（宪法学与行政法学专业论文）论宪法的多元精神.pdf

摘要 多元化俨然已经成为当下最为流行的解读问题的视角，特别是在社会学领 域、文学领域以及经济学领域已经得到了日益广泛的运用。在法学领域，多元化 的视角还没有成为学者们解读问题的常用方法，宪法学领域的多元化角度研究更 是少之又少。笔者这里试图从多元化的视角去解读宪法的精神，希冀揭示出宪法 的精神并不是某一种或者某两种，而是兼收并蓄，是多元化的。 笔者首先释义多元的层层含义，这点上笔者不给多元作出明确的定义，只求 抽丝剥茧、条分缕析地分析其所蕴含的精神，并且指出其对宪法精神的要求；然 后笔者分析了宪法多元精神在各国宪法中的反映，这点上笔者以成文宪法的代表 美国，不成文宪法的代表英国以及我国宪法为例，从宪法的产生、宪法的原则、 宪法的解释进路以及宪法的内容等等反面来分析宪法精神从来都不是“单一呆 板”的，而是“多姿多彩 的；再然后笔者分析了宪法多元精神的意义，因为笔 者始终认为如果研究一个问题毫无意义，那么听起来再有新意的研究也只是徒有 虚名而已，因而笔者重点论述了宪法多元精神的意义，不仅要论及其理论意义， 还要论及其实践意义，而后者更将是论述的重中之重；在中国研究法学问题，最 终还是要回归到解决我国的实际问题，因此笔者着重论述了我国宪法在多元精神 方面存在的若干不足，说宪法一国之根本法的不足，不是为了批判而批判，而 是希望通过发现不足，促使我国宪法日益走向完善；最后，笔者提出了几点完善 我国宪法多元精神的建议，所提建议不为听起来多么宏大，多么完善，只为具有 实际可行性与操作性。 本文始终如一的贯彻多元化的视角去解读宪法精神，跳出学者们传统的单元 解读视角，首先为的是提供一种对于法学问题全新的解读角度；其次，旨在揭示 出宪法的精神蕴涵是多元化的，各种精神既有相辅相成、相得益彰之处，也有彼 此攻伐之处，宪法之精神并不是单一静态的，而是多元动态的；最后，为的是切 实解决中国宪法所面临的诸多问题。 关键词：多元化；宪法精神；宪法多元精神 a b s t r a c t d i v e r s i f i c a t i o ns e e m st oh a v eb e c o m eo ft h em o s tp o p u l a ri n t e r p r e t a t i o no f p e r s p e c t i v e ，e s p e c i a l l yi nt h ef i e l do fs o c i o l o g y , t h ef i e l do fl i t e r a t u r e ，a n de c o n o m i c s h a sb e e ni n c r e a s i n g l yw i d e l y i nt h ef i e l do fl a w ，p l u r a l i s t i cp e r s p e c t i v eh a sn o ty e t b e c o m eac o m m o nm e t h o do fs c h o l a r sw h oi n t e r p r e t ，d i v e r s i f i c a t i o np o n o fv i e wo f t h ec o n s t i t u t i o n a lf i e l do fr e s e a r c hi sr a r e ih e r ea t t e m p tt oi n t e r p r e tt h es p i r i to ft h e c o n s t i t u t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fd i v e r s i f i c a t i o n , h o p et or e v e a lt h es p i r i to ft h e c o n s t i t u t i o ni sn o tac e r t a i no rat w o ，b u te c l e c t i c ，i ti sd i v e r s i f i e d if i r s ti n t e r p r e t a t i o no fm u l t i p l el a y e r so fm e a n i n g ，t h i sp o i n t ，t h ea u t h o ri sn o ta c l e a rd e f i n i t i o nt ot h em u l t i ，j u s tt r yt oa n a l y z ei tc o n t a i n st h es p i r i to fi t , a n dp o i n t e d o u tt h a tt h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o n ；t h e n1w i l la n a l y z et h er e f l e c t i o no ft h ed i v e r s e s p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o ni nt h en a t i o n a lc o n s t i t u t i o n , t h i sp o i n to n1 w i l lb et a k ea w r i t t e nc o n s t i t u t i o no nb e h a l fo ft h eu n i t e ds t a t e s ，u n w r i t t e nc o n s t i t u t i o nb e h a l f o ft h e b r i t i s ha n do u rc o n s t i t u t i o nf o re x a m p l e ，g e n e r a t e df r o mt h ec o n s t i t u t i o n , p r i n c i p l e s o ft h ec o n s t i t u t i o n , a p p r o a c ho ft h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n ，a sw e l la st h e c o n t e n t so ft h ec o n s t i t u t i o na n ds oo nt oa n a l y z eo ft h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o nh a s n e v e rb e e nas i n g l er i g i d ，b u tr a t h e r ”c o l o r f u l ”；a g a i na n dt h e n1 w i l la n a l y z et h e s i g n i f i c a n c eo ft h ed i v e r s es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o n ，ih a v ea l w a y sb e l i e v e dt h a ti fa q u e s t i o ni sm e a n i n g l e s s ，t h e r e f o r e1w i l lf o c u s e s o nt h es i g n i f i c a n c eo ft h ed i v e r s e s p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o n , n o to n l yt ot h et h e o r ya n di t st h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c e ，b u t a l s ot h et h e o r ya n di t sp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i nl e g a ls t u d i e s ，w i l le v e n t u a l l yh a v et o r e t u mt os o l v et h ep r a c t i c a lp r o b l e m so fc h i n a s ，t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rf o c u s e so na n u m b e ro fs h o r t c o m i n g st h a te x i s tu n d e ro u rc o n s t i t u t i o ni nam u l t i s p i r i t u a l ，t h a tt h e d e f i c i e n c i e so ft h ec o n s t i t u t i o n ，n o ti no r d e rt oc r i t i c i z ea n dc r i t i q u e ，b u tt ol e s st h a n t h r o u g ht h ed i s c o v e r y ，t om a k ec h i n at h ec o n s t i t u t i o ni n c r e a s i n g l yt o w a r dp e r f e c t i o n ； f i n a l l y , 1w i l lm a k eaf e wp o i n t st oi m p r o v et h er e c o m m e n d a t i o n so ft h ep l u r a l i s t i c s p i r i to fo u rc o n s t i t u t i o n , t h er e c o m m e n d a t i o n sa r en o ts o u n d e ds og r a n d ，h o ww e l l ， o n l yf o rt h ep r a c t i c a lf e a s i b i l i t ya n do p e r a b i l i t y t h i sa r t i c l ew i l lc o n s i s t e n t l yi m p l e m e n taw i d er a n g eo fp e r s p e c t i v et oi n t e r p r e t t t t h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o n , o u to ft h et r a d i t i o n a lu n i to fs c h o l a r st oi n t e r p r e t p e r s p e c t i v e f i r s ti st op r o v i d ean e wi n t e r p r e t a t i o no ft h ea n g l ef o rt h el e g a li s s u e s ； s e c o n d l y , d e s i g n e dt or e v e a lt h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o ni m p l i e saw i d er a n g eo f , a v a r i e t yo fs p i r i tb o t hc o m p l e m e n te a c ho t h e ra n dc o m p l e m e n te a c ho t h e ra t ，a n d a t t a c ke a c ho t h e r ，t h es p i r i to ft h ec o n s t i t u t i o ni sn o tas i n g l es t a t i c ，b u tm u l t i p l e d y n a m i c ；f i n a l l y ，i no r d e rt oe f f e c t i v e l ys o l v em a n yp r o b l e m sf a c e db yt h ec h i n e s e c o n s t i t u t i o n k e yw o r d s ：d i v e r s i f i c a t i o n ；t h es p i r i to f t h ec o n s t i t u t i o n ；t h ed i v e r s es p i r i to f t h ec o n s t i t u t i o n i i i 引言 口i 士 l 百 无论是美国的那本极具司法实践指导意义的宪法，还是英国的那本无字宪 法，抑或是我国的这本潜力股宪法，它们都有一个共同点，就是都蕴含着这样或 那样的宪法精神，有的强调分权与制衡，有的强调宪法至上、法律主旨，有的强 调公民权利、私权制约公权等等。我们不难发现这些宪法所蕴含的精神是种类繁 多的、是各异的、是多元的。 论宪法的多元精神 一、释义多元 好多时候我们喜欢用一个词，原因就是这个词的概念比较模糊，范围不那么 确定，用它至少不会出错，比如价值、文化以及我将要论述的多元。多元现在是 一个很时髦的词，其使用频率是相当之高，比如多元社会、多元文化以及多元价 值等等，但对于多元，我们却没有一个明确的定义。 一些各不相同的哲学家，从迈克波兰尼到吉尔伯特赖尔都强调，我们的某 些复杂的思想是无言的、无意识的。人们骑自行车的时如何调整姿势防止摔倒， 其中的数学公式是非常复杂的，但是不了解这些公式，人们在摔倒中慢慢学会了 骑自行车。人们遵循的语言使用规则的复杂程度令人难以置信( 远远超过以句法、 语法或语汇之名所教授的规则) ，但使用规则的你或我可能对此没有任何清晰的 了解，这就使得诺姆乔姆斯基、杰里弗德以及其他人都认为人一定具有相当程 度的语言能力。这些我们心智清醒地明白而嘴巴却无法表达清楚的概念，美国著 名法学家波斯纳将之称为“无言之知，多元化的概念便属于一种无言之知。 笔者这里实在无力给出关于多元化的一个明确的定义，但我试图分析出它的内 涵，这样下面的文章才能更好地展开。 多元，它首先反对的便是单元，单元就是同一、千人一面、万人一腔。因而 多元首先要求的就是要有不同的声音、观点以及理论的出现，而无论这些声音、 观点以及理论是相辅相成，还是井水不犯河水，抑或水火不容。放到宪法精神上 来就是要求宪法要有不同的精神，不能只是去单一的强调行政效率而忽视私权保 护，强调宪法原旨主义而放弃宪法能动主义，多元要求这些宪法精神都要被提起， 都要被述及与展现。 多元的第二个要义就是它不仅允许“不同”如百花般齐放，它还鼓励“不同 如百家般争鸣，即它倡导不同声音之间的相互争辩，不同观点之间的相互碰撞以 及不同理论之间的相互抗衡。回归到宪法精神上来，多元就是要求宪法的各种精 神之间不能如平行线一样互相没有交集的向前，它要求宪法的各项精神之间要有 摩擦的火花与碰撞的激情。刚性宪法与柔性宪法到底哪个更好，君主立宪与民主 共和孰优孰劣，多元允许你从法学、经济学、社会学等等方面入手进行尽情辩论。 。【美】波斯纳著，苏力译：法理学问题，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 月版，第1 3 7 页。 2 一、释义多元 只要有争辩的地方，就注定有强势的一方与弱势的一方，所有的势均力敌都 是短暂的，随时都会被打破，继而导致天平的偏移，于是就产生了强势方与弱势 方。多元的第三个要义便是，它不但鼓励争辩，它还要求争辩的强势方要去宽容、 尊重乃至保护弱势方。多元是不崇尚丛林法则的，它不许可弱肉强食。哪怕某种 理论再怎么登峰造极，它也不能去打压那些同自己理念不同的弱势理论，相反地， 它应该尊重这些理论的存在，宽容这些理论可能存在的不足与缺陷，甚至去保护 这些理论免受被消灭。回归到宪法的多元精神上来，就是要求宪法的某些强势理 论对那些弱势理论要宽容，要尊重它们的存在以及影响力，保护它们不要被蚕食。 比如刚性宪法大抵是现在国际主流宪法形式，但你不能因此就去要求只要是宪法 就必须采用刚性宪法形式，我们应该尊重柔性宪法的存在，这便是宪法多元精神 的精髓之一。 多元的第四层含义隐藏比较深，我们不妨来抽丝剥茧地分析一番。多元的第 一层含义是鼓励不同的理论出现，当越来越多的不同理论出现后，怎么办? 继而 过渡到多元的第二层含义，那就是它鼓励不同理论之间进行争辩，因为道理只会 越辩越明，彼此之间的井水不犯河水，只能永远在那里原地踏步。争辩肯定会有 结果，肯定会产生出一个强势方与一个弱势方，这时该怎么办? 继续过渡，这就 来到了多元的第三层含义，即多元要求强势方对待弱势方要宽容、尊重以及保护， 而不是去落井下石，去打压、消灭它。分析到这里，我们应该会有这么一个体会， 那就是强势的理论在多元的引导下表现得可谓完美，一来它不是被某种强权无理 地定位为强势，而是在公平公正的理论竞争中脱颖而出的，因而它可谓是优秀理 论；二来它成名后，没有表现出嚣张跋扈，反而是很平易近人，很大度地宽容异 己。对于这么个强势理论，我们很容易就产生信服与崇拜。这便是多元的第四 层含义，它希冀能出现完美的理论，引人信服与崇拜，所以它的第四层含义也是 它的终极目标，即是它在追求大同。回归到宪法的多元精神上来，意指宪法中的 某些精神，如人权保护、公权力界限理论等应该是各国宪法所追求的大同。 论宪法的多元精神 二、宪法多元精神的反映 ( 一) 多元精神在宪法学发展趋势上的反映 宪法学是近代资产阶级革命和民主宪政制度确立以后的产物，它并不是至诞 生之日起就在那里停滞不前，相反，宪法学是处于一个不断变化发展的过程当中。 纵观世界范围内宪法学产生与发展的整个历史过程，我们可以看出其中存在四个 明显的并带有渐进性的历史分期。 1 、政治宪法学时期，即2 0 世界初年以前宪法学研究的早期时代。这个时期 是宪法学的初创时期，也是资产阶级宪法学形成并长足发展的时期，因而这个时 期的宪法学研究比较单一化，其研究的基础是早期资产阶级自然法学说，研究的 目的是论证资产阶级民主的合理性和合法性，研究的本质是希望用宪法确定资本 主义国家制度。 2 、社会宪法学时期，即从2 0 世纪2 0 年代至4 0 年代末期，大概经历三十五 年左右时间。这一时期宪法学的发展开始呈现多元化趋势，出现了资产阶级法学 与马克思主义法学并存法阵的现象。这一时期宪法多元化开始表现在：( 1 ) 研究 方法上，主要运用社会学的方法、阶级分析方法和实证分析方法来研究宪法问题， 不止是孤立、单一地对宪法与宪政进行政治性考察，而是转向多元化、全方位研 究宪法现象的经济、社会、本质等问题。( 2 ) 研究内容上也发生了重点转移，不 止是单一研究宪法现象，开始注重对宪法与其他社会现象关系的研究，注重经济 发展、人权保障、社会保障和集体公益的宪法研究。 3 、意识形态宪法学时期，即从2 0 世纪5 0 年代至8 0 年代末期。这一时期由 于处于冷战状态，资本主义和社会主义两种意识形态的对立从政治走向经济、社 会与文化的各个方面，宪法学发展又开始走向单一，表现在：( 1 ) 研究目的上， 资本主义宪法学的研究目的就是想去攻击社会主义宪法学，同样，社会主义宪法 学的研究目的就是想去攻击资本主义宪法学，双方的研究目的单一地限定在为政 治攻击和各自政治实践服务。( 2 ) 研究方法上，这一时期资本主义国家的宪法学 研究倾向为更为具体的实证研究，社会主义国家则使阶级分析方法走向绝对化和 僵化状态，双方的研究都犯了形而上和僵化的错误。 董和平著：宪法学，法律出版社，2 0 0 7 年7 月版，第6 页。 4 二、宪法多元精神的反映 4 、多元化宪法学时期，即2 0 世纪9 0 年代以后的宪法学。这一时期，就世 界范围来看，冷战结束，虽然某些国家与地区还存在动乱和恐怖活动，但总体上 政治趋势趋于和平稳定，国际间的经济政治往来越来越多，改革、开放、交流和 共同繁荣已经成为各国共识和历史潮流。世界各国的宪法学在这个时期得到了更 多的学术交流与借鉴，宪法学研究必然进入多元化的时代。具体讲，宪法学发展 多元化的现状和趋势表在： 一是研究思路的多元化。在早期宪法学时代，资产阶级学者主要从自然法学 理论出发，以个人权利为本位来研究宪法制度，导致个人权利保护的单一、绝对 化，忽视宪法的政治功能。当马克思主义宪法学出现的时候，又犯了另一个单一、 绝对化的错误，即以政治权利为本位去研究宪法问题，忽视个人和社会权利。现 代宪法学则从社会均衡、政治均衡、或者个人与国家社会的协调等角度来思考宪 法问题，甚至可以从人与自然的关系角度来思考宪法的功能及其完善设施。 二是研究方法的多元化。早期资产阶级宪法学研究主要是采用注释方法，重 视对宪法立法本意的诠释。社会主义宪法学研究主要是用阶级分析法，直接导致 研究的僵化。现代宪法学研究，在宏观研究层面上，可以用历史的方法、社会的 方法、阶级分析的方法、本质形式结合的方法来研究宪法问题。微观研究层面上， 有定量分析方法、利益分析方法、自然科学研究方法、新科技方法等。宪法比价 研究将成为宪法学研究中的主流方向。 三是研究内容的实用化和新颖化。从宪法学发展来看，在研究内容上除保持 理论宪法学研究的传统领地外，也呈现出应用宪法学研究学科细化和问题具体 化，以及重视研究人权保障和政治管理等方面的新的宪法问题。宪法诉讼、宪法 惯例、宪法解释、权力制约等问题成为宪法学研究的热点。比较宪法学、经济宪 法学、科技宪法学将成为发达的宪法学科。 四是学术交流与学术联系多元化。随着冷战结束，意识形态壁垒的打破，再 加上信息技术和电子科学等高科技的发展，以及交通运输的方便快捷，宪法学研 究的交流障碍越来越少，未来的宪法学将进入到一个信息共享、国际协作、多行 业多学科参与、成果转化快、应用性实践性极强的发展时代。 国董和平著：宪法学，法律出版社，2 0 0 7 年7 月版，第8 页。 5 论宪法的多元精神 ( 二) 多元精神在美国宪法中的反映 1 、多元化，兴起于美国的一个宪法案例 由任东来、陈伟主编的美国宪政历程：影响美国的2 5 个司法大案收录 了一个“加州大学董事会诉巴基 的案例。案情大致是一位名叫巴基的美国白人 学业有成，阅历丰富，曾参军打过越战，后来供职于美国宇航局，但他真正的志 向是想成为一名医生。美国社会中，最难做的无非就是两个职业，一个是律师， 一个是医生。因为，一是那些有名气的法学院和医学院的学费都是相当高昂的， 而且几乎不提供任何奖学金：二是，法学院和医学院的竞争是相当之残酷的，不 下于现如今中国的公务员考试，录取率更是相当于我国2 0 世纪7 0 、8 0 年代的高 考。巴基在苦学了医学院预科课程以后，他申请了加州医学院，但却被拒之门外， 原因之一当然是竞争激烈，之二便是加州医学院采取了定额录取少数族裔政策， 该院当年录取的1 0 0 人中为少数族裔保留了1 6 个名额，而这1 6 个人的成绩远远 不如巴基，一怒之下，巴基将加州大学董事会起诉至法院，最后该案到了联邦最 高法院，不过原被告调了个位置。 1 9 7 8 年6 月，在美国民众瞩目之下，最高法院以5 比4 仅仅一票之差对巴 基案作出了一个双重判决，这在美国宪政史上是非常罕见的。由鲍威尔大法官主 持宣读的判决书有两个部分：第一部内容是关于加州大学设立的录取定额制度 的，其被确定为违宪，判定加州大学医学院必须录取巴基；第二部内容是关于校 园学术多元化的，肯定了加州大学有权实行一些政策以保证校园学术的多元化， 认可其在录取新生时可以把种族作为一个因素来思量，但绝对不能作为唯一的因 素。 多元化这个时髦的词语在巴基案之后才被广泛使用帮助了所有种 族的所有学生。接下来的美国宪法案例如格鲁特诉柏林杰案，白人学生控告密 执安大学法学院违反宪法和民权法，设立了对印第安人、黑人和拉美裔等少数族 裔申请人予以适当优先考虑的录取政策，美国最高法院都倾向于强调多元化的宪 法精神。2 0 0 3 年6 月，最高法院在对白人学生诉密执安大学法院的判决中，由 奥康纳大法官主持撰写的法院意见书明确指出“宪法没有禁止密大法学院基于种 族因素的有限考虑而制定录取政策，以促进学校的迫切教育意义，这种利益来至 。【美j 杰弗里图宾著，何帆译： 九人，美国最高法院风云，上海三联书店，2 0 1 0 年4 月版，第1 9 4 页。 6 二、宪法多元精神的反映 学生背景的多元化。”奥康纳还补充说，作为培养未来国家栋梁人才之地的法学 院，多元化有助于学生为工作和公民生活做准备，对企业挑选高级主管和政府委 派军队指挥官也有好处。 2 、多元精神在美国宪法产生过程中的反映 美国宪法，它是世界上最早的成文宪法，理所当然是世界上延续时间也最长 的成文宪法。根据美国宪法选出来的美国总统，也是这个世界上第一个由人民选 举出来的总统；依据美国宪法建立的美利坚合众国，在共和国中是最受推捧的， 梁启超更是称美国为“共和国之祖国”。这部宪法“使共和政治成为了一种可操 作的现实”，从而使美国后来居上，帮助其从一个贫穷弱国跻身为世界一号强国。 这部宪法的意义还不止于此，它还有着极其深远的意义，即把欧洲文艺复兴时期 以来，人们追求的政治理性变为社会现实，开辟出人类反专制、争民主的新时代。 我们现在这么高的评价美国宪法，并不代表关于它的一切都是那么的至善至美。 其实，美国宪法的产生过程是极其艰难曲折的，随时都有夭折的可能，制宪会议 上的讨价还价，批准过程中的拖拖拉拉，无不充满了斗争与妥协。 依据联邦条例设立的合众国国会权力很小，难以承担一些国家之重任， 比如市场流通调节、金融贸易协调、保卫国家安全之类，甚至都应付不了本国的 农民起义。为了建立起一个对内能排忧解难，对外能强有力地进行竞争的中央政 府，在麦迪逊、汉密尔顿等人的倡议下，在1 9 7 8 年，也就是美国独立战争胜利 后的第四个年头，美国各州代表们历尽坎总算坐到一起，起初是打算讨论修改联 邦条例。可是，讨论的过程中发现对联邦条例的小修小改已经无济于事， 于是会议开始玩起了“偷梁换柱”，准备制定美国宪法。 制宪会议开得并不是一团和气，只有掌声与一致通过，相反，会议过程中充 满了唇枪舌剑与讨价还价。大州要求立法机关实行两院制，两院代表名额根据财 富或人数分配；小州当然不愿意自己将来在国会中丧失话语权，他们争锋相对， 提出了各州无论大小在国会中有同等的表达权。南部蓄奴州提议在按人口多寡分 配众议员席位时把奴隶作为人口的一部分加以计算，在分摊直接税时仅按自由人 i = i 的白人计算；北部自由州当然不愿意便宜都让你南方占了，他们则提出既然奴 隶作为财产，就应交财产税，不应计算在人口数额之中。另外，对于如何分配总 。王希著：原则与妥协：美国宪法的精神与实践，北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 页。 7 论宪法的多元精神 统、国会与法院的权力，如何分配中央政府与各个大小不一的州的权力，是否在 将人权法案列入宪法草案中等等，都成为会议争论不下的焦点问题。 不难预见到的是，批准美国宪法的过程也是相当艰难的。这正如各州在制宪 会议上对宪法草案有关条款的主张截然不同一样，各州对于是否尽快批准宪法草 案问题，也是有着不同主张的。一些人反对具体的条款；一些人认为草案具有根 本缺陷，应该完全否定；还有一些人认为宪法草案没有将人权法案作为一章单列 入宪法，而不赞成宪法应该被批准。美国各州对于宪法草案的批准问题，展开了 长达两年之久的你争我论的论战。以麦迪逊与汉密尔顿为首的联邦派为建立强有 力的联邦政府奔走呼吁，强烈主张尽快批准宪法；而以纽约大地主和南方大种植 园主构成的州权派则强烈要求州自治，极力拖延批准宪法；以杰斐逊为首的民主 派，认为宪法草案中没有公民权利法案实在是一种历史倒退行为，认为只有在宪 法中将人权的内容加进去才能批准它。 美国宪法的产生过程虽然没有硝烟与炮火，但却胜似战场，里面的每一款条 文，每一种精神都是经历过“枪林弹雨”的洗礼才“幸存”下来。我们不难发现， 美国宪法无论在制定过程中还是在批准过程中都存在着诸多利益与理念的争论， 不同的甚至是截然相反的利益诉求直接导致了对抗的产生，但是美国宪法并没有 胎死腹中，而是成功诞生并逐渐被批准，最后成为了美利坚人民心中不老的圣经。 究其原因，就是制宪先贤们并不是一味强调对抗，强调一家独大，而是在对抗中 寻求妥协，寻求共识，希望找到一条大家都认可的路。因而，美国宪法就是多元 对抗与妥协的产物，它里面蕴含了多元的精神，既有大州的想法，也有d , n 的诉 求；既考虑到了蓄奴州的利益，也考虑到了自由州的算盘；既肯定了联邦派的追 求，也兼顾到了民主派的主张。 ( 1 ) 多元精神在美国宪法实施过程中的反映 美国宪法于1 7 8 9 年生效至今，已经有2 0 0 多年的历史，美国发生了翻天覆 地的变化并且依然在日新月异地变化着，但这本宪法没有表现出丝毫的不适应， 它依然运转自如，依然活力四射，在美国的司法系统中起着举足轻重的作用。美 国宪法能够如此有效地实施，有效地调节各种社会关系，宪法解释功不可没，是 它在保证着宪法的顺利实施。 8 二、宪法多元精神的反映 在美国宪法解释理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，诸如历史的解释、 理论的解释、文本的解释、传统的解释等等，这些路径都对此问题作出了自己的 回答。这些纷繁复杂的解释方法很是让人摸不着头脑，但是条分缕析分析一番， 我们不能发现其实主要也就是两种解释方法，一是原旨主义进路，二是能动主义 进路。 “作为美国宪法解释中的一种方法，原旨主义是具有悠久历史。 我们都 很明确一个问题，即把一个概念说清楚可以让人更加容易以及清晰地去理解问 题，但是如何能够把一个概念说清楚却是一件相当困难的事情，如同一切有着广 泛影响的学术流派一样，对于原旨主义至今没有人能够做出明确而令人认同的界 定，但有一个基本前提是大家共同认可的，即对宪法进行解释时要根据宪法文本 的原初含义或依据制宪者的原本意思。 对于能动主义的概念进行定义面临同样的困难，能动主义解释方法与司法限 制主义正好是相对的，而原旨主义又恰恰属于司法限制主义中一种重要和典型的 类型。所以在沃尔夫看来，“最简单的说，司法能动主义的基本宗旨就是，法官 应该审判案件，而不是回避案件，并且充分利用他们的权力，尤其是通过扩大平 等和个人自由的手段去促进公平一即保护人的尊严。”所以，如果采用能动主 义解释方法的话，大体上会呈现以下特征：法官在宪法解释过程中，不应该拘泥 于制宪者立法意图；为了获得重要且必要的判决，法官应该减少程序上的种种障 碍；法官不会倾向于强调先例原则；能动主义坚持自己对民主精神的理解，而显 得不那么顺从政治决策者；能动主义者主张司法救济应该广泛，他们喜欢给出广 泛的意见，并喜欢给出宽泛的判决。 宪法原旨主义的解释方法与能动主义的解释方法可谓是水火不相容的两种 理论，原旨主义强调解释宪法时要严格依据制宪者的原初意图，不能由着自己的 自由意志跑题太远；能动主义则强调解释宪法时不应受到制宪者原初意图的限 制，而是应该综合考虑各种因素去解决实务问题。美国宪法对于这两种彼此分歧 的解释理论，并没有采取择其一而弃其一的态度，相反，美国宪法默许这两种理 论在不同的时间段，面对不同的问题时发挥着各自的特色，期待各种宪法问题在 它们的作用下得以圆满解决。宪法的多元精神此时此刻已经得到了很好的彰显， 。【美】克里斯托弗沃尔夫著，黄金荣译：司法能动主义，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 页。 9 论宪法的多元精神 原旨主义与能动主义各自呐喊着自己的主张，彼此对抗，自由地此消彼长着。 ( 三) 多元精神在英国宪法中的反映 英国宪法与美国宪法的区别，宛如一本木匠手册和一本生理学手册不同一 样；前者属于建筑艺术领域，而后者则属于自然科学领域。我们在研究美国宪 法时，为了搞清楚一段印刷文字的含义，我们常常得忙于探究“制宪先贤们的意 图”、“建筑的规则”以及习律者的学识。而对英国宪法的研究，我们则是更直接 地面对事实和现象，或者说是直面政治活动的规则，社会的变迁和国家的成长。 显而易见，这些研究现象适宜于科学的处理方法，目的是探求自然原因和内在法 则的运演。 1 、多元精神在英国宪法组成中的反映 英国属于判例法国家，但是如果就此说英国没有成文法，这就有失偏颇了。 英国宪法，较为准确的说法应该是，部分成文，部分不成文。英国虽然没有一部 叫英国宪法的法律，但它有诸多暗含宪法法规、原则以及精神的文本，如那 本被人们誉为“英吉利自由之神”、“英国宪法圣经”的大宪章就公认的是英 国，也是世界宪法起源的成文法律文件。除此之外，英国宪法的成文部分还包括 颁布于1 2 5 9 年的人民公约，还有颁布于1 6 2 8 年的权利请愿书，另外颁 布于1 6 8 9 年的权利法案和颁布于1 9 11 年的议会法，以及随后1 9 1 8 年 的国民参政法都是成文法，还有1 9 4 8 年议会颁布，1 9 6 9 年又做了某些修改 的人民代表制度法等也都是成文法律文件。 英国宪法的不成文部分远远比成文部分多，而且很是散乱，主要包括的是惯 例和一些重要的判例。惯例，是英国历史发展与长期积累的产物，是有关英国这 个国家的一些重要规则和原则的集合。比如国王不能为非的宪法惯例，这是指国 王永远没有是非错误，国家大政方针出现的一切错误都不能归咎于国王，国王永 远不对国家的政治决策负任何政治责任。判例，是指英国法院，尤其是最高法院 所作的一些具有重大影响力和意义的判决或解释，具有宪法上的至高效力，对下 级法院具有约束力。 英国宪法的多元精神在这里已经展露无遗，即不排斥与己不和的理论，而是 做到你中有我、我中有你，彼此配合以求更好地发挥作用。英国宪法并没有因为 。【英】沃尔特白芝浩著：英国宪法，商务印书馆，2 0 1 0 年9 月版，第l 页。 l o 二、宪法多元精神的反映 自己属于判例法国家而对成文宪法性法律文件避而远之，只采用宪法惯例与判例 形式，相反的是，英国越来越清楚地认识到成文宪法性法律文件的作用，越来越 重视它们，这样导致的直接后果是成文宪法性法律文件与不成文宪法相辅相成、 相得益彰，使得英国宪法并不因为古老而成为中看不中用的化石，反而是更加地 活力四射。 2 、多元精神在英国宪法原则上的反映 议会主权与法律主治是英国宪法的两大原则，它们在英国宪法中的重要性仿 若大厦的地基、名族的精神灵魂，引用戴雪的话就是：“英宪的法律是在两条大 义支配下所造成之产物；这两条大义又由历代英吉利政治家及律师，以明白地直 觉心，复以不断地努力，逐渐做出。两条大义的第一条是巴力门的主权，两 条大义的第二条是即是我所称的法律主治。，倘若巴力门的主权所授予英 吉利宪法者为他的法律形式，法律主治所授予英吉利宪法者当为他的实质。 “议会主权”是英国宪法首要的基本的原则，被认为是产生英国宪法的第一 条大义。世界上第一个建立议会制度国家的便是英国，因而其有“议会之母”的 美誉。英国议会制度的发展历史可以追溯到公元5 - 7 世纪的“贤人会议”，继而 到诺曼王朝时期( 1 0 6 6 1 1 5 4 年) 的“大议会”，再到1 2 1 5 年，为了抗议国王 约翰在未取得同意的情况下征收特别捐税的做法，大贵族们联合起来拟定了自 由大宪章逼迫英王约翰签署，并以法律的形式将议会制度固定下来。随着后来 的“光荣革命”，资产阶级在同封建王权的斗争取得决定性胜利后，通过的权 利法案把国王的立法权、司法权、征税权和军事权等等完全置于议会权之下， 从而确定了议会主权原则。英国议会主权的精神在于议会立法权的至高无上性， 表现为一是任何部门的立法权能不能与议会的立法权相抗衡，议会的立法权不受 任何部门立法权挑战；二是司法权不能与议会立法权相抗衡，议会立法权相比， 法院的司法权处于绝对弱势地位，其无权审查议会通过的任何法律。 英国有着悠久的法治传统，早在英国跨入文明社会门槛的时候，在英国就已 经有“习惯”这种早期的法律形式在调整社会生活的方方面面，而随着“光荣革 命”的胜利，英国资产阶级确定了在国家的强势地位，议会权力至上和君主立宪 政体也随即确立下来。与此同时，英国颁布了权利法案，确认了英国人本应 【英】戴雪著，雷宾男译：英宪精义，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第1 1 5 1 1 6 、4 5 8 - 4 5 9 页。 l l 论宪法的多元精神 享有但在孜孜追求的1 3 项权利和自由，通过了以“法的统治为原则的宪法性 文件，并在启蒙思想家的法治思想影响下，英国逐渐形成了“英国人受法律的统 治而且只受法律的统治”的法治模式。英国法律主治原则主要体现在：一是，政 府的一切活动必须遵守法律；二是，法治原则要求法律的制定必须遵守一定的程 序，制定的内容必须遵守一定的原则，核心便是尊重公民自由和权利；三是，法 治原则要求法律对于公民要给予平等的保护；四是，政府和公民在法律上负有相 同的义务和责任，尤其是要注意不能随意赋予政府不必要的特权。 英国宪法有了议会主权原则，但并没有让这一原则独大，而放弃其他原则。 英国宪法同时确立了法律主治原则，这样一来，议会主权原则不但可以更好地发 挥效用，而且还弥补了议会主权原则不便实务操作的缺陷。宪法多元精神在这里 已经得到了很好地诠释，即让不同的宪法精神相辅相成，更好地服务于本国的政 治、经济以及社会活动。 ( 四) 多元精神在我国宪法中的反映 1 、多元精神在我国宪法序言中的反映 董瑶舆先生说过：“宪法序言是附于宪法正文，宣布宪法制定的由来和它所 依据的基本立场及其根本原则，表明未来的理想和方向的叙述性文章。 也有人 说过：“如果宪法是法律的法律，那么，宪法序言就是宪法的宪法。”因而，宪法 序言的重要性是不言而喻的。我国宪法序言更是出自无数高人之手，经过反复推 敲，数易其稿，而终成为集体智慧的结晶。所以，虽然我国宪法序言区区不到 2 0 0 0 字，但是其所包涵的内容与精神则是2 0 0 0 0 字也表达不完的，里面所蕴含 的多元精神更是俯拾皆是。 我国宪法序开始是精炼地叙述了我国近现代史，其中首先是肯定中国共产党 带领中国人民取得的历史功绩，即战胜了帝国主义、霸权主义的侵略、破坏和武 装挑衅，维护了国家的独立和安全，增强了国防。经济建设取得了重大的成就， 独立的、比较完整的社会主义工业体系已近基本完成，农业生产显著提高。教育、 科学、文化等事业有了很大的发展，社会主义思想教育取得了明显的成效，广大 人民的生活有了较大的改善。但是，在肯定功绩的同时，也提及到了我国将长期 处于社会主义初级阶段，社会主义各项制度还有待完善的客观现实。这种朴素的 哲学一分为二的思想即是多元精神很好地体现，宪法序言并没有成为空有歌功颂 二、宪法多元精神的反映 德的华丽辞藻累积之物，让赞美的语句塞满序言全篇，而是一切从实际出发，既 肯定中国共产党的历史功绩，也不忘客观现实依然不尽人意，有待继续完善。宪 法序言的开篇就是肯定的语句中中不乏警醒之词，二者的共存即是对多元精神最 好的印证。 我国宪法序言的最后一部分是原则性地叙述我国的民族政策以及对外政策， 其中都蕴含了多元精神。比如民族政策的那句“要反对大民族主义，也要反对地 方名族主义”便是两个理念的彼此共存，一是强调一个名族不能因为自己某个方 面占有优势地位而去歧视，甚至去打压其他名族，比如蒙古族建立元朝之后在名 族之间分出三六九等，这是不为我国当代宪法精神所允许的；再比如满族建立清 朝之后，逼迫其他名族人民也必须留长辫，这同样不为我国当代宪法精神所允许。 二是强调一个名族同样不能因为自己是少数名族，自己是弱势名族而采取有违国 家统一、名族和谐的措施，比如藏族是中国5 6 个名族之一，它不能因为强调自 己有自己独特的生活方式，自己有不同于其他名族的信仰而就可以独立出去，这 是违背我国当代宪法精神的做法，这是违背宪法和法律的做法，理当不被接受。 宪法序言中的对外政策一是强调独立自主，即不允许任何外来的干涉与侵犯，把 本国的命运牢牢掌握在自己手中，而不是把国家富强、民族振兴、人民幸福的希 望寄托在某个外国政府身上；二是指出中国的发展离不开世界这个舞台，强调要 加强同外国政府与人民的交流与联系，互相帮助共同进步。不难看出，宪法序言 最后一部分中无论是叙述名族政策，还是叙述对外政策，都一分为二，强调不同 精神的共存共生，共同发挥作用，这便是多元精神的体现。 2 、多元精神在我国宪法总纲中的反映 我国现行宪法总纲共3 2 条，条数虽少，但条条都有一番内涵隐于其中， 3 2 条条文精炼地规定了我国的政治、经济、文化以及社会制度。笔者将以宪法 关于经济制度方面的规定为例，揭示出宪法总纲中蕴含的多元精神。 我国宪法第7 条规定国有经济是国民经济的主导力量，国家保障国有经济的 巩固和发展；第8 条规定集体经济，强调国家保护城乡集体经济组织的合法权益， 鼓励、指导和帮助集体经济的发展；第l l 条规定非公有制经济，明晰其市场地 位；第1 8 条不忘对外国企业进行规定。我国是旨在消灭剥削，消除两极分化， 最终实现共同富裕的社会主义国家，因而国有经济和集体经济这种公有制经济在 论宪法的多元精神 宪法中理占大头，理当详细规定加以重点保护，但它们又没有独占全部篇幅，宪 法总纲同样地肯定非公有制经济以及外国企业的市场主体地位，而不因为它们的 经济成分问题而无视它们的存在，或者甚至进行歧视性、打压性规定，反而是规 定了国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益，国家鼓励、 支持和引导非公有制经济的发展，这种公有制吾之所好，非公有制也吾之所好的 精神便是宪法多元精神的体现。 3 、多元精神在我国宪法公民权利篇中的反映 良性宪法是人民意愿和利益的产物。宪法主要是调整两类宪法关系，一是国 家机构设置及其相互关系，即国家各种不同性质和职能的权力分工及其运行；二 是国家权力与公民之间的关系，即国家公权力与公民私权利、自由之间的关系。 宪政学说认为：人类成立政府的目的在于保障人的生命、财产和自由。换句话说， 权力只是工具，人才是目的。因此，笔者认为，宪法在形式上非常重视国家机构 及其权力的安排，而在本质上则更重视对人权的保障。正如美国著名大法官马歇 尔早在1 8 2 1 年说过的一句名言：“人民制定宪法，并且人民可以废除它。它是他 们意愿的创造物，并且仅仅根据他们的意愿而存在。j 既然宪法的民主本质决 定了它是用公民权利来限制国家权力的公约