（民商法学专业论文）论我国侵权责任法上的第三人制度.pdf

摘要 本文采取历史的、比较的、案例附方法对侵权责任法上的第三人制度进行了纵向的 梳理和横向的对比。文章首先对第三人制度的价值和意义进行了论述；其次对现有理论 作了概括，主要按照罗马法、大陆法和英美法的路径对第三人的源起和发展演变进行了 认真的梳理。文章还将侵权责任法上的第三人与侵权行为人、侵权责任人、被侵权人以 及民事诉讼第三人进行对比，得出侵权责任法上第三人这一制度的特征。在文章的第四 部分，笔者从构成要件的角度对侵权第三人这一主体进行了界定：即第三人在主观方面 具有过错，在客观方面实旌了一定的危害行为，在主体方面与侵权责任人和被侵权人没 有特殊的法律关系。最后，笔者结合我国侵权责任法文本对具体侵权责任类型中的第三 人进行了论述，对现有法律规定的优劣进行了评论并提出相应的建议。通过全文的论述， 实现对侵权责任法上第三人范围的界定，增强这一理论的可操作性，为司法实践中准确 认定第三人、依法确定各方责任提供参考，避免实务界滥用第三人称谓，不适当地扩大 第三人范围，实现侵权责任法对行为自由和权益保护二者的平衡。 主题词：侵权责任法第三人过错 a b s t r a c t t h ep a p e ra d o p t s 址s t o r i c a lr e s e 黜c hm e t l l o d s ，r e s e a r c hm e 也0 d so fc o m p a r a t i v el a w ， a i l dc a s er c s e a r c hm e t l l o d st 0d i s c l l s s 也es y s t e mo f 删p 嘶i nt h el a wo fl i a b i l 时f o r t b r t 丘o mt ：h cl o n g i t u d i i l a l 锄dt 盼n s v e r s eo r i 豇l t a t i o n s f i r s to f2 l l l ，也e 龇m 1 0 rp r e s e n t 吐l e v a l u ea n di n e a n i n go ft l l es y s t e m ；s e c o n d ，m ea u _ 吐l o rs n m a r i z ec 眦e n t 也e o 巧o n 也es y s t e m ， m a i l l l ya l o n gt b ew a yo fr o m a nl a w ，c o n t i n e m a ll a w 弛dc o m m o nl a w 也ea u 也0 rr e v i e w c a r e 觚l y 也eo r i g i l l 髓de v o l 面o no fa 曲dp e r s o n ；c o m p 疵1 9t l 衄p 嘶i n 位l a w o f l i a b i l i t ) rf o rt 0 r t 谢mi i l ：丘i i l g e r ，c 缸a n dt h 硼p a 啊i nc i v i l l i t 适a t i o 璐，n l e a u _ 吐l o r c o n c l u d e 也ec h 娥蛾e r i s t i c so fn l i r dp a r 哆s y s t e mi i lt h el a wo fl i a b i l 时f o rt 0 r t ；i i l 也e f o u r t hp a r to f t h ep a p e r ，血e 批rd e f i l l em et ：h i r dp e r s o ni n 也et e 眦so fc o 璐t i 砌o n a l e l 锄e 鹏，位l a ti s ：n 】硼p 哪rs h o l l l dh a v es u b j e c t i v ef a u l t 狃do b j e c t i v ea c t i o 娜；丘l m l e m o r e ， h e 灿u l dl l a v en 0s p e c i f i cr e l a t i o n 、访me i 也e ro f i l 蜘e ra n di n j g e d 1 1 1 吐伧f l i l a lp 缸o f 也ep a p e r ，恤a u t h o rd i s c u s s e s砸r dp 嘶i i ls p e c i f i c 咖e so f l i a b i l 时f o rt 0 r t si n 龀 s c o p eo fc l l i n e s el a wo fl i a b i l 姆f o rt 0 n 0 n 也eb 嬲i so fc o m m e n t0 n 血ea d v a n t a g e s 趾1 dd i s a d v 强t a g e so fc m r e n tr e 鲥a t i o n ，t h ea u t h o rm a k er e l a t i l l g 洲c ef o rf h r m e r r e s e 卸c h b yt h cm e 觚略o fd i s c u s s i i l gi nt 1 1 ep a p e r t h e 卸1 1 1 0 rc o m e o u tw i mt h ed e f - m i t i o nt 0 也er e a h no f 珊r dp a 啊i n 也el a wo fl i a b i l 蚵f o rt 0 n ，嬲也er c s u l to f i t ，m ea v a i l a b i l 时o f t h et 1 1 e o 巧i ss 臼e n 酣l e n e d ，a n dr e f e 陀n c ei sp r 0 v i d e df o rj u d g i n gc o r r c c t l y1 1 1 i r dp a r 眵a n d d e c i d h l gl e g a l l yl i a b i l i t i e so fe a d hp 哪i i lj 碱c i a lp r a c d c e ，a v o i d i n ga b u s 迦恤t i t l eo f n l i r dp a r 哆i np r a c t i c ea n de x p a n d i n gi m p f o p e r l y 吐屺豫1 1 9 eo f1 1 1 i r dp a r 吼r e a l i z i l 礓n 圮 b a l a n c eb e 俺他e nb e l l a 访o r 丘e e d o ma n dr i g h t sp r o t e c t i o nu n d e r 也et o r tl a w k e yw o r d s ：l 暑l w o f l i a b i l 时f o r t o r t似p a n ) ， f a l l l t 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 引言 论我国侵权责任法上的第三人制度 中华人民共和国侵权责任法于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日经第十一届全国人民代表大会 常务委员会第十二次会议通过，并已于2 0 1 0 年7 月1 日起施行。在这部侵权责任法中， 侵权法上的主体除了侵权人、被侵权人之外，还有侵权责任人以及第三人。侵权人和被 侵权人处于对应地位，无需作过多的界定；但是对于后两类主体，即侵权责任人和第三 人却必须加以界定，因为这两类主体同侵权人存在一定的交叉关系。在大多数侵权案件 中，侵权人与侵权责任人是一致的，只在例外情形下二者才发生分离，即某些特殊侵权 行为，如无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权案件和职务侵权案件等。而第三 人在事实上多为直接侵权人，仅在极少数侵权案件中，由于第三人的介入导致侵权责任 的发生。此外，第三人还是补充责任、追偿权发生的前提，第三人因而成为侵权责任法 上极具特色的一项制度。然而，对于何为第三人，第三人主体的认定，现有的研究还不太 充分，这也是本文所要探讨的问题之所在。 1 第三人制度概述 1 1第三人的概念 第三人概念并非侵权法所特有，在民法债法的其他部分如合同法中也有第三人存在。 但是，本文所探讨的第三人仅限于侵权法领域，特指侵权法中的第三人。然而仅就侵权 法而言，第三人的含义亦不确定，它有时指间接受到损害的人，有时指责任主体以外的 人。1 此处所说的第三人是相对于侵权人和被侵权人而言的，是后者所指的侵权责任主体 之外的第三人。由于第三人在侵权法上的含义的不确定性，导致人们在第三人的认定问 题上意见不一，以至于影响到具体的操作。在一些侵权案件中，由于对第三人的不恰当 认定，使侵权责任的承担出现混乱，不仅背离了侵权责任法的立法宗旨，而且与民法的 基本原则脱节。根据中华人民共和国侵权责任法条文，可以对侵权责任法上的第三 人的概念作如下的表述：第三人指介入到侵权责任中的侵权人和被侵权人以外的人。2 1 2 第三人的法律特征 根据前述第三人的定义，结合我国侵权责任法，第三人具有以下法律特征： 第一，第三人是侵权责任人和被侵权人之外的人。在侵权责任法中，有侵权人和被侵 权人两类相对应的主体，一方侵害另一方的合法权益，另一方被动地遭受损害，这两类 主体的存在是侵权责任一般条款，即过错责任的要求。也就是说，具备侵权责任人和被 侵权人，过错责任的主体要件就当然成立了。而第三人并不为典型的过错责任所必需， 只在部分特殊侵权责任中才会出现第三人这一主体，如经营者、组织者责任。在这类侵 权责任中，第三人实施了侵害行为，然而，他并不是侵权责任人，侵权责任人的头衔却 1 这一说法参考了张新宝教授的观点。 2 此表述借鉴了王利明教授的观点，见王利明侵权行为法研究( 上卷) 中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：6 3 7 6 3 8 第l 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权贯任法上的第三人制度 落到了并未实施侵权行为的经营者和组织者的头上。关于经营者、组织者承担侵权责任 的理论基础和法理根据，在侵权责任法颁布之前已有学者作过精辟的论述，也不是本文 研究的重点，此处不再一一介绍。 第二，第三人现实地介入到了侵权责任之中。传统的侵权责任属于自己责任，自己 责任因其对自由主义、个人主义的贯彻成为近代大陆法系民法两项基本原则之一。在自 己责任原则之下，每个人原则上只对自己的行为负责，对他人行为造成的损害不承担责 任。这样就使每个人能够预见到自己行为的后果，从而在一定意义上保障了人们的行为 自由。然而，当侵权法进入到现代以后，自己责任的原则一再地被突破。第三人的介入 给被侵权人的人身和财产造成巨大的损害，如果坚持自己责任原则，在无法追究第三人 侵权责任或者第三人无力承担侵权责任的情况下，被侵权人的损害将无法得到补救。这 样，侵权责任法填补损害的功能就无法实现，被侵权人的权益也无从救济，这样的侵权 法无疑是一部“恶法”。顺应社会发展的趋势，侵权责任法发展出补充责任、替代责任， 使侵权法的责任类型更加丰富，使被侵权人的损害得到全面的救济。 第三，第三人可以是自然人、法人或其他组织。这一点与侵权责任人和被侵权人没 有区别。至于自然人有无民事行为能力、责任能力没有特别的要求。 1 3 第三人制度的价值、意义 第三人作为侵权责任法上的一类主体已是不争的事实，我国侵权责任法也现实地将 其引入具体的条文中。笔者认为，我国侵权责任法的这一做法意义深远。 首先，我国侵权责任法第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵 权责任。由此可见，第三人原因是侵权责任的抗辩事由，在具有第三人原因的情况下， 侵权责任人得以免除或者减轻侵权责任。第三人原因作为侵权责任的抗辩事由是各国民 法的共识，只是我国侵权责任法将其以一个条文形式明确规定于法典，较之各国民法确 是一大进步。一般认为，此处第三人原因所指为第三人的过错行为，包括故意和过失。 其次，第三人的介入是安全保障义务人承担补充责任的基础。侵权责任法在第四章关 于责任主体的特殊规定中以第三十七条第二款的形式规定了管理人、组织者未尽安全保 障义务的补充责任。早在最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释( 法释( 2 0 0 3 ) 2 0 号) 出台之前，实践中已经发生了大量的管理人、组织者未尽安 全保障义务的侵权案件。由于缺乏法律根据，案件的判决千差万别。而且，学者们对于 这类侵权责任的性质也是看法不一。3 法释( 2 0 0 3 ) 2 0 号在第6 条规定了违反安全保障义 务的侵权责任，我国侵权责任法更是以立法的方式将第三人的介入规定进来，为管理人、 组织者承担补充责任作了铺垫，并进而明确了这一责任属于过错责任的范畴，不仅为被 侵权人提供了救济，而且不会对管理人和组织者过于严苛。 再次，第三人的存在是侵权损害赔偿责任承担者追偿权行使的前提。第三人的介入使 得侵权责任复杂化，如安全保障义务人承担的补充责任。但是，这种侵权责任并不是最 终责任，最终的责任应当归属于第三人，只是为了在第三人下落不明抑或第三人欠缺承 担赔偿责任能力的情况下给被侵权人以及时的救济，才对管理人、组织者课以赔偿责任。 当然，在前述的障碍消除以后，理应允许安全保障义务人行使追偿权，从赔偿责任中解 脱出来。可见，第三人的存在为安全保障义务人行使追偿权提供了现实基础，而在无第 三人介入的侵权案件中，侵权赔偿责任承担者是无所谓追偿权行使之可能的。 3 参见张新宝侵权责任法中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：1 9 2 1 9 3 4 参见张新宝、唐林青经营者对服务场所的安全保障义务法学研究，2 0 0 3 ( 3 ) 第2 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 最后，第三人的引入凸显了侵权责任法的损害填补功能。第三人的引入使得侵权责任 具有三方主体侵权责任人、被侵权人和第三人。与无第三人介入的侵权责任不同， 在有第三人介入的侵权责任中，侵权责任人责任的承担目的在于弥补被侵权人因第三人 原因所遭受的损害，除此之外，侵权责任法预防与惩罚的功能体现的极不充分。损害填 补功能的强化是现代侵权责任法发展的必然结果，第三人主体的引入恰为其中的一个方 面。 第3 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 2 第三人制度的发展、演变 第三人制度并不是民法或者侵权法从来就有的内容，而是随着民法理论的发展和社 会生活的进步而逐渐形成和发展、演变的。 2 1 大陆法上的第三人 大陆法系国家以成文法典为特征，探讨任何一项法律制度都需要从法典的规定着手， 对于第三人这一制度也不例外。 2 1 1 罗马法 大陆法的源头当从罗马法开始。一般认为，十二铜表法是罗马国家最早的成文法 典，尽管该法典已经表现出较高的法典编纂水平，对侵权行为也做了类型化的列举，但 是因社会发展阶段所局限，其中所规定的侵权行为类型相对简单，并没有第三人的相关 内容。继十二铜表法之后的阿奎利亚法侧重于对物私犯，而且，这部法典开始 创设侵权法的较为一般化的原则，其中最为重要的是提出了“不法”的概念。5 根据王泽 鉴教授的观点，阿奎利亚法中的“不法”系指不具正当防卫或法所容许的自助行为等 违法阻却事由。6 虽然，阿奎利亚法已经开始探索原则化的侵权立法，但是仍然显得 非常粗略。总的来说，罗马的成文法中是没有第三人的内容的。 2 1 2 法国法 法国法被认为是大陆法系的典型代表，1 8 0 4 年的法国民法典是近代第一个民 法典。这部民法典沿袭罗马法法学阶梯的编纂体例，除总则外，由人法、物法和取 得所有权的各种方法三编构成。毋庸置疑，法国民法典开辟了近代民法发展的新时代， 在世界法律发展的历史进程中具有举足轻重的地位。在侵权法部分，法国民法典高度 原则化，仅用了五个条文的篇幅。此后，于1 9 9 8 年5 月1 8 日以第9 8 3 8 9 号法律的形式 增加了1 8 条“有缺陷的产品引起的责任”作为第1 3 8 6 条之补充，其中第1 3 8 6 1 4 条规定 “如第三人对损害的发生也起了作用，产品生产者对受害人的责任不因此减少。”7 该条 规定可以认为是法国民法典对第三人的明确规定。就法国民法学者的观点而言，受 害人因为第三人的行为而受到损害，无论该第三人的行为是过错行为还是非过错行为， 被告并不必然免除所应承担的民事责任。8 被告对受害人承担责任与否取决于该第三人的 行为是否具有不可抗力的特征。如果第三人的行为在被告看来与不可抗力无异，则被告 的侵权责任应当免除，反之，第三人的行为在被告看来是可以预见的，可以避免的，则 被告不得以之为减免侵权责任的事由。在被告因第三人行为免除侵权责任的场合，被告 在对受害人现实地承担了侵权责任之后，得向第三人主张追偿权。学者认为，在第三人 5 见王泽鉴侵权行为北京大学出版社，2 0 0 9 ：4 0 6 同上 7 罗结珍译法国民法典北京大学出版社，2 0 0 9 ：3 5 l 3 5 5 。张民安现代法国侵权责任制度研究法律出版社，2 0 0 3 ：l l o 第4 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 的行为不具有不可抗力特征的情况下，被告人对被害人承担侵权责任的基础即为被告应 当对被害人负有的安全义务，这一安全义务兼具契约性和侵权性9 。 2 1 3 德国法 德国民法中，立法者为防止过度限制人们的行为自由，严格限定侵权行为法的保护 范围，并因此导致“原本由侵权行为法发挥的作用却由合同法代庖”，1 0 安全保障义务的 问题，则是通过大力扩张合同责任加以解决的。其中最典型者，为经由判例所形成的缔 约过失责任的扩张及随之发展起来的附随保护义务。在“亚麻绒毯案 中，帝国最高法 院认为，当事人双方“在原告预备购买绒毯时，就建立了一种类似于合同的法律关系， 强调“合同关系或基于债的关系可使得当事人负有照顾对方人身及财产的义务，尽管这 种照顾义务与这种关系的直接的法律性没有关系，但是它们是案件的具体情形所必然的 结果。由此在债的发展过程中，基于诚实信用原则，形成了附随保护义务。随后基于侵 权行为法旨在防范风险，德国侵权法以民法典8 2 3 条第l 款为基础，逐渐发展出“一般 安全注意义务”，以解决侵权行为法的保守性不再适应现代社会危险责任扩大化的弊端。 德帝国法院通过兽医案1 1 的判决正式确立了侵权法上的一般安全注意义务，指出，任何从 事特殊职业活动并向公众提供服务的主体，承担一种责任，即当其行使职务时，应担保 事物能够保持井然有序地进行。该判例确定的这一一般安全注意义务逐渐被赋予越来越 多的意义，并被理解为侵权行为法上所有类型的注意义务。也就是说，在德国侵权法上， 第三人是经由违反一般安全注意义务侵权责任引入的。 2 2 普通法上的第三人 与大陆法系以成文法典的存在为特征不同，普通法系无成文法典可供检索，甚至于 没有明确的法律部门的划分。因而对于侵权法上任何一项制度的研究都必须从其大量的 判例和为数不多的制定法入手。本文于普通法系中选取英国法和美国法两个典型加以分 析。 2 2 1 英国法 与普通法系松散的特性相联系，英国有关侵权法立法和研究对抽象的概念缺乏必要 的关注，甚至于对最基本的术语，如侵权作为和侵权责任，都没有作精确的定义。1 2 在一 定意义上可以说英国的侵权法是由具体的侵权行为或者侵权责任类型的集合。学者普遍 认为，侵权责任的个性远远大于共性，侵权法的重点在于描述不同的侵权行为、侵权责 任的区别。受这种思想的影响，要想深入研究英国侵权法上的任何一项制度，必须对其 现有的侵权类型进行逐项的研究，从中抽象出具有共性的东西。就第三人制度而言，在 英国侵权法现有的2 5 种有名侵权中，过失侵权和严格责任明确提出了“第三人概念。 9 参见张民安现代法国侵权责任制度研究法律出版社，2 0 0 3 ：3 3 3 6 加程啸侵权行为法中违法性概念之产生原因法律科学，2 0 0 4 ( 1 ) 1 1 关于德国法上。一般安全注意义务”的缘起与发展，较为详尽的论述见周友军“从枯树案到兽医案 一一论德国侵权法上社会安全义务的产生”判解研究，2 0 0 6 ( 6 ) 又关于一般安全注意义务的分类，可参阅邱 聪智从侵权行为归责原则之变动论危险责任之生成中国人民大学出版社，2 0 0 6 ：2 l 2 3 1 2 参见胡雪梅英国侵权法中国政法大学出版社，2 0 0 8 ：1 第5 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 1 3 在过失侵权理论中，第三人是作为考量被告违反关注义务与原告损害之间因果关系的一 个因素，即在第三人行为介入下如何认定被告违反关注义务与原告损害之间的因果关系 问题。当第三人的介入行为为过失行为时，法院在不同的案件中基于不同的政策考量， 时而认定第三人的过失行为不影响被告违反注意义务与原告损害之间的因果关系，时而 认定第三人的过失行为构成被告违反注意义务与原告损害之间的因果关系的阻断事由。 当第三人的介入行为是不作为时，英国理论界倾向于认为该不作为不影响被告违反注意 义务与原告损害之间的因果关系的成立。而在第三人的介入行为属于救助行为时，否定 该介入行为对被告违反注意义务与原告损害之间的因果关系的阻断效果。对于紧急状态 下的第三人的介入行为，法院对其合理性给予肯定，认为该介入行为的发生不影响被告 违反注意义务与原告损害之间因果关系的认定。1 4 在严格责任理论中，第三人是作为抗辩 事由之一加以探讨的。英国法院通过判例将第三人限定为被告不知道或者无法控制的人， 第三人行为也被称为陌生人行为。此处第三人的判断标准是被告能否预见和控制，在实 践中法官对此标准的解释表现出了极大的随意性。理论界认为认定第三人行为为严格责 任的抗辩事由将导致严格责任与过失责任的混同，也有学者主张将严格责任中作为抗辩 事由的第三人行为限定为故意行为。1 5 2 2 2 美国法 在美国，侵权法上的制度大多源自英国法，只是后来的发展才渐具自身特征。美国侵 权法发展的成果集中体现于其侵权法重述系列。美国侵权法重述( 第二版) 第二 编第十二章过失的一般原则中第3 1 4 a 的标题a 规定了控制第三人行为的义务；第十三章 对土地的状况及其使用的责任中主题之一土地占有人对进入其土地者的责任下标题e 土 地占有人对被邀请人的特殊责任的第3 4 4 条规定了对公众开放的商业场所：第三人或动 物的行为；第十六章过失责任所必需的因果关系中主题之一对他人所受伤害负有责任所 必需的因果关系部分有第4 3 9 、4 4 0 、4 4 2 、4 4 3 、4 4 7 和4 4 9 条与第三人相关；第二十一 章异常危险活动中第5 2 2 条规定了第三人、动物或自然力的参与行为。1 6 从内容上，美国 侵权法有关第三人的规定较英国侵权法更加丰富，应该说美国侵权法上第三人制度在英 国侵权法的基础之上有了很大发展。通过分析可以看出，美国侵权法中的第三人在多数 场合是作为一种抗辩事由加以规定的。例如第十六章过失责任所必需的因果关系中主题 之一对他人所受伤害负有责任所必需的因果关系部分的第4 3 9 、4 4 0 、4 4 2 、4 4 3 、4 4 7 和 4 4 9 条，这些条文就是有关被告的因果关系成立与否的规定。即如果第三人行为的介入 能否阻断被告行为与原告损害之间的因果链条，在这些条文中表述为第三人行为能否构 成替代原因。前文述及，对法律上因果关系的认定是一种政策性的考量，在美国侵权法 上，有关替代原因的认定同样遵循“可预见性”规则，这种规则在司法实践中赋予法官 极大的解释空间。也就是说，当第三人介入过失行为时，初始侵权人作为一个理性的人， 应当预见到该第三人过失行为的发生，在这种情况下，第三人的过失行为不能认定为替 代原因。例如：甲开车过失撞伤乙，当乙人事不省躺在路上时，丙又过失将其撞伤，那 么对于丙的过失行为，甲是应当预见的，丙的过失行为不能认定为替代原因。因而除了丙 1 3 参见胡雪梅英国侵权法中国政法大学出版社，2 0 0 8 ：1 4 6 1 5 0 ，2 6 6 2 6 7 参见胡雪梅英国侵权法中国政法大学出版社，2 0 0 8 ：1 4 6 1 5 0 1 5 参见胡雪梅英国侵权法中国政法大学出版社，2 0 0 8 ：2 6 4 2 6 7 1 6 参见肯尼斯s 亚伯拉罕阿尔伯特c 泰特选编许传玺石宏等译许传玺审校侵权法重述一纲要法 律出版社，2 0 0 6 ：7 0 ，1 0 7 ，1 2 6 1 3 0 ，1 5 l 第6 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国侵权责任法上的第三人制度 应对自己的过失行为承担责任外，甲还应对乙的最终损害结果承担责任。而第4 4 9 条对 第三人实施故意侵权行为和犯罪行为的情形作出了规定。其具体内容是：即使过失行为 人的行为给第三人实施故意侵权行为以及犯罪行为创造了条件，该第三人的行为也应该 被认为是导致损害结果发生的替代原因，除非初始过失行为人在实施过失行为时已经预 见或者应该预见这种情况发生，或者会有第三人利用其创造的便利条件实施故意侵权或 犯罪行为。1 7 通过以上对罗马法和当今世界两大法系侵权法相关理论的分析可以看出第三人制度 是侵权法逐渐发展、成熟的产物，它依然是侵权法上一项年轻的制度，专门的研究为数 不多，因此也需要学界多加关注。 1 7 参见肯尼斯s 亚伯拉罕阿尔伯特c 泰特选编许传玺石宏等译许传玺审校侵权法重述一纲要法 律出版社，2 0 0 6 ：1 2 6 1 3 0 第7 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 3 侵权法第三人与相关主体的比较 侵权法第三人是侵权法上一类特殊主体，为使这类主体的特征更加突出，便于在 实务中准确予以认定，有必要将侵权法第三人与相关主体加以比较。下文笔者将侵权 行为人、侵权责任人、被侵权人以及民事诉讼中的第三人与侵权法第三人进行比较。 3 1侵权法第三人与侵权行为人 侵权行为人是侵权法上一类重要的主体，顾名思义，侵权行为人系指实施了侵害 他人人身、财产权益之行为，给他人造成损害的人。严格说来，侵权行为人并非我国 侵权责任法规定的一类主体，我国侵权责任法所规定的是侵权人，它应当包括侵权行 为人和侵权责任人。在一般侵权行为中，侵权责任由侵权行为人承担，即学理上所称 之自己责任，这也是近代民法的三大原则之一。然而，随着时代变迁，自己责任也一 再被突破，产生了替代责任，即由侵权行为人之外的人承担本应由侵权行为人承担的 侵权责任。因而，出现了侵权行为人与侵权责任人的分离。这种分离是侵权法救济功 能强化的必然结果，也是侵权法发展的必然趋势。侵权行为人和第三人是研究侵权责 任不可忽略的两类主体，在界定第三人时必须将其与侵权行为人加以区分。 首先，从侵权责任的构成要素来看，第三人并非侵权责任成立的必备要件，而侵 权行为人却是任何侵权责任成立必须具备的要素，没有侵权行为人实施的侵权行为， 就没有损害后果的发生，也就无所谓侵权责任的成立。 其次，从二者所发挥的作用而言，第三人的存在使侵权责任复杂化，第三人的行 为，不管是侵权行为，还是犯罪行为，都引发了独立的法律责任。说这种责任独立， 是相对于侵权责任人承担的侵权责任而言的，如经营者、组织者违反安全保障义务的 侵权责任。在这类侵权责任中，第三人的行为造成了被侵权人的损害，他应当对被侵 权人承担侵害人身权、财产权的侵权责任，如果其行为构成犯罪，他还应当承担刑事 责任。而管理人、组织者所承担的责任是违反安全保障义务的侵权责任，二者的发生 基础是不同的，所以说二者相互独立。而侵权行为人在侵权责任之中的作用在于他是 侵权行为的实施者，他是侵权责任的发起人。离开了侵权行为人，不存在侵权行为， 也就没有被侵权人，自然无需用侵权责任对被侵权人进行救济。 再次，二者承担的责任不同。第三人因其过错实施了给被侵权人造成损害的行为， 必须承担相应的法律责任，包括侵权损害赔偿责任和刑事责任，无论何种情况下，都 不可能免除其责任。而侵权行为人并不当然承担侵权责任，在侵权法中侵权责任人才 是真正的责任承担者，尤其在各类特殊侵权行为中，如无行为能力人、限制行为能力 人实施侵权行为案件，这类案件频发在幼儿园和中小学校。 第四，二者在诉讼中所处的地位不同。第三人通常不会出现在侵权人与被侵权人 之间的诉讼中，更多的情形是在侵权人与被侵权人进行诉讼之时，第三人处于未知状 态，或者虽然知道第三人是谁，但是无法找到该第三人。此外，第三人在诉讼中也没 有独立的诉讼地位。而侵权行为人在诉讼中往往处在被告的位置，如无行为能力人和 限制行为能力人尽管欠缺完全的行为能力，不具备责任能力，但是这并不妨碍他们成 为侵权民事诉讼的当事人。 第8 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 3 2 侵权法第三人与侵权责任人 论我国侵权责任法上的第三人制度 侵权责任人是指依法对被侵权人所遭受的损害承担侵权责任的人。可以说，承担 侵权责任是侵权责任人唯一的使命，也是其最显著的特征。与侵权责任人相比，第三 人也对被侵权人承担一定的责任，其中也包括侵权责任，因此，有必要将二者加以区 分。 首先，从承担侵权责任的前提来看，侵权责任人对被侵权人承担侵权责任不要求 其实施了对被侵权人的侵权行为，也就是说，侵权责任人有时同时为侵权行为人，有 时候则与侵权行为人相分离。而第三人对被侵权人承担侵权责任则一定要有对被侵权 人实施了侵权行为甚至犯罪行为的前提条件，否则，无须对被侵权人承担责任。 其次，二者承担的责任类型不同。侵权责任人对被侵权人仅承担侵权责任这一民 事责任，而第三人则可能要对被侵权人承担侵权责任，也有可能承担刑事责任，他所 承担的责任类型取决于他对被侵权人实施的行为是一般的侵权行为还是犯罪行为。 再次，二者在侵权法上的地位不同。侵权责任人是任何侵权责任类型必备的要素。 对于侵权责任法而言，其最重要的任务在于规范侵权责任的承担，为被侵权人提供及 时、有效的救济，其次还要平衡权益保护和行为自由的关系，在保护合法权益不受侵 害的同时不至于过度限制主体的行为自由。而第三人则仅仅出现在为数不多的几类侵 权责任中，如经营者、组织者违反安全保障义务的侵权责任。 第四，二者在侵权诉讼中的地位不同。侵权责任人是要最终承担侵权责任的人， 在侵权诉讼中具有独立的诉讼地位，他通常承担着被告的角色，享有被告应当享有的 诉讼权利，承担被告应当承担的诉讼义务。而第三人通常不会出现在侵权人与被侵权 人之间的诉讼中，这一方面是因为在侵权人与被侵权人进行诉讼之时，第三人尚处于 未知状态，或者虽然知道第三人是谁，但是该第三人下落不明。即便该第三人并不逃 避其应当承担的责任，鉴于与被侵权人之间法律关系的差异，他与被侵权人之间的纠 纷应当另案处理，不能将其引入被侵权人与侵权责任人之间的侵权诉讼，而且，这两 个案件也不宜合并审理。因此，第三人在侵权诉讼中没有独立的诉讼地位。 3 3 侵权法第三人与被侵权人 被侵权人是我国侵权责任法规定的一类主体，与侵权人共同构成侵权责任的双方 当事人。所谓的被侵权人乃是指合法权益受侵权行为侵害而遭受损害的人，即侵权行 为的受害人。从我国侵权责任法的规定可以得出被侵权人具有以下特征： 第一，被侵权人是合法权益受他人侵害的人。此处的合法权益当作广义的理解， 既包括人身权、财产权等民事权利，也包括尚未被明确规定为民事权利但是受法律保 护的人身、财产利益。 第二，被侵权人是因侵权行为而遭受损害的人。首先，被侵权人应当受有损害， 这种损害可以为财产损害，也可以是人身损害；可以是有形的物质损失，也可以是无 形的精神损害，甚至于纯经济损失也被一些学者作为侵权责任救济的损害类型。1 8 其 次，被侵权人遭受的损害须为侵权行为所引起，也就是说，损害应当与侵权行为之间 具有因果关系。 第三，被侵权人是受侵权行为侵害的人。被侵权人之所以为侵权法以侵权责任的 培见王利明侵权行为法研究( 上卷) 中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：3 8 l 3 8 4 第9 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 方式进行救济，是因为其损害是由侵权人的侵权行为造成的，否则，不能用侵权责任 的形式进行保护，如违约行为造成的损害则需要用违约责任的方式予以补救。当然也 不排除侵权责任与违约责任发生竞合的情形，在这种特殊情况下，法律赋予权利人选 择权，由其选择其一，而不能同时，也不能先后行使两种请求权，从而得到双重的救 济。 在侵权责任法上，被侵权人可谓与第三人联系最为密切的人，在有第三人介入的 侵权责任中，他是第三人行为直接作用的对象，也可以说他所遭受的损害是由第三人 直接造成的，或者说没有第三人的行为，他就不会遭受损害。从侵权责任法规定和学 理以及案例分析，二者有如下具体的不同： 首先，同侵权责任人和侵权行为人一样，被侵权人是侵权责任法上所有类型的侵 权责任必备的主体，没有被侵权人的侵权责任是无法想象的。而第三人则是特殊的侵 权责任才具有的主体，而且，在这些特殊的侵权责任中，他与被侵权人立于相对的地 位，一方为行为的实施者，另一方为行为的承受者。 其次，二者的诉讼地位不同。被侵权人在侵权诉讼中处于原告的地位，是侵权民 事诉讼的发起人。而第三人通常不会出现在侵权人与被侵权人之间的诉讼中，这一方 面是因为在侵权人与被侵权人进行诉讼之时，第三人尚处于未知状态，或者虽然知道 第三人是谁，但是该第三人下落不明。即便该第三人并不逃避其应当承担的责任，鉴 于与被侵权人之间法律关系的差异，他与被侵权人之间的纠纷应当另案处理，不能将 其引入被侵权人与侵权责任人之间的侵权诉讼，而且，这两个案件也不宜合并审理。 应当明确的是，在被侵权人直接以第三人为被告提起的诉讼中，第三人的诉讼地位自 然是独立的被告，他已经不再是此处所探讨的侵权责任法上的第三人，而是地地道道 的侵权人或者刑事自诉案件的被告人、甚至刑事公诉案件的被告入了。 3 4 侵权法第三人与民事诉讼第三人 3 4 1 民事诉讼第三人概述 在民法之外，我国民事诉讼法也将第三人作为主体之一。我国民事诉讼法在当事人 之外，还规定了有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两类诉讼主体。 根据中华人民共和国民事诉讼法第五十六条之规定，民事诉讼的第三人，是指 对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼 的原告或被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼的一方当事人 进行辩论的诉讼参加人。塘 第三人具有以下特征： 从实体上看，第三人参加诉讼或者是提出独立的诉讼请求，或者是保护自己的民事 权益，或者是为了自己的利益，辅助一方当事人进行辩论。 从程序上看，第三人是在他人的诉讼已经开始、法院作出裁判之前参加诉讼。在理 论上，他人之间正在进行的诉讼称为本诉，第三人参加的诉讼称为参加之诉。 第三人参加诉讼形成了本诉与参加之诉的合并审理，有助于人民法院彻底地解决当 事人之间的纠纷，避免人民法院对同一事件作出相互冲突的裁判。第三人参加诉讼也符 合诉讼经济的原则，能够一定程度上节约司法资源，简化诉讼程序，减轻当事人的诉讼 1 9 江伟民事诉讼法( 第四版) 中国人民大学出版社，2 0 0 8 ；1 5 4 第1 0 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 成本。 论我国侵权责任法上的第三人制度 根据第三人对争议的诉讼标的是否具有独立的请求权，我国民事诉讼立法将第三人 分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。 3 4 1 1 有独立请求权的第三人 有独立请求权的第三人，是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告， 提出独立的诉讼请求，而参加诉讼的人。2 0 他在诉讼中的地位相当于原告，享有原告的诉 讼权利，承担原告的诉讼义务。在诉讼中，有独立请求权的第三人既对抗本诉的原告， 又对抗本诉的被告。其诉讼请求的理由是原、被告对各自权利的主张侵害了其权利，因 此对他们提出独立的请求，将二者一同置于被告的地位。根据我国民事诉讼法第五十六 条之规定，有独立请求权的第三人需具备如下构成要件： 第一，对当事人双方争议的诉讼标的享有独立的请求权。这种独立的请求权系基于 特定的实体法律关系，如所有权，债权的享有。该项独立的请求权的享有是有独立请求 权第三人区别于其他诉讼参与人的根本特征。 第二，案件已经进入诉讼程序，且尚未审结。因为第三人是相对于原、被告而言的 诉讼主体，他的存在须以本诉的开始为前提。当然，如果本诉已经终结，第三人也无从 参加该诉讼，因此，要求案件仍未审结。 第三，须以提起诉讼的方式加入本诉的诉讼程序。有独立请求权的第三人基于其在 实体法上对诉讼标的所享有的权利而介入诉讼程序，其主张独立于原、被告双方，所以 只能采取起诉原、被告的方式加入。 3 4 1 2 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有 独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或者由 人民法院通知他参加诉讼的人。2 1 无独立请求权第三人不是完全独立的诉讼当事人，不具 有同当事人相同的诉讼地位。这是因为在诉讼中，无独立请求权第三人并没有向原、被 告提出独立的诉讼请求，而是辅助原、被告中的一方当事人对抗另一方当事人。无独立 请求权第三人参加诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益，避免法院作出的判决对自 己不利。因此无独立请求权的第三人在诉讼中无权承认、放弃、变更诉讼请求，无权请 求和解和申请执行，但是判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。无 独立请求权第三人是广义上的当事人，具有如下构成要件： 第一，与本诉的处理结果有法律上的利害关系。司法实践中，无独立请求权第三人 参与的案件在实体上总是存在着三方当事人和两个法律关系，三方当事人指原告、被告 和无独立请求权第三人，两个法律关系为本诉原、被告争议的法律关系和本诉原、被告 一方同无独立请求权第三人之间的法律关系。在案件中，无独立请求权第三人尽管有独 立于本诉诉讼标的的实体上的权益，但是本诉的进行并不必然导致其权益受损，仅仅是 本诉中原被告双方对诉讼标的的争议使其权益处于一种不确定状态。 第二，由人民法院通知参加诉讼或者申请参加诉讼。从参加方式来看，无独立请求 权第三人不具有独立的诉讼地位，他不得主动提起诉讼请求，只能被动地由人民法院通 江伟民事诉讼法( 第四版) 中国人民大学出版社，2 0 0 8 ：1 5 4 2 1 江伟民事诉讼法( 第四版) 中国人民大学出版社，2 0 0 8 ：1 5 6 第l l 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文论我国侵权责任法上的第三人制度 知参加已经开始的本诉，或者为了维护自己的利益向人民法院申请参加诉讼，最终能否 参加诉讼须经人民法院审查批准。 第三，无独立请求权第三人在诉讼中辅助一方当事人对抗另一方当事人。无独立请 求权的第三人在诉讼中或者辅助原告一方对抗被告，或者辅助被告一方对抗原告。他的 这种诉讼地位是由其与本诉原、被告之间的实体法律关系所决定的。 3 4 2 民事诉讼第三人与侵权法第三人之区别 虽然同为第三人，但是民事诉讼第三人与侵权责任法第三人却有着根本区别： 第一，民事诉讼第三人是程序法上的主体，而侵权责任法第三人是实体法上的主体， 二者存在的法律部门不同。与所处法律部门相适应，二者享有的权利和负担的义务也各 不相同。民事诉讼的第三人作为程序法上的主体，当然享有诉讼权利，承担诉讼义务， 可以因民事裁判的履行享有一定的实体权利，承担特定的实体义务，但是他所享有的实 体权利和承担的实体义务是受生效的民事裁判所严格限定的。侵权责任法上的第三人通 常不会出现在被侵权人与侵权责任人自己的侵权诉讼中，被侵权人有时可以直接以第三 人为被告提起侵权诉讼，在这类诉讼中，第三人的诉讼地位是被告，依法享有被告应当 享有的诉讼权利，承担被告应当承担的诉讼义务。在被侵权人未以第三人为被告，而以 侵权责任人为被告提起诉讼的场合，侵权责任人承担了侵权赔偿责任后遂取得向第三人 追偿的权利，第三人或成为追偿权诉讼的被告，其诉讼地位依然为被告。 第二，二者不具有对应关系。民事诉讼第三人是需要参加到诉讼中去的民事诉讼参 与人，而侵权责任法上第三人并不会成为诉讼中的第三人，他或者不参加侵权案件的诉 讼，或者经被侵权人以其为被告起诉后独立地参加诉讼，而且参加到诉讼中的侵权责任 法第三人的诉讼地位只可能为被告，并不是民事诉讼的第三人 第三，主体引入的价值不同。民事诉讼法引入第三人概念，是出于简化诉讼程序， 节约司法资源，提高诉讼效率，减轻当事人诉讼成本，彻底解决民事纠纷的考虑；而侵 权责任法规定第三人主体，目的在于强化侵权责任法填补损害的功能，为多元化的侵权 责任提供支撑。 第四，二者承担的责任类型不同。民事诉讼的第三人承担的责任仅限于民事裁判确 定的民事责任，责任类型单一；而侵权责任法上的第三人视其实施的行为性质不同可能 被科以不同性质的责任，如果第三人仅实施了一般的违反行为，他只需承担相应的民事 责任，如果其实施了具有严重社会危害性的犯罪行为，则需要同时承担民事责任和刑事 责任。 第1 2 页共3 2 页 首都经济贸易大学博( 硕) 士学位论文 论我国侵权责任法上的第三人制度 4 侵权法第三人构成要件探讨 4 1 主观要件 侵权法上的第三人在主观方面应当有过错。关于过错的理论主要有两种，即主观过错 说和客观过错说。 4 1 1 关于过错的理论 4 1 1 1 主观过错说 所谓主观过错说，是指过错是行为人主观上应受责难之心理状态。持这种学说的学 者认为，过错同刑事罪过的概念相仿。其中的故意是指行为人追求或者放任某种对他人 损害结果发生的心理状态；而过失则是指行为人主观心理状态的欠缺，即行为人在其内 心应当注意而不注意，以至于在道德上具有可非难性。2 2 主观过错说还认为，故意和过失 是行为人基本的过错形式，行为人在实施侵权行为时，各自对行为及其后果所持有的心 理态度不同，因而过错程度有别。而判断行为人是否存在过错的标准应当采取主观标准 行为人的内在心理状态。考察过错，应当分析行为人对自己行为以及行为后果的理 解、判断、控制、认识等方面的状况和能力，从意志的活动过程判定过错程度。 主观过错说的哲学基础可以溯源至古希腊的斯多葛学派。斯多葛学派认为，人类同 其他动物的区别就在于人类具有善恶、是非、正义的判断和辨认能力，所有理性的人都 应当具有判断力。西塞罗指出：“