因此，认识文化转 型的内在机制，要从揭示和把握人的活动的内在矛盾和发展机制入手。从人的生 存矛盾的角度着眼的文化转型的机制：人的主体性和对象活动中所包含的超越性 与自在性的矛盾，这种矛盾在其现实性上表现为个体和群体、个体与文化模式的 矛盾。 长时段中，人类的文化经历了逐步从自在自发向自为自觉的演进过程。虽然， 同自然和本能相比，文化从整体上具有超越性和创造性，具有自由自觉的特征， 但是，文化的这种本质规定性不是一种给定的、现成的东西，而是一个开放的生 成过程。一般来说，越是往古追溯，人类的生存越是仰仗着传统习俗、经验等自 在的文化模式，走向近现代，人类的自觉的文化精神对社会发展和历史运动的影 响越大。自觉的文化对自在的文化进行批判甚至用新的更能发挥人的自由创造本 性的文化要素来取代旧的文化要素。这是文化转型的深层驱动力。 世界上所有的民族和国家在其历史发展的早期阶段都形成了某些关于正义和 法律之性质的观念和思想，尽管这些观念和思想的具体内容和表述方式可能不尽 相同，随着时间流逝，人们的观念和思想也会发生变化。依我看，法律是一个依 实在法为主体的规则群体不断地、无限地向外扩展、延伸的文化场际，它是生长 于、生活于社会之中并与其他社会关系发生互动的活法，活法的触角生长于、植 根于社会生活的各个角落，我们无时无刻不生活于法律之中，接受它的调整，感 受它的力量。这是一个完全开放式的法律概念，每个人都进出其中，每个人都在 创造它、影响它，每个法律问题都包含着丰富的历史、文化内容。这种开放式的 3 重庆大学硕士学位论文2 法律文化的般理论 法律概念必然也要求一种开放式的研究方式，这一研究方式就是应用文化解释方 法的法律研究，也即法律文化：一个宏观的法学思维。 任何法律，包括实在法，除去它看似坚实的外表与规则要素外，还包含着一 个可以通过想象给予解释的意义世界。这一意义世界既可能蕴藏在法律之中，又 可能存在于法律之外表现为法律与他物的联系；既可以是法律原本呈现出的 意义，更重要的是解释者通过自我理解呈现出的新的意义。总之，是一个向不同 解释主体完全开放的、具有丰富意义的世界。法律所呈现出的丰富意义是由不同 的解释主体创造出来的，而每一个解释主体之所以不同，并非他们是不同的生物 个体，而是因为他们承载了不同传统和文化符号的特定文化的产物。法律的文化 意义不是幻想而是受到限制的合理想象，它是由一些具体的事实和知识构成的， 具体地说，它的意义之网的经纬是由历史与地域的具体事实和知识编织而成的。 法律的文化意义首先面对的是历史，所谓文化解释实际上就是历史解释。在历史 纵深的层面，法律的文化意义是沟通过去与现在的桥梁，是法律整体地、连续地 演进的历史，这就要求建立起对传统的新的关系和见解。在这一新的意义模式中， 解释者不再是面对传统，而是直接生活于传统之中；不是被动地接受本文的意义， 而是主动地创造新的意义。传统之于解释者，不是批判的对象和不加反省的回归， 而是一个与解释者双向开放的意义之径。法律的文化意义所涉及的另一方面，是 法律与他物的关系。那些与法律相关联的因素，从文化上看，它们与其相关联的 法律一样，同样奠基于人们的生活方式之上，形成一个有机联系的整体。 法律文化概念至少包含以下含义：首先，作为一种文化现象，法律被认为是 人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够被用来解决“问题”，同时也可以 传达意义。因此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术就是不可取的。法律 也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目的相关。因而，法律研究不能一般 地满足于对法律的功能主义解释，而要透过“功能”去追问法律设置和法律过程背后 的“根据”、“意义”。再者，“法律文化”立场引出的另一结论是，对法律的文化解释 必定要超越各种孤立的和机械的法律观：即它一面要强调法律与社会的其他文化 现象之间的关联性，强调这种关联的复杂性和互动关系，另一面还要求研究者在 尽量保持视野开放的同时，对自己所处的“位置”不断进行反省，即不断修正自己的 观点。【2 1 法律文化是历史发展和积累的产物，同过去有着千丝万缕的联系，无不带 有某种特定的历史遗传因子。这些法律文化的遗传因子一部分具有跨越时空界限 的合理性，我们称之为法律经验，它是人类文化中宝贵的遗产，必须相互借鉴， 发扬光大。 4 重庆大学硕七学位论文2 法律文化的一般理论 法律文化是一个内容丰富的文化结构复合体，法律文化是一个由内隐的深层 结构和外显的表层结构组成的整体化文化结构图式。法律文化的深结构，犹如一 座建筑物的基础，是很重要的。它决定着该建筑物的前途和命运。作为法律文化 深层结构的法律意识形态，它又可以分为三个层次即法律心理、法律意识和法律 思想体系。法律文化深层结构作为一种观念形态，它是同人分不开的。人既是文 化的创造者，同时人也是文化的承受者。人本身就是一种文化的载体。无论是法 律心理、法律意识或法律思想体系，离开入，法律文化的深层结构诸内容便没有 任何价值和意义。 要想精确地区分出法律文化深层结构中各个层次的内容，是很困难的。观念 形态本身就是一个相互重叠交织在一起的结构系统，很难分清彼此来。但是，作 为一种结构和层次分析，它们之问还是存在一些差别：从法律心理到法律意识， 再到法律思想体系，是一个由法律感性认识到法律理性认识的渐进过程，它们一 层比一层显像化、理性化逐渐趋于成熟化。 法律心理是法律文化深层结构中较深的一个层次。它主要表现为一种心理的 感受和心理的反应以及长期形成的习惯和风俗等心理文化。处于不同文化背景之 下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值 观加以积累，使某种观念在人心中凝聚，经过世代相传从而取得比较稳固的地位。 法律心理具有相对稳定性和滞后性，它的变化总是很缓慢的、长时间的。即使遇 到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地，这是法律心理的一大特征。法律意 识较之法律心理，从理论上讲更深化了一步。它的感性成分减少了，理性成分增 加了。法律意识是法律心理向较高层次的法律思想体系的一个过渡。法律意识中 既有法律心理的成分，也有法律思想的因素。因此，有的学者便将法律意识分为 法律心理和法律思想体系两部分。法律意识中，包含着与它不可分割的法津价值 观。即人们对法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰、评价等。法律文化的 表层结构，就是指作为法律文化深层结构的法律意识形态的外在化表现。 2 2 法律文化原型 文化有其自身的历史，它与社会形态的变更有关，但并不存在必然的联系。 一般说来，原型是具有某一类事物的共同本质特征的一种概念。换言之，原型是 一个高度抽象的概念，同它所代表的种类中的任何一个具体事物都不一样。法律 文化原型是在漫漫的历史行程中形成的具有浓郁地域色彩的法律文化形态，它作 为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独 重庆大学硕十学位论文2 法律文化的般理论 特的民族法律心理和经验。法律文化原型是相对于现代法律文化的法律文化形态， 是历史发展过程的必然产物。尽管它是以往历史岁月中各个民族创造活动的积淀 物，并没有因其是过去的东西而丧失自身的价值，相反，它却以自己的特有方式 作用和影响着现代法律文化的面貌。可以说，现代法律文化是法律文化原型的历 史延续和创造性转化的结果，而法律文化原型则是现代法律文化的历史根基。法 律文化原型不仅是历史的概念，也是现实的概念。因此，法律文化原型是一个使 现实法律得以存在与生长于其中背景，是一个法律发展的过程中形成的使法律得 以存在和运行的无限背景。 我国历史上的家长制专制文化则是家庭内的专制及宗法关系的必然产物，它 限制了人们之间的其它平行关系的进一步发展，特别是压抑了交换关系的勃兴， 便整个社会犹如一个以专制家庭为基石，以血缘关系为主要粘合剂而堆积起来的 庞大金字塔。这种与专制家庭连结的金字塔式的社会必然产生家长式的专制文化。 这种文化对政治立法的内容和形式都具有一定程度的决定作用，如确认绝对君权， 法律的形式主要是君主诏令，祭祀祖先成为“礼”的重要内容，任用官吏的法律规定 受宗法关系支配，刑事立法以家庭、家族为本位。另外，宗法专制文化对民事立 法的影响也是很大的。由于宗法权力带上政治色彩，家庭内的财产关系、大家族 内的财产关系，主要由族长所支配和由习惯调节，使民事流转不畅，影响了民法 的成长、发达。 西欧宗教式的生活方式，形成了神权至上的政治法律原则，从而决定了宗教 法规在欧洲法律体系中的特殊地位，及宗教法规对人定法的指导、控制作用。这 样，欧洲法律文化原型就显示了对教权的维护、较中国法为宽厚等特色。这种在 生活方式基础上形成的具有民族特色的文化原型中包含的对法的本质、作用的认 识，对法律的内容形式也有极大影响，从而形成了法律在社会中不同的控制地位， 不同的立法、执法指导思想。我国古代的家长制生活方式产生了把法作为君王治 理老百姓的工具的观念。“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”【3 】就是这种 观念的典型表述；在这种本质论、作用论指引下，立法不讲公正、权利，以是否 实用为唯一标准，在这种法律意识下，司法权长期隶属于行政权，还导致重刑轻 民的民族传统，法的主要内容是刑法。时至今1 7 ，有些人还不自觉地把法当作刑 法的同义语。 西欧古代社会较早冲破血缘关系的束缚，形成了较纯粹的以地区划分居民的 生活方式，未形成伦理型文化，而形成了神学和人文主义文化。在法的本质、作 用问题上，内容各异的自然法思想久传不绝。把法的本质看作是自然、神、或人 6 重庆大学硕士学位论文2 法律文化的一般理论 的理性的产物，其中蕴含了法律是某种外在必然性和人的合理意志体现的合理内 核，认为君主应受法律约束。路易十四等君王受到法官的裁决，这在中国是不可 思议的。这种本质作用论对立法产生了重大的影响，使立法较重视人的价值。以 权利为核心，保障人民的权利的实现成为西欧法律的重要价值标准( 尽管在当时 的历史条件下，“人”的价值主要是指统治阶级中个人的价值) ；法律的地位相应较 高，司法权与行政权也较早产生了分离，例如，在英国、日耳曼国家、法兰西君 主国都较早形成了法院系统。 印度文化特有的种性特色及特定的宗教信仰，形成了神学的、等级的法律本 质作用观。不同等级的人是神的躯体的不同部位，各部位皆应各尽其责，法律就 是这种等级职责的神意的体现，因而“权利观念对于达摩及印度教思想来说是完全 陌生的，它以义务，而不是以权利为纲。 【4 】 伊斯兰法系的许多国家的宪法、行政法、民商法、诉讼法、劳动法，甚至刑 法都西化了，而其家庭法、继承法却顽固地保存下来，根本原因在于这些国家的 婚姻家庭关系仍保留着伊斯兰特色。 法律文化原型以习惯法的形式发挥影响，得到尊重时法制正常运转，相反， 法制运转就不顺畅。这是由于法律文化有自己的发展规律，它的发展有连续性， 它往往为一定社会群体所遵循，任何与文化大相径庭的法律必然与社会习俗发生 严重冲突，为其所破坏、阻碍。日本明治维新时代，法律西化之初学法国而难以 实施，后来学德国则较成功，其原因之一就在于日本民族的文化与德国有更多的 相似之处，而与法国相差甚远。非洲的一些第三世界国家近年来照搬西方立法， 但由于民族文化不同，人民，“尤其是农民，他们依然象他们的祖先那样生活着， 对城市的法和开明人士建立的体制一概不闻不问。”【5 】 2 3 法律文化的转型 从文化上看，那些与法律相关联的因素，它们与其相关联的法律一样，同样 奠基于人们的生活方式之上，形成一个有机联系的整体。当社会形态的大变动引 起文化内容的大更新，而法律历史类型的更替，都随之引起法律文化内容的大变 化，这一社会的或社会文化的发展规律是导致法律文化及其模式变迁和演化的根 本原因。法律文化是长期积累的产物，又是不断发展和融合的结果。近代以来， 法律文化发生了一系列迄今仍然持续着的带有方向性的转化，我们称之为法律文 化的现代化。这场发生在法律领域里的现代化运动肇始于西欧各国，随后才向世 界其它地区辐射。 7 重庆大学硕七学位论文2 法律文化的一般理论 显然，尽管各种法律文化走向现代化的先后时间和具体途径千差万别，但是， 它们的转化方向毫无疑问却是一致的。因此，衡量和评判法律文化现代化具有某 些共同的标准或参照系数。法律文化现代化的首要命题是真正和全面地实现法律 至上、法律独立、法律统一、法律干预和法律参与等指标。 在一个现代化社会里，法律占据至高无上的地位，享有最高的权威，受到普 遍的尊重，成为调整社会关系的最重要的工具。其它形形色色的调整行为规范的 手段和方法包括宗规、礼仪、道德、习俗、政策、权威意志等都相形见绌，退而 居其次。这就是我们所说的法律至上的涵义。衡量一个社会是否真正确立法律至 上，可以从三方面进行判断。第一，确保法律至上的各种制度是否已经健全。例 如，立法和司法机构在国家制度中的地位如何，是否拥有权威。第二，在意识形 态领域，是否形成比较完整和系统的法律至上的思想理论。第三，一般公民的法 律认同是否以法律至上为要义，他们的法律心理、法律行为是否渗透或反映法律 至上观念的影响。 法律独立首先是指法学独立。法律科学摆脱传统的依附地位，从神学、哲学、 政治学、伦理道德学中分离出来，形成自己特殊的研究范畴和完备的理论体系。 同时，法学研究以独立的精神，科学的方法探索法律的奥秘。其次，是立法和司 法的独立。这种独立性表现在立法和司法过程不受任何外部势力的干涉或侵扰。 立法以人们共同意志为唯一依据，不受行政、司法机关或政党团体的控制和左右。 司法以事实和法律为准绳，法官的审判活动不受行政、立法机关、政党势力或权 威人士的影响。第三，是指法律操作人员的独立。它包括专业化和职业化两层含 义，即形成一个与众不同的、以从事法律工作为谋生之道的职业阶层。而且，这 一阶层的人员必须经受严格的法律专业训练。 法律统一是指现行法律秩序与潜隐法律秩序的统一，也就是法律文化的表层 结构与深层结构的统一。 法律干预是指法律全面进入现代社会。近代社会以前，法律调整的社会关系 非常有限，宗规、礼仪、习俗、权威意志大行其道。之后，法律开始调整一切重 要的人际关系及人与自然的关系，渗透大部分公共生活和公民私人生活领域。几 乎没有什么关键的社会生活不受法律调控。 法律文化现代化的另一项最基本的指标是公民参与法律生活的能动性或主动 性如何，法律的动员性如何。法律在多大程度上提供公民广泛参加立法、司法过 程的可能性，公民利用这种可能性的热情与积极性程度怎样；公民是否愿意将纠 纷提交法院公断，并对法院判决严格遵守：公民对法律价值持何种态度并渴望接 重庆人学硕七学位论文2 法律文化的一般理论 受某种法律启蒙等等。这些均构成法律参与的具体内容。 上述综合指标主要着眼于法律文化组织结构方面的现代化。除此以外，法律 文化结构体中的要素各有其内在的、微观上的现代化分类指标。它们是指法律体 制的完整性、法律规范的周密性，法律操作的严谨性，法律思想的科学性，法律 教育的合理性，法律传播的普及性，法律心态、法律认同、法律行为的开放性、 适应性和整合性，以及法律传统的转化，法律经验的强化等方面。 在这一过程中，具体国家和社会的法律文化形态都将发生重大的质的变化， 其标志是法律文化更加适应发展着的和变化了的各种社会需要，并且能够充分体 现现代社会的各种价值目标和价值需求。由此，可以看出法律文化现代化具有如 下一些特征。( 一) 这是一个从传统法律文化向现代法律文化转变的历史过程。在 这种历史性的转变过程中，将使一个社会的法律整体面貌发生巨大的变化，这历 史性的变革内在地包含了法律的整体创新。( - - ) 这既是一个世界性的历史进程， 又是一个国度型的历史进程。法律文化现代化是一个世界性的历史进程，世界各 国或迟或早要走向这条道路，因而它具有普遍性的世界意义。但现代世界又是一 个主权鲜明的世界，法律文化现代化又具体地表现为每个主权国家和社会的法律 文化现代化历史进程。( 三) 这是一个从理想目标转化为现实目标的历史过程。 9 重庆大学硕士学位论文 3 中国法律文化的原璎 3 中国法律文化的原型 3 1 中国法律文化原型的生成过程 中国法律文化发端于具有发展原始农业良好条件的黄河流域，在漫漫的历史 行程中形成了具有浓郁的农业文明色彩的法律文化机制。它作为一种独特的把握 世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理 和经验。中国法律文化原型是由特定的法律制度与法律观念所构成的系统。中国 法律文化原型是相对于中国现代法律文化的法律文化形态，是中国历史发展过程 的必然产物。中国传统法文化自定型之后，绵延不绝，并形成了世界法制史上著 名的中华法系这一超稳定法律现象，其影响甚至波及中国周边的一些国家和地区。 自然经济、宗法制度、专制王权和伦理道德这四个方面从总体上制约着中国传统 法文化的内容、性质及其发展方向，使传统法文化成为以维护君权、族权和等级 差别的社会关系为主要任务，以维护社会的和谐为主要目标，以道德教化为主要 手段的独具特色的文化系统。 中国法律文化原型经历了一个相当长的发展过程。中国奴隶制时代是法律与 宗教、伦理混合的时代，突出表现为神权与王权、族权的合一。法律的儒家化或 伦理化发端于汉代，发展于魏晋，初成于北齐，定型于隋、唐。自此，以儒家学 说为基础，以统治者的支持为后盾，以典章制度为形式的传统法文化基本形成。 以下先就其演进过程分述之。 ( 一) 通过法律的形式确认长期推行的重农抑商的政策。从战国开始，适应 封建专制主义政治制度在各国的建立，以及兼并战争的需要，由法家代表人物提 出重农主义，倡导“农本，工商末”，并指导了由法家代表人物实行的政治改革。例 如，商鞅变法时便以法律规定：“谬力本业，耕织致粟帛者多复其身( 即免除摇役) ， 事末利及怠而贫者，举以为收擎( 官奴隶) ”。【6 】至封建时代，儒家鼓吹的“讳言财利”、 重义轻利”的所谓“义利”之辩，又为推行重农抑商的政策提供了理论的和道德的根 据。汉时不仅形成了重农抑商的政治、法律，而且还建立了官营工商业制度。中 国古代实行重农主义，一是满足足食足兵，二是稳定封建专制制度。管子说：“安 乡重家则变俗易习，驱众移民，至于杀之而民不恶也。”商鞅说“夫民之亲上死制也， 以其旦暮从事于农”。至于抑商的着眼点，除去以它妨害务本，损毁仁义之外，更 重要的是维护专制主义的政治统治。在统治者看来流动的工商业者比起被牢固地 束缚在土地上的农民更难于控制和更易于玩忽法令。如同吕氏春秋上农篇所 说：“民舍本而事末利则好智，好智则多诈，多诈则巧法令，以是为非。以非为是。” 重农抑商的国策，以及传统的农业文化，对中国古代法律体系的形成也具有 1 0 重庆大学硕十学位论文3 中国法律文化的原犁 深刻的影响。譬如：历法与田律很早便构成了中国古代法律的重要内容，而且不 断地丰富。早在夏代已经制订出我国最早的适合农业生产需要的历法“夏正”。古书 中说“行夏之时”，表明夏代历法对后世的深远影响。商代制定了比夏历先进的阴阳 历，有了明确的春夏秋冬之分，并设专官掌管历法。周时，周天子根据农时和节 令发布有关农耕的命令和法律，礼记月令中有详细记载。秦时，第一次颁行了 全国统一的历法撷项历。汉法上的杰出成就是制订了夫初历。其后，南北 朝的科学家祖冲之制定了大明历，唐代有戊寅元历和大衍历。元代有 授时历。明代有大统历。清代康熙年间聘请西方传教士制定康熙永年历， 并由著名历算家梅文鼎著成古今历法通考。由于土地是从事农业生产的物质基 础，因此以农为本的古代中国，田律也受到重视，得到发展。据史书记载，西周 时已有田律。现存最早的田律是青川木赎所载田律。而云梦秦简田律的内容 更为丰富，涉及到农田水利以及作物的管理，农业赋税的征收，和有关种子的保 管与播种，自然灾害的预防等等。隋唐以后，颁布过均田令、农桑课令、垦 荒令、种植农桑法度、农桑条画、推广农林简明章程等。历代田律，运 用法律的形式保证农业生产的进行，成为立法中的重要组成部分。 与重农务本相对应的是轻商，以致在整个封建时代法律压抑商人的社会地位。 例如：秦汉实行“市籍”制度，工商业者另立户籍，身份低于一般编户齐民。汉初高 祖曾下令商入不得衣丝乘车，后虽废弛，但商人不得占有土地，其子孙不得任官 为吏。直到洪武十四年还下令：“农民之家，许穿细纱绢布，商贾之家，止穿绢布。 如农民家但有一人为商贾，亦不许穿细纱。”e t 此外，重征商税，所谓“重租税而困 辱之”，严格控制对外贸易，特别是对涉及国计民生的重要商品，如盐、铁、酒、 醋、茶等实行专卖专利制度，违者给予严刑制裁。”【8 】上述中国重农主义的法律文 化与西方重商主义的法律文化是完全不同的，它对中国自然经济的维持和对商品 经济的抑制都起着重要的作用。 ( 二) 在宗法制度与观念的统治下，家与国相通，亲与贵合一，因此中国古 代的法律构成，于国家制定法外，还存在着适用于家族内部的家族法。家族法是 国家制订法的重要补充，起着国法所起不到的作用。由家而国是中国奴隶制国家 形成的重要途径，因此宗法是社会的纽带，是国家的组织法。国家的大事除去以 武力征服异邦和保护本国的“戎”之外，就是祭神、祭祖的“祀”，所谓“国之大事， 惟祀与戎”。这种奴隶制宗法家长制与世袭制所加给法律文化的烙印，就是确认“国 之本在家”、“家齐而后国治”、“修身、齐家、治国、平天下，”以及“亲贵合一”的 等级制度。至封建社会，封建的宗法制度日趋发展、完备，宗法的精神与原则更 加广泛地渗透于社会，以致从至尊的君王到普通的百姓，无不束缚于宗法的网罗 以内。在家国相通的历史条件下，除国家制定法外，还存在着另一个系统，即家 重庆大学硕士学位论文3 中国法律文化的原型 族法。从先秦起，发展到宋朝，社会上广泛流传家法族规。至明清，家族法已经 形成独立的、得到国家确认的体系，以致有人认为中国古代法律具有“二元”性。在 实践中家法族规是适用于族内剖析是非、判断曲直、调处纠纷、惩治忤逆的重要 根据，族长就是执掌宗法族规的法官，宗祠就是族内的法庭。中国封建时代之所 以缺乏国家制定的统一的民事法律，是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。 由于家法族规是国家认可的治家之大法，是道德规范、精神信条的法律化。 ( 三) 礼由氏族社会末期敬神祈福的仪式，发展成阶级社会的统治手段，是 顺乎社会发展的需要的。礼的主要内容是确认尊卑贵贱秩序，调整以尊尊、亲亲 为指导原则的社会关系。礼的规范涉及到家、国、社会各个领域。可以说“礼网恢 恢，疏而不漏”。礼是等级的标准，伦理的支柱，法律的原则，修身的规范，因而 具有治国、理家、律己的特殊功能，是独特的社会整合理论。要了解中国古代法 律文化的内涵及其特点，要考察中国古代治国治民之道，要比较中夕 法律文化的 差异，首先要从礼法的相互关系入手。礼以“别”为本，以差等著称；法以“齐”为本， 以平允著称。礼的差等式的规范与法的平允性的衡量是矛盾的。但二者很快就统 一起来，因为礼与法不仅同源，而且都以维护等级特权为目的。正由于法合于礼， 也才可能礼入于法，最终导至礼法结合。礼与法早在先秦时期就互相渗透、互相 补充，至两汉经过说经解律，不仅在法典的编纂上引礼入法，而且在司法实践中 创造了“春秋”决狱。魏晋时期法律儒家化的过程，也就是进一步引礼入法的过程。 这个过程发展至唐代达到了基本完成阶段。唐代以礼为修律的指导原则，礼的基 本规范取得了法律的形式，构成了封建法律的主要内容，礼的精神与原则影响着 法律的实施和司法判决。礼不仅与律合，也与典和，周礼的原则便融汇于唐六 典之中，指导着以君主为轴心的三省六部的行政管理体制的建设。在著名的唐 律疏议中，礼与法的内在联系和密切关系，被说成是像“昏晓阳秋”自然现象那样 协调自然和永恒不变。自宋迄清，礼与法的作用虽有消长，但统治者从来没有只 重法而轻礼，相反，礼的最高体现纲常被推崇为天理，并由统治者的思想逐渐变 为全社会的思想。清初思想家戴震曾经指出：以礼杀人同于以法杀人，但“以法杀 人犹有怜之者，以礼杀人其谁怜之。”。【9 】总之，中国古代的法律文化，礼制为体， 法制为用，引礼入刑，礼法结合，这与西方法律文化迥异。礼之所以被历代统治 者所崇奉，就在于礼的主旨是维护王权与大一统，并具有安定特权者所惬意的社 会秩序的特殊作用。同时礼也适合于中国固有的文化传统与民族心态。 ( 四) 中国古代法、儒、道、释的学说，由分立对抗而趋于融合混一，形成 了一种综合性的法律文化指导思想。具体说来，法家所主张的是“一断于法”，儒家 所主张的是“纲常名教”、“德主刑辅”，道家所主张的是道法自然，“无为而治”，“绝 仁弃义”，释家所主张的是“五道轮回”，修持戒、定、慧三学等。其问虽各有侧重， 1 2 重庆大学硕十学位论文 3 中国法律文化的原型 但在预防犯罪、导民顺从维护既定秩序方面具有共同性，因而才可能形成以儒家 为主，杂揉法、道、释各派学说的主导性的法律文化。儒家所鼓吹的君主至上， 与法家所主张的极端君权主义是完全合拍的，因此礼法结合有其历史的必然性。 汉初，武帝确立了儒家学说的正统地位，但同时，他也是“外儒内法”的最早实行者， 后人评论汉武帝说：“虽好儒，好其名而不知其实，慕其华而废其质”，是“叶公之 好龙”。【l o 】汉宣帝还曾经斥责重用儒生的太子说：“汉家自有法度，霸王道杂之”。 然而这位太子即位为元帝以后，便重用儒生，讲求儒术，“任温良之人，退刻薄之 吏”，“览六艺之意，察上世之务”，】从此儒家的正统地位才趋于巩固。从汉初崇 尚黄老之学，至罢黜百家，外儒内法，再发展为独尊儒术，一方面，标志着休养 生息的政策取得了积极成果。随着政权的巩固，黄老思想渐渐失去了存在的基础。 另一方面，儒家的大一统学说有助于建立封建专制主义中央集权的统治。儒家对 道家的思想同样经历了由对立到吸收的过程。道家学说的主要内容是以自然天道 观，强调人们在思想行为上应效法“道”的“生而不有，为而不恃，长而不宰”，【1 2 】 反对儒家的“德礼仁义”之说。著名的法家韩非曾经吸取道家的自然之义，作为法治 理论的基础。魏晋期间王弼、何晏以老庄的思想解释儒家的经典，从而促进了儒 道的融合。尤其是宋明理学家，在力倡儒家道统排斥佛、老的同时，却对道家思 想中的宇宙是自然的存在，而自然与人是合一的观点，有所吸收，理学家所奉行 的“天序与人秩合一”说就来源于此。佛教自东汉明帝永平十年传入中国，经过南 北朝至隋唐取得了显著的发展。佛教主张依经、律、论三藏，修持戒、定、慧三 学，以断除烦恼得道成佛为最终目的。由于佛教重心识，追求性悟功夫，因而与 理学家所主张的内省主静，具有共同性，遂被理学家所吸收。总之，早在西汉董 仲舒创立新儒学的体系中，便吸收了道家、阴阳家、杂家的思想与法律文化。至 宋明理学产生，进一步体现了儒、道、释学说内涵的融合。即道家的本体论、佛 教的方法论和儒家的实践论。 ( 五) 在中国古代的法律文化中，以汉民族的法律文化为主体，并融合了各 民族的贡献。中国自古以来就是统一多民族的国家，在丰富的法律文化中自始至 终都融合了各民族的贡献。早在夏立国以前，华夏族的法律文化就吸收了先进的 苗人的文化而发展起来的。所谓“灭其族而用其刑”。在漫长的历史进程中，无论 是汉族为主体的王朝，还是少数民族为主体的政权，在立法和适用法律上都奉行 “夷汉并用”的原则。特别是少数民族入主中原以后，为了统治广大的地区和以汉族 为首的各族人民，在他们的治国方略中必然要适应和吸收汉族的生产方式与法律 文化，否则便不可能实现其统治，并揉进了本民族固有的某些传统。魏晋南北朝 时期，拓跋族制订的“北齐律”，便上承汉魏，下启隋唐，是当时南北民族的融合在 法律文化上的果实。其后，元朝的典章与监察法规，不仅体现了蒙族的习俗惯例， 1 3 重庆大学硕七学伉论文3 中国法律文化的原型 而且是多民族法律文化互相吸收的重要成就。尤其是满族在吸收汉族先进法律文 化方面，更为杰出。关外时期便有“参汉酌金”的立法路线。入主中原后把“参汉酌 金”的立法路线推向全国。作为末代封建王朝的清朝法律，主要的特征是它的完备 性，而完备性的基础首先是社会生活的发展，其次未尝不是“参汉”的结果。至于大 清律典中所反映的民族色彩，正是“酌金”的体现。 3 2 中国法律文化原型的基本精神 中国法律文化原型的基本精神是集体本位。家本位( 西周、春秋) ，其精神是 “礼治”，即以宗法等级观念作为治国的法律规范的直接渊源。由于生产力水平较低， 私有制发展不充分，氏族内部的贫富分化未啄破氏族的血缘外壳。当国家形成时， 宗法血缘纽带不仅没有被清除，反而在新的历史下膨胀起来，获得更高的政治价 值一一划分统治与被统治阶级的标准和在统治阶级内部权利再分配的尺度。即使 是在西周，与其说是按地域来划分居民，勿宁说是按血缘来确定。这就决定了国 家政权形式宗法贵族政体。在这个政体下，血缘等级与政治等级合一，亲贵 一体，孝亲等于忠君，敬长等于尊上。维护家族秩序等于维护国家的安定。这种 维护父系氏族秩序的“宗法”上升为国法。于是，“不孝不友”成了“刑兹无赦”的大罪。 国本位( 战国、秦朝) ，其基本精神是“法治”，即以专制主义国家利益为最高 原则。由于铁制工具的普遍使用，土地私有制发展起来，与此相适应，地域行政 组织和官僚制度不断巩固。这一切又使中央集权的君主专制政体得以形成。“法治” 要求以人们后天的功劳取代先天的血缘身份，以地域划分居民来取代依血缘确定 阶级，以在君主面前人人平等取代贵族的一系列特权。它的起点是“尊君”，“君尊 则令行”；它的归宿还是“尊”，“法行则君尊”。这样，维护中央集权的君主专制政 体便成了“法治”的灵魂，而专制政体的外衣就是超血缘的国家。在国本位精神指导 下，法律处处体现维护专制王权的色彩，严峻的手段制裁“犯国禁、乱上制”和“不 从王命”者。统治阶级还根据人们“好利恶害”的本性，运用赏与罚，驱使人们去做 有利于国家的事情，以达到国富兵强的目的。 “国家”本位( 西汉至清末) 即国家与家族本位，其基本精神是兼而维护集权 政体