（民商法学专业论文）信托财产所有权归属研究.pdf

摘要 信托制度作为英美法系最富创造陛的制度，具有高度的弹性，在社会、 经济，文化、科技等多方面的发展中扮演着极其重要的角色。上世纪以来， 大陆法系国家逐渐开始重视这一制度，不断地将其引入本国法律体系中。我 国中华人民共和国信托法也于2 0 0 1 年l o 月1 日正式生效施行，在起草、 制定以及实施过程中许多学者对信托财产所有权的归属一直存在着较大的 分歧。在英美法系中由于普通法与衡平法并流体制的存在，信托财产所有权 的归属及其独特的噘重所有权”结构可以得到完满的解释。但是在大陆法 系国家中则不同，由于传统单一，绝对所有权理论的存在，如何在固有体系 下确定信托财产的双重所有权”性质，确定信托财产的所有权归属就成了 学者们面临的首要难题。为此德、日、韩以及台湾等大陆法系国家及地区在 引入信托制度的过程中都根据传统民法理论对信托制度进行了改造。然而笔 者发现不管如何努力，他们的处理方式不是破坏了传统所有权理论体系造成 了民法体系的混乱，就是不能最大限度地达到英美信托制度权、益分离的效 果。 本文通过对英美法系的信托制度的探析，在比较分析了大陆法系各国的 信托财产所有权立法模式式后，指出在大陆法的现有财产法体系理论中解释 信托财产所有权是不可能的，并进一步提出只有把信托纳入民事主体制度之 中，在立法中承认信托的民事主体地位才能完满地解决信托财产所有权归属 的观点。 文章第部分首先对英美法系财产所有权的立法构造进行了分析，指 出在英美法中所有权是一个具体的、没有固定涵义的概念，具有可分割的 4 寺i 陛。在此基础上着重介绍了信托制度的灵魂一一“双重所有权”，既对 信托的“普通法上的所有权? 以及愤平法上的所有权”做了充分的分析。 该部分主要是为了全面的介绍英美信托制度，以期对英美法信托财产所有 权给予一个全面的分析，为全文论证奠定一个基础。第二部分比较分析了 信托制度在被引入大陆法系后各国的信托财产所有权立法模式，分别对“受 托人享有信托财产所有权说”，“受益人享有信托财产所有权说”、“委 托人享有信托财产所有权说”以及“法主体说”进行了介绍及评析，指出 前三者都不适合大陆法系传统的所有权体系，而“法主体说”由于跳出了 财产法思考局限为我们解决信托财产所有权的归属提供了一个新的视角， 值得我们认真研究。该部分重点介绍了我国的立法模式，指出我国信托立 法虽然没有对信托财产所有权的归属作出明确规定，但从具体的法律条文 中可以看出立法者实际上是将信托财产所有权赋予了委托人。我国信托法 的这种处理模式意图达到淡化财产所有权转移这一法律后果，使大众更容 易接受，但是由于用词含糊、法律前后矛盾，相反更容易造成理解上的混 淆，因而这种立法模式的不科学性和不合理陛也是显而易见的。笔者在这 部分的最后总结性地指出了信托财产所有权在大陆法系中遭遇障碍得不到 完满解释的原因就在于大陆法系不可动摇的“一物一权”原则的限制。第 三部分是本文的重点，也是笔者主要观点的体现。笔者在这部分指出既 然我们用大陆法系的所有权观念不可能对英美法系的双重所有权? 作出 圆满的解释，而且也很难放弃传统的物权法体系而全盘引进英美财产法， 那么最好的解决办法就是借鉴魁北克的立法模式，从民事主体制度入手以 解决这难题。而这一立法模式的最大障碍在于传统民法理论对民事主体 判断标准的误解，笔者在文章中指出权利能力、行为能力虽与法律主体资 格紧密相连但其并不是构成民事主体资格的必备要件；衡量一个事物是否 能成为民事主体应以其是否具有独立意志、是否拥有自己的独立财产以及 法律是否承认来进行判断；并进一步指出信托由于具有独立的意志、独立 的财产而完全符合这种判断标准。为了进一步支持这一观点，笔者还分析 了这一立法模式的合巴陛，并提出一些立法建议以及如何健全完善我国信 托制度的一些看法。 综上，笔者认为：信托财产所有权作为民商法中一种特殊的财产权利， 是英美法特有的财产权体系中很独特的一个制度，是在特有的背景以及法 源下产生的。在大陆法系中，将信托财产的所有权归属于委托人、受托人 或受益人，以期在建立本国信托制度时能结合传统的所有权理论，其实是 徒劳的。由于大陆法不可拆分的所有权理论的存在，要达到完满解释信托 “所有权与收益分离”的本质，只有通过确认信托的民事主体地位，才能 达到既不破坏原有所有权理论又能符合英美信托制度本质的最佳效果。 【关键词】双重所有权信托财产保有地产权一物一权 a b s t r a c t t r u s tp l a yav i t a lr o l e si nb r i t i s hs o c i e t ya n di nc o t m t r i e sg o v e r n e db yl t a e b r i t i s hi ne a r l i e re r a s , f o re x a m p l eu s a , c 雒i a d 乱a u s t r a l i a , n e wz e a l a n da n d i n d i a b u ti nb r i 吐s h , t h e r ei sn os t a t u t o r yd e f i n i t i o no f t h et r u s tw h i c hc l t nb eu s e d a san 噙j o rp r e m i s ef r o mw h i c hr u l e sr e l , 缸- l gt ot h ei n l s tc 趾b ed e d u c e d s oi n b r i t i s hl h et e r mh u 硝r e f e r st ot h el e g a lr e l a t i o nc l e a t e d - i n t e rv i v o s i nf i f et i m e o r o r ld e 舡b yap 既s o 巩t h es e t t l o r , w h e na s s e t sh a v e b e e np l a c e du n d e rl h ec o n t r o l o f1 3 , t r t l s t e ef o rt h eb e n e f i to fab e n e f i c i a r yo rf o ras p e c i f i e dp u r p o s e i nt h e i r o p i n i o n , a t r u s ti sn o tal e g a lp e l s o n , l i k e 锄i n d i v i d u a lo r ac o m p a n y , c a p a b l eo f o w n i n gp 1 1 ) p e 时f o rt h e r et ob e ai l i s t , p r o p e r t ym u s tb es u b j e c tt oa1 1 1 1 s t , s ol h e p r o p e r t yw i l lb eo w n e db yat r u s t e eo rt r u s t e e so rb yan o m i n e eo nb e h a l f o f l t a e 缸u 鼬蓖t r u s t e e sh o l dp r o p e r t ya s j o i n tt e n a n t s , s oo nat 1 1 1 s t e e t $ d e a t ht h ep r o p e r t y p a s s e s a u t o m a t i c a l l y b y t h e r i g h t o f s t a v i v o r s h i p t o t h es u r v i v i n g l r u s t e e s ：i f l h e l a s t s u r v i v i n g t r u s t e e d o e s n o t a p p o i n t m o r e t n s t l e e s t t h e n o n h i s d e a t h t h e p r o p e r t y w i l l b eh e i db yh i sp e r s o n a lr e p r e s e n t a t i v ew h os h o u l da p p o i n tn e wt r u s t e e s i nt h et w e n t i e t hc e n t u r y , e v e ne u r o p e a na n do t h e rc o u n l r i e sw h i c hd on o t h a v el h eb r i t i s hc o n c e p to f t h et r u s ti nt h e i rd o m e s t i cl a wa r eb e c o m i n gp r e p a r e d t or e c o g l l m a n ya s p e c t so f f o r e i g n1 1 1 1 s t sa sam a t t e ro f p f i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w w h e nr n a l t e r si n v o l v i n gs u c hi r u s t sa r i s ei nl h e i ri t a i s d i c t i o n s i nt h ec i v i ll a w , w h i c hi sd e r i v e df r o mr o m a nl a w , o w n e r s h i pi s 趾a b s t r a c tc o n c e p ti na b s o l u t e t e m l s ：i ti sa x i o m a t i ct h a to w n e r s h i po fp r o p e r t yr e q u i r e st h eo w n e rt oh a v ea l l o w n e r s h i pr i 曲t s , n a m e l yr i g l o f d i s p o s i t i o n , m a n a g e m e n ta n de n j o y m e n t t w o o rm o r ep e r s o n sc a nn o tb eo w n e r so f l h ea l la s s e te x c e p ta sc o - o w n e r sw h e ne a c h c o - o w n e ri st h ea b s o l u t eo w n e l o f h i su n d i v i d e d 觑d c l j o no f t h ew h o l e i nm yo p i n i o n , w i t h o u tb r e a k i n gt h ea b s o l u t eo w n e r s h i pp r i n c i p l eo r e x t e d i n gf i l e l i s t o f r e a l 。r i g h t s , f u l lw a m l ) 0 s i t i o no ft r u s tb ya n a l o g u e si s i m p o s s i b l e n 硷s y s t e m so fl a wi nc i v i ll a ws t a t e sw e r es a t i s f a c t o r yw i t h o u tt h e n e e df o ra na d d i t i o n a le q u i t yj u r i s d i c t i o ns on oc o n c e p to fe q u i t a b l eo w n e r s h i p m 啦n o l w a st h e r em f e u d a ld o c t r i n eo f e s t a t e ss i n c el t a e r eh a db e e nat h o u g h r e o n o f r o m a nl a ww i l hi t sc o n c e p to f a b s o l u t eo w n e r s h i p 田硷p r o b l e mi s t h a tw h os h o u l db et h ea b s o l u t eo w n e l i nt h e 乜u s lt h et r u s t e e s , t h eb e n e f i c i a r i e s , o ro l l eo f t h e m , t h e 袋删观t h el 烈s o n i f i e di r u s ti t s e l f 7 t h e r ea r ed i f e r e n ta n g w e l sf o r t 1 1 i sq u 鹤t i o n s o m e o n eh a sh e l dt h a tt h ei r u s t e ei st h eo w n e l o f t h ei r u s tp r o p e r t y , b u tw i t h1 x w f f f $ l i m i t e db yt h et r u s ti n s l r t a - n e n ta n dr u l e so fe q u i t y 9a n dt h a tt h e b e n e f i c i a r i e sh a v en oo w n e r s h i p r i g h t st h o u g ht h e i ri n t e r e s t s 躲 g 嘣a n t e e d b y d i u 咄b u t it h i n kt h eo n l yw a yi st oa f l i m lt h a t ：t h em i s t sh a v e l e g a lr 脚o n a u t y , t h ea s s e t sb e l o n g st ot h ep e r s o n i f i e dm i s ti t s e l f i tc o n s t i t u t eas e p a r a t ef u n da n da r e n o tap a r to f t h et r u s t e e s , t h eb e n e f i c i a r y sa n dt h es e t t d so w ne s t a t e t h ep e r s o n c r e d i t o r so f 廿u s t 。e b e n e f i c i a r ya n ds e t t e rs h a l lh a v en or e c o u r s ea j 萃诹t h et r u s t a s s e t s ；a n dt h et r u s ta s s e t ss h a l ln o tf o r mp 砥o f t h ei n l s t e e t s ，t h eb e n e f i c i a r y sa n d t h e 爱；t 6 e ，se s t a t eu l x mh i si n s o l v e n c yo rb a n k r u p t c y ；a n dt h em a s ta s s e t ss h a l ln o t f o r mp a r to ft h em a t r i m o n i a lp r o p e r t yo ft h ea t t s t e e s , t h eb e n e f i c i a r y sa n dt h e 曩吨眺e s t a t eu l x n h i sd e a t h s ot h et r u s tm a yb er e g a r da saf o n d a t i o n0 rs t i f m n gw h i c hc x 舳s i s t so ft h e d e d i c a t i o no faf u n dt oas p e c i f i e do b j e c tw i t ha n 印弘q 谢劬eo i g 捌f o ri t s a d m i n i s t r a t i o n8 0t h a ti th a sl e g a lp e r s o n a l i t y 【k e yw o r d s t r u s t t h em k s ；t e et h eb e n e f i c i a r yt h es e t t e r 所有权理论一直以来就是大陆法系与英美法系在财产法结构中最醒目 的区别在大陆法系学者的眼里，有财产则必有所有权，有所有权则必有 所有权人。钎有权是人类社会的特征制度之一。一个民族如果不知道所有 权为何物，或者其制度安排中仅赋予所有权以较为次要的地位，或者你 的和我的不过意味着当下你我所持有的，他必定不生活在我们这个世 界中。”。而在英美中“绝对产权? 是相当少的，“当你在使用户厅有权，一 词而发现它纯粹是作为占有的对应词时，你大可不必惊讶。”。在英美法学 家眼里所有权只是一种抽象的存在，它的用法是很模糊的。信托作为英美 法系中“最卓越的贡献”，集中地表现了英美法系财产法结构中的所有权理 论。上世纪以来，信托制度不断地被大陆法系国家引入本国法律体系中， 但由于两大法系法财产所有权理论的迥然不同，如何确认信托财产的所有 权归属已经成为大陆法学学者们面临的首要难题。 一、双重所有权? 一一英美法系信托制度的灵魂 信托作为英美法上的特有制度，其最大的特征在于受托人普通法上的 所有权与受益人衡平法上的所有权分割的外观表征，即财产管理与利益享 有的分离。由于信托制度产生于英美法系，其上述特征与英美法的财产权 制度是密不可分的。甚至可以说，英美法的财产权制度是信托得以产生的 基石，没有英美法的财产权制度，信托制度就不可能出现的，因而对英美 法的财产制度进行基础性的分析是我们理解信托制度的关键之一。 ( 一) 英美法系财产所有权的立法构造 1 、英美法财产所有权渊源 英美法系财产权制度可以追溯至日耳曼法。古日耳曼人进入农耕社会 以后，逐步形成了以家庭为单位的自给自足的自然经济。为了适应这种自 给自足的经济形态，古日耳曼在所有权制度上也建立了与古罗马法个人所 有制完全不同的团体所有权制度。这种所有制不仅没有包含类似于罗马法 中的绝对所有权观念，也没有形成所有权与他物权的区分。此后，虽然日 耳曼部落的土地分配经过了氏族共有、血族共有以及个人家族共有几个阶 段，。但是这种部落财产的分裂并不是土地私有化的过程，部落只是将土地 交给各家庭使用，土地仍然属于团体所有，各家庭只有使用收益权。在这 。 m h o n o r e 。 o f n e r s h f p i no x f o r d e s s a y si n j u r $ s p t u d e n c e , e d a | g g u e s t ，p 1 0 7 。 英 h f 劳森、b 拉登：财产法，施天涛等译，北京：中国大百科全书出版；七，1 9 9 8 年版，第1 1 4 页。 。梅夏英：财产权构造的基础分析，北京：人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 页。 l 种团体所有制下古日耳曼入不可能出现个人将土地转让给他人的情况，因 而部落财产的分裂过程最终并没有形成类似古罗马的个人所有权。那么在 古日耳曼到底有没有个人所有制呢? 我们必须承认的是对于动产而言一 由于其具有天然的个人所有的性质，还是存在个人所有的。但是由于动产 的价值与土地相比处于次要地位，而且在日耳曼习惯法的体制下，这种动 产个人所有权理论不能在立法上得以体现，从整体上看古日耳曼财产权制 度还是围绕团体所有而建立起来的。 虽然早在公元5 世纪，英吉利在撒克逊人的统治下就进入了封建社会， 成为了早期的封建制国家。但直到1 0 6 6 年诺曼底公爵威廉征服了英国之后， 才建立了中央集权制国家，在英国第一次实现了国家和法制的统一。诺曼 征服之后，作为外族进入盎格鲁一萨克逊人区域的诺曼底公爵威廉将所有 的土地收归自己所有，从此以后国王便成为全国土地的唯一所有人。由于 当时还是农业社会，土地在社会生活中是最重要的生产资料，没有土地就 等于没有财产，为了维护其统治秩序国王将土地分封给大贵族( t e n a n ti n c h i e f ) ，以此换取贵族对国王的支持。大贵族又将自己的领土分封给小贵族 ( m e s n e ) ，这些小贵族再以同样的形式将土地分封给民众，直至最终的佃 户。在这种金字塔的土地分封制度中，我们可以看到贵族、小贵族、民众 以及佃户只享有保有( s e i s i n ) 土地的权利，并不享有真正的，绝对单一的 所有权，国王才是最后的佃主”，是对土地享有完全所有权的真正的所有 权人。在法律上保有人与分封土地的领主被确认为同时享有地产权 ( e s t a t e ) 。1 2 世纪以后，佃农的这种地产权被承认是一种普通法上的可以 继承的权利，但是这种权利仅限于对土地的占有和继承，仍然不能自由转 让。至1 6 世纪，佃户的土地占有权才成为可继承的、无期限的可买卖的权 利。随着地产权制度的发展中， e s t a t e ”一词获得了一种财产权的意义。 大陆法结构的形成与文艺复兴时代开始强调的每个人都有平等的私 权，每个人的所有权相互平等、不可侵犯的观念密切相连。而英国并没有 受到这种中断式的民主革命的影响，切土地属于英王所有的概念一直留 存到现在。所有人的土地都是英王的，彼此之间对于“绝对的所有栖? 没 o “保有权的分封并不是所有权的授予，保存人持有一定的十地，但并不拥有完伞的所有权，而足以定 期服役或纳贞为代价的，在法律卜保有人和领主则同时享有地产权。”引自梅夏英；财产权构造的皋础 分析，北京：人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第3 4 页。 。李进之等：美国财产法，北京：法律出版杜，1 9 9 9 年版，第2 0 页。 。王卫国：t e e t h + 地权利研究，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第3 3 页。 2 有竞争，也就没有必要树立绝对所有权的概念去为每个人划出一个不可侵 犯的利益圈。为了解决没有所有权的困境，根据各人实际拥有自己的土地 的现实情况，人们把对土地的保有称为了地产权( e s t a t e ) 人们一方面认同 了所有权的概念，另一方面却不认同绝对所有权的内容，给国王留下了一 个内容空泛的所有权，而赋予了士地保有人一个不是所有权的所有权一一 地产权。 2 、英美法系财产所有权的立法构遣 从上述英美法的财产所有权的历史追溯中我们可以看出直到现在英国 的财产法中都没有一个明确的、完整的关于所有权的定义。英国早期用 o w n e r s l z i p 来表示土地所有权，但其实 o w n e r s h i p 并不表示物的归属， 而是表示对于土地上的权益的拥有，即对地产权 e s t a t e ”的拥有。我们已 经知道领主与佃农们基于土地的保有 s e i s i n 而享有一定的利益，这种利 益往往被视为一种“物”，被称为地产权，而对地产权的享有既为 o w n e r s h i p ”。在 o w n e r s h i p 这一概念的基础上，英国普通法又用伽d p e l t 旷 一词来表示个 昕享有的利益。“一个人有权排除任何他人而享有和拥有某 种事物，即是普遍意义上的讧0 p e r 矿的意义”。英美近现代财产法也常 用 t i d e 来表示所有权的概念，其表示的内涵与 o w n e r s h i p ”一样，是表 示对某一地产权的享有。 t i t l e ”是一个用来表示能够使原告恢复物之占有 或被告维持物之占有的这样的事实。所以英美法中的所有权( 不管是 o w n e r s h i p 、砸d p 酣y ，还是 t i t l e ) 并不像大陆法系中的所有权一样是 一种对有形物的完全的占有和支配，以及对最终归属的确认。相反这种所 有权不具有统一的内涵，对于具体的事物有具体的权利，不是超然于各种具 体权利的绝对所有权。就是与“绝对所有才又比较相近的“绝对土地权益” ( f e es i m p l ea b s o l u t e ) ，其支配和转让的仍然是一种完整独立的土地权益， 而非土地本身，被涉及的仅积是土地的地产权。固“这里，土地本身并没有 。冉昊；相对的所有权双重所有权的英美法系视角与大陆法系绝对所有权的解构”，中国人民大 学书报资料中心复印报刊资料民商法学，2 0 0 5 年第4 期，第3 7 页。 oh a l s b u r y l c g a s g u sc o r p o r a t i o nk m c e * a n ( 1 8 9 9 ) 2 f ( i ll ) 2 5 需要注意的是，此处的事物 不仅指自- 形物，而且也指各种无形物，即各种权利。 o 英 i lf 劳森、b 拉登：财产法，施天涛等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 年版，第4 2 页。 o 梅夏英：财产权构造的基础分析，北京：人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第3 9 页。绝对土地权益” 来自十封建时代后期，领主将十地授予佃农及其后裔佃农的后代对于该士地权益有继承权，随着佃户 地产权转让的合法化，领主便再也无法控制土地权益的变更，实际上佃农对于土地的权益是永久和绝对 的，小受任何限制，他町以将土地再次转让而无须经过任何人的许町，也町以立遗嘱将该地留给继承人。 3 被涉及，被涉及的仅仅是土地的地产权。这个假想的概念就像一件物品一 样，似乎有其独立存在的价值”。通过e 述分析我们可以发现在英美法财 产权制度中，所有权指的是一种具体的权利，“绝对所有权? 并不代表任何 特别的意义，只是一种抽象的存在而已。 英美法法律家们认为“实物财产自身之所有权发生一定数量的分离是 必要的，法律所能做的一切就是将其保持在最低限受。”。在英美法的这种 所有权构造中，由于所有权是个具体、没有固定涵义的概念，因而其所 有权就体现出一种可以在质上进行分割的特征，既在财产上不仅可以同时 存在着现在和未来的权益，而且也可以在空间e 进行权益分割。 首先，英美法所有权可以在时间上进行现在和未来的分割。他们认为 可以允许某人在限定的时间里拥有财产的所有权，在这段时间内另外一个 人或多人可以在该人之后获得这一财产的所有权。前一所有权由于后一个 所有权的限制不能对该物进行转让、抵押等处分行为。在大陆法看来，前 一所有权并不是真正的绝对所有权，只有后者才可能享有真正的所有权。 但是我们看到后一所有权由于前一所有权的存在并不能对该物进行管理、 处分，甚至连收益的权利都没有，只有等前一所有权消灭的时候他才享有 相对完整的所有权。比如：a 在其还活着的时候将某财产授予b 终身享有， 然后又将此财产绝对地授予c 。此时b 在其有生之年享有该财产的所有权， 但是却不能对其进行处分，因为a 已经将该财产绝对地授予c 。c 虽然拥 有该财产的所有权，但是也不能像大陆法绝对所有权一样支配该物，行使 所有权的全部权能。 其次，英美法所有权可以在空间上进行分割。真正意义上的绝对所有 权在理论上是归属于国王的，。而实际情况则是各人拥有自己的保有权。他 们一方面认同所有权的概念，另一方面却不认同绝对所有权的权利内容， 从而留给国王一个内容空泛的所有权。由于在所有权e 彼此之间不存在竞 争，便允许所有权人与利益、财产经营权与财产享有的分离。这种权利结 构主要体现在信托制度中，一方面，受托人享有普通法上的所有权，他可 以管理、处分信托财产，但他不能直接获得财产收益；另一方面，受益人 。李进之等；美国财产法，北京：法律出版社，1 9 9 9 年版，第6 6 页。 o 英 hf 劳森、b 拉登：财产法第= 版，第1 0 6 ，1 0 7 页。 o 国王拥有绝对所有权的情况极少，只有当一个财产的拥有者及其后代均死亡，无任何继承人。并且他 并没有在生前将其转让予第三人时，才会出现。 o 冉吴：“相对的所有权双重所有权的英美法系视角与大陆法系绝对所有权的解构”，中国人民大 学书报资料中心复印报刊资料民商法学，2 0 0 5 年第4 期，第3 7 页。 4 享有衡平法上的所有权，他享受收益却不能向真正所有权人一样占有、管 理、处分信托财产。 英美法自其产生的那天起就一直处于这种所有权分离的精神气氛之 中。在深受罗马法影响的大陆法体系中，人们长期以来反对所有权的分离。 对于所有权的分离，在严格的罗马法上的所有权意义上来看，其实二者都 不对该财产拥有所有权，只不过各人对 亥财产享有不同的权益。 ( 二) 英美法中的信托财产所有权 与英美财产法所有权分割理论相适应，在普通法与衡平法双重裁判体 系下英美信托法在权利的配置上相应地设定了双重所有权，即普通法上的 所有权与衡平法上的所有权。普通法所有权，按照其字面意思即“法律产 权”，指的是一种能被普通法所承认的、能证明的，明显的所有权，但却不 必然代表了全部、完整的产权和享受利益的权利，在信托制度中具体表现 为受托人对信托财产管理、处分等权利。衡平法所有权则是根据衡平法的 原则得到确认的产权，该所有权在信托制度中由受益人享有。信托财产上 的这种“双重所有书? 的存在，是信托制度“所有权与利益相分离”的根 源，也是信托制度最具特色的地方。 1 、形式上的所有权一一普通法上的所有权 普通法起初并不适用于全体民众，只是作为国王对民众的特殊救济， 是相对于地方习惯法、庄园法和教会法产生的一种来自国王的特殊的法。 后来它通过到各地进行审判的王室巡回法庭的具体措施变成了整个英格兰 所共有的法律，为全体民众所适用，才被称为普通法。由这种确定下来的 法律所承认的所有权就被称为普通法所有权o “普通法上的所有权”在信托制度中首先表现为受托人对信托财产的 占有。信托一旦设立，除非委托人明定保留变更、终止或撤销的权利外， 由于已经将财产所有权转移到受托人名下并将财产交由受托人占有，委托 人便完全地退出了信托关系。该财产在普通法看来就已经属于受托人所有， 不过受托人的这种占有与大陆法系所有权 对所有物的占有并不一样。由 于信托制度赋予受托人极大的管理处分权利，受益入在委托人退出信托关 系的情况下居于弱势地位，为了平衡受托人与受益人之间的权利，法律在 寻找平衡点的过程中往往极度倾向于受益人，这种情况下“此种占有很可 能会受到受益人的意志影响而归于消灭”o 。另外，虽然受托人占有谚信托 财产并在普通法上享有该信托财产的所有权、对其享有全面的控制以及支 配力，但是受托人并不能像大陆法中的所有人一样以使用的方式表彰自己 对该财产的占有。即使是在受托人愿意以公平合理的对价来获取该财产的 使用权，由于信托法“禁止自我交易原则”的存在，受托人也不能以使用 的方式来表彰自己的占有。可见，“普通法上的所有权? 与我们理解的真正 的所有权并不是同一陛质的。 其次，“普通法上的所有考r 还表现为受托人对信托财产的处分权。受 托人在接受信托之后，由于在形式上符合普通法的所有权要件要求，便享 有了管理和处分信托财产的权利。我认为，受托人的这种管理和处分信托 财产的权利与真正的所有权人的处分权并不一样。大陆法系所有权理论认 为处分权是指所有人依法对其财产和具有财产性质的利益进行处理的权 能，其包括事实上的处分和法律上的处分。信托制度中受托人对信托财产 仅能为法律上的处分而不能为事实上的处分。而且，受托人享有在法律上 的处分信托财产的权利也是不完整、要受到限制的。一方面，如果受托人 违背信托文件或法律的规定处分信托财产，则将对受益人承担损害赔偿的 责任。另一方面，根据衡平法赋予受益人的“衡平法上的追踪权”，受托 人的处分行为可能因为受益人行使撤销权而归于无效。 在信托制度中普通法所有权为受托人享有，但是这种所有权与大陆法 中真正的所有权相去甚远。受托人不仅不享有收益的权利，连所享有的管 理、处分权也是不完整的。可以说这种普通法上的所有权仅仅是一种形式 上的所有权，只是具有普通法所有权外在的形式要件，对于该信托财产并 不享有完全，绝对的所有权。 2 、实质上的所有权一衡平法上的所有权 普通法所有权所讨论的是存在于“法律”上的或是由“法律”实施的 权利和救济。而接下来要讨论衡平法所有权是与普通流行意义上的法没有 联系的，它是由大法官的道德良心和良好的职业素质来决定的，是对普通 法的调整和补充。衡平法与大法官的道德良心密切相关，但是“衡平法与 自然法或自然正义是完全不同的，尽管像一切良性法律一样，其目标是指 。温世扬、冯兴俊：“论信托财产所有权兼论我国相关屯法的完善”， h t t p ：嗍j c r b c 锄z n 6 3 5 c a 3 虬4 5 7 h t m ，载于武汉大学学撤，2 0 0 5 年第2 期。 。同上。 6 向正义的。现在它已形成了一系列技术规则和原则，这些规则和原则像普 通法一样，是建立在先例的基础之上的”他们中的大多数都以这样或那样 的形式与财产发生联系”。现在普通法与衡平法都在一个法院执行，且当 事人都是通过同一个程序获得普通法上的救济和衡平法上的救济，逐渐形 成了一个固有的法律体系。 信托制度中衡平法的所有权是在法定权利( 普通法) 不安全的情况下， 由衡平法精心设计产生的。它与大陆法所有权理论中的受益权能极其相似， 虽然这种所有权在普通法上并没有得到承认，但是它在衡平法中被大法官 赋予了真正所有权人所能享有的权益，这是信托制度普通法所有权所不能 给予的。 首先，“衡平法上的所有权”赋予了受益人对信托财产的“受益权”。 在信托存续期间受益人享有信托文件里规定的所有经济利益，既包括信托 财产所产生的孳息，也包括受托人管理、处分信托财产所产生的收益，以 及由信托财产所产生的其他经济利益。衡平法在这里把所有权人最重要的 权能让渡给了受益人，受托人在信托中除了管理、处分权利外，另外一个 重要的原始的作用既“人头设计”的作用，在这里得到再一次体现。信托 制度借用受托人人头”，使受托人看起来享有所有权，但真正享有所有权 人利益的却是受益人，受益人在信托制度中享有了真正的所有权。 其次，- 衡- y - 法上的所有书? 在信托文件没有对信托终止后的信托财产 所有权作出安排的时候，把信托财产的最终的完全的所有权赋予了受益人。 信托文件是信托关系成立的首要条件，信托文件决定了受托人、受益人的 权利义务，并可以约定信托终止后信托财产的最终归属。在信托文件中有 安排财产归属的情况下应按照信托文件执行委托人的意愿，但在信托文件 没有对该事项进行约定的时候，英美信托法都规定受益人在信托终止之后 可以取得信托财产。同时如果信托文件没有确定信托的期限，受益人又没 有行使终止信托的权利的情况下，根据英美法上的禁止永久权规则( r u l e a g a i n s tp e r p e t u t i e s ) 信托财产必须于信托生效后存活的受益人一生加上2 1 年的期间内归属于最终受益人。 砭里 一l 盯见黼一， 最后，“衡平法上的所有权不仅把对受托人的损害赔偿请求权赋予了 受益人，而且还赋予了受益人对信托财产的追及权。当受托人违背受益人 利益处分信托财产时，受益人有权撤销其处分行为、要求受托人赔偿损失。 在受托人无力赔偿损失的情况下，受益人可以请求追踪的救济，从持有信 托财产的人手中，取回信托财产或者代表信托财产的其他财产。而且，信 托财产或者代表信托财产的其他财产在受托人或第三人手中可能产生增 值，或者取得收入，在这种情况下，衡平法的追踪救济还可以使受益人获 得增值部分或收入。受益人的这种对世权利不仅为其成为真正的所有权人 提供了保障。 总之，在英美信托制度中“衡平法上的所有老r 决定了信托利益的享 有者以及信托财产的最终归属者，可以说“衡平法上的所有权才是真正 的所有权，受益人才是信托财产的真正所有人。 二、离开衡平法的信托财产所有权 英美法学家们“习惯上一般地将所有权分解成若干组成部分，并使得 每一构成部分都形成一种抽象的存在，它们彼此之间，不像物体本身那样， 并没有很大的差异”。 在信托中，他们认为“受托人和受益人二者都以不 同的方式对该财产拥有所有权。或者更准确地说，在严格的罗马法上的所 有权意义上，二者都不对该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不 同的权益。相应地他们被分别称作为法律上的财产权和衡平法上的权 益。”。这种将信托财产的所有权分别赋予受托人和受益人，由受托人享有 “普通法上的所有书? ，受益人享有“衡平法上的所有权”的理论，在以同 一财产上可以存在哆重财产权”的理念为基础的英美财产法体系中是不 会产生解释的困难的。但是，自2 0 世纪以来，信托这一英美法学领域“最 伟大、最独特的”的制度凭借着其特有的灵活性、独特的功能和产生的巨 大经济效益受到了许多大陆法国家的青睐，许多国家根据自己的国情纷纷 移植了英美法传统的信托制度。在各国建立信托制度的过程中，如何避免 信托的引入与固有法制发生冲突? 如何保存信托的独特机能? 如何用大陆 法的“一物一权”的所有权观念来审视“双重财产权”? 给我们带来了巨 大的挑战。在长期的研究中，大陆法系学者围绕信托财产所有权问题进行 了深入的研究，形成了观点纷呈的各种学说，但迄今为止，还没有哪一种 毋 英 h f 劳森、b 拉登：财产法，第1 6 页。 o 同上书，第1 0 0 页。 8 学说能真正让人信服。 ( 一) 大陆法系信托财产所有权理论及其评析 l ，受托 享有信托财产所有权说 该说认为在信托存续期间信托财产的所有权归受托人享有，但是这些 承认受托人的信托财产所有权的理论也并不是一致的。他们中有的认为受 托人享有完全的所有权，但是要受到委托人与受托人之间的债权关系的限 制( 这种限制主要是由信托文件中的信托目的规定的) 。例如在德国，法学 家们认为：受托人享有信托财产的所有权，同时承认他对受益人负有义务， 要履行信托文件的规定。由于德国物权行为无因性的影响，所有权完全转 移给了受托人，这样该行为与委托人和受托人之间的债权约束关系将被视 为两个独立的法律行为。在日本，其馆托法第一条规定：本法所称信 托，系指有财产权转移和其他处分行为，令别人遵照一定的目的进行财产 管理或处理”。该定义也指出委托人与受托人之间进行财产权的转移或其他 处分的同时受托人必须受一定目的的限制。由于日本民法第1 7 6 条否认了 物权行为无因性，将物权与债权刊讹，这种关系也就变得更容易理解了。 韩国 信托法第一条也使用了“财产转移”一词，表达了基本相同的立 法意图。另外一些学者( 主要是德国学者) 也多认为，在信托财产转移以 后，受托人享有信托财产的所有权，但是具体解释却有所差异。他们认为 受托人享有的这种信托财产所有权是一种附解除条件所有权，既“委托人 向受托人转移财产权利时，将物权转让协议引入信托目的中，将受托人的 权限限制在适合信托目的的范围内”。不管他们的具体解释有何差异，不 可否认的是他们都一致的认为信托财产的所有权应归属于受托人。目前， 受托人享有信托财产所有权说已经成为通说。 该理论认为信托财产所有权归属于受托人的基本理由是受托人享有占 有、使用、处分信托财产的权利，该权利包含了所有权人可以行使的基本 权能，但该理论也存在着不可解释的弱点： 第一、该说不能合理解释信托受益人所具有的部分物权陛权利。信托 制度的一个最大的特色就是他的权利与利益相分离的设计，由于受托人实 际掌握了信托财产，为了保护受益人的权利，法律在赋予了受益人对受托 人违反信托的行为请求赔偿损失的权利的同时还赋予了受益人对信托财产 。周玉华：。国际信托法初步研究”，h t t p ：t c h e n f l o b l o g b u s c o m l o g s 2 0 0 6 1 1 3 8 7 6 0 3 2 h t m l ，载于 国家检察官学院学报，1 9 9 7 年第2 期。 9 的追索权、撤销权等物权陛权利。如果请求赔偿损失的权利可以通过民法 债橛理论得到解释的话，那么在物权行为与债权行为严格区分的民法理论 体系下要对受益人的这些物权j 陛权利作出合理解释将变得异常困难。受益 人的物权陛权利主要包括对于信托财产不法强制执行的异议权、受托人破 产时的取回权、对受托人违反信托处分信托财产的取消权以及返还信托财 产、恢复信托财产原状的权利等。而现有的民法理论体系中并不存在一种 居于物权行为与债权行为之间的第三种权利形态，要想解决受益人的这种 既具有债权i 陛质又具有物权陛质的权利，把信托财产简单地归属于受托人， 而将受托人与受益人的关系用债权关系或者附解除条件所有权来解释是很 难让人信服的。 第二、该说难以解释信托财产不因受托人的债务超过和破产而受影响 的原则。信托的成立以委托入将财产权利转移于受托人为要件。，按照大陆 法理论，所有权一旦转移给受托人，受托人便享有了完全的所有权，享有 占有、使用、收益和处分的权能。在信托期间受托人债务超过或者破产的 时候，受托人的所有财产都应该用于清偿其债务。如果确认信托财产所有 权属于受托人的话，信托财产也应该包含于破产财产之中，这显然与设立 信托的目的是背道而驰的，而且也违反了信托制度的基本原理。因此各国 都规定，信托财产独立于受托人的财产，不能被受托人的债权人申请强制 执行。这样就让人产生困惑，为什么属于受托人的财产却不能被强制执行 呢? 受益人的债权在这里难道优先于其他债权吗? 还是受托人根本就没有 享有该信托财产的所有权? 所有的问题在这样的理论框架中都很难得到合 理的解释。 第三、该说违背了委