（宪法学与行政法学专业论文）农村土地流转中政府角色研究.pdf

府、第三方与失地农民进行良好的协商互动，确定征地的具体位置、 面积、补偿、安置的相关细节。政府还应当力主企业在促进失地农民 就业、保护农村生态环境保护和发展农村公益事业三方面承担更多的 社会责任。 通过政府在农地流转中的重新定位，以期完善农地流转法律体 系，切实保障和落实农民群众的根本利益，促进农村可持续发展。 关键词农村土地，流转，政府，角色 a b s t r a c t e c o n o m i cd e v e l o p m e n td e m a n d sf o rm o r ea n dm o r e1 a n d w i t h f u r t h e ra d v a n c eo ft h ei n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n i z a t i o n r u r a ll a n d c i r c u l a t i o n p l a y s n o t o n l y ad e c i s i v er o l ei nn a t i o n a le c o n o m i c d e v e l o p m e n t b u ta l s or e l a t e dt ot h ev i t a li n t e r e s t so ft h eb r o a dm a s s e so f p e a s a n t sa n dr u r a ls t a b i l i t y g o v e r n m e n tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h e c i r c u l a t i o no fr u r a l l a n d h o w e v e r , t h el o c a lg o v e m m e n t sa c t e d o v e r r u n a n d a b s e n t i nr u r a l1 a n dc i r c u l a t i o n i no r d e rt op r o t e c tt h er u r a ll a n d c i r c u l a t i n go r d e r l ya c c o r d i n gt ol a w a n de n s u r et h ef o o ds e c u r i t yo fc h i n a a sw e l la st h e l o n g t e r m i n t e r e s t so fl a n d l e s sp e a s a n t s ，w eh a v et o r e d e f i n et h er o l eo f g o v e r n m e n ti nr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n s of a r , t h er e s e a r c ho fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o nm a i n l yi nt h ee c o n o m i c l a w , c i v i ll a w , c o m m e r c i a ll a w , a g r i c u l t u r ee c o n o m i c s ，l a n dm a n a g e m e n t a n ds oo n i nt h i sp a p e r , t h ew r i t e rp u t sf o r w a r ds o m en e wi n i t i a t i v e st o r e d e f i n et h er o l e so fl o c a lg o v e r n m e n ti nr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n ，b a s e do n t h ea n a l y s i so ft h ec o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w d e a l i n gw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc e n t r a la n dl o c a lg o v e r n m e n t s ： f i r s t l y , c o n s t r u c t sal e g a l i z a t i o nr e l a t i o n s h i po ft h ec e n t r a la n dl o c a l g o v e r n m e n t su n d e rt h eb a s i cf r a m e w o r kp r o v i d e db yt h ec o n s t i t u t i o n l a w s e c o n d l y , c e n t r a lg o v e r n m e n ts h o u l da b s o r bt h el o c a lg o v e r n m e n t i n t ot h ep o l i c yd e c i s i o n m a k i n gp r o c e s sa n dr e s p e c tt h ev i e w so fl o c a l g o v e r n m e n t sa c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo fa r o u s i n gt h ee n t h u s i a s mo f l o c a l g o v e r n m e n t sf u l l y t h i r d l y , u p h o l d i n g a n d p e r f e c t i n g t h e c o m p r e h e n s i v ea s s e s s m e n tc r i t e r i ao fg o v e r n m e n ts t a f fl i k em o r a l i t y , 3 a b i l i t y , d i l i g e n t ，a c h i e v e m e n t s a n dh o n e s tt om a k es u r et h el o c a l g o v e m m e n t st r a n s f o r mf r o m i n v e s t m e n t o r i e n t e d t o s e r v i c e o r i e n t e d p r o t e c t i n g18b i l l i o nc h i n e s ea c r eo ff a r m l a n dr e dl i n e ：c o n s t r a i n t st h e g o v e m m e n t s a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e i nr u r a ll a n dc i r c u l a t i o na n d i m p r o v et h es u p e r v i s i o nm e c h a n i s mo fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o nt om a k es u r e t h eb e h a v i o r so ft h eg o v e m m e n t sa r er e s t r i c t e db yl a w sa n dt h er u r a ll a n d c i r c u l a t ep r o c e s s e sa r er e s t r i c t e db yt h es u p e r v i s i o nf r o mt h eh i g h e rl e v e l a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e sa n dp u b l i co p i n i o n s s o c i a ls e c u r i t yo fl a n d l e s s p e a s a n t s ：f i r s t l y , n e e d st h eg o v e m m e n t sp r o v i d i n gl a w s ，r e g u l a t i o n sa n d p o l i c i e s s e c o n d l y , r e q u i r e st h ep a r t i c i p a t i o no fl a n d l e s sp e a s a n t sa n d e x p r e s st h e i ro w nw i s h e sf u l l y t h i r d l y , n e e d s f o rt h ei n t e r a c t i v e c o n s u l t a t i o n so fg o v e r n m e n t s ，t h i r dp a r t i e sa n dl a n d l e s sp e a s a n t st o d e t e r m i n et h es p e c i f i cl o c a t i o n ，s i z e ，c o m p e n s a t i o n p r o g r a m ，r e s e t t l e m e n t p r o g r a mo ft h er u r a ll a n d b e s i d e s ，t h eg o v e r n m e n t ss h o u l da d v o c a t et h e e n t e r p r i s e s a s s u m em o r es o c i a l r e s p o n s i b i l i t y i n p r o m o t i n g t h e e m p l o y m e n t o fl a n d l e s s p e a s a n t s ，p r o t e c t i n g t h er u r a l e c o l o g i c a l e n v i r o n m e n ta n dt h ed e v e l o p i n go fr u r a lp u b l i cw e l f a r e h o p i n g t oi m p r o v el e g a ls y s t e mo fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n ，p r o t e c ta n d i m p l e m e n tt h ef u n d a m e n t a li n t e r e s t so f t h em a s s e so fp e a s a n t se f f e c t i v e l y , p r o m o t et h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fr u r a la r e a st h r o u g hr e d e f i n i n gt h e g o v e m m e n tr o l e so fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n 4 k e yw o r d sr u r a ll a n d ，c i r c u l a t i o n ，g o v e r n m e n t ，r o l e 5 中央民族大学硕士学位论文 目录 第一章绪论。1 第一节研究对象及方法2 一、研究对象2 二、 研究方法3 第二节研究现状3 第二章农村土地流转制度概述7 第一节农村土地流转的基本概念7 一、农村土地7 二、农村土地流转的形式7 三、农村土地征收征用1 0 第二节农村土地流转演变历史1 0 一、禁止流转阶段1 1 二、允许流转阶段1 1 三、放开流转阶段1 2 第三节农村土地保护现状1 5 一、农村土地现状1 5 二、农村土地保护体系1 7 第三章农村土地流转中政府定位出现的问题1 8 第一节 农地流转中地方政府的“越位1 8 第二节农地流转中政府的“缺位”一2 1 第四章农村土地流转中政府角色重新定位2 3 第一节农村土地流转中政府角色重新定位的意义2 3 一、政治意义2 3 二、 经济意义2 4 三、文化意义2 4 第二节 农村土地流转中各方的角色划分2 5 一、农村土地流转2 5 二、 农村土地征收和征用2 7 第三节农村土地流转中政府角色的重新定位2 8 一、厘清中央与地方财权和事权，杜绝地方土地财政2 8 二、坚持总量控制和用途管制，坚守1 8 亿亩耕地红线3 3 三、 完善社保体系，保障长远利益3 7 第五章 结论4 3 参考文献。4 4 致谢4 7 中央民族大学硕士学位论文 中央民族大学研究生学位论文作者声明驰 中央民族大学硕士学位论文 第一章绪论 我国是一个农业大国，土地问题一直是农业、农村和农民问题的关键。基本 农田是“耕地中的耕地 ，是解决1 3 亿人口吃饭问题的和我国社会经济可持续 发展的基础，应当严格管理。随着经济社会的发展和城市化的进一步推进，经济 发展对土地的需求日益膨胀，土地流转问题受到更加广泛的关注。一方面，现阶 段，农村土地流转过程中涉及到四方的关系：政府、承包方、受让方和发包方。 现阶段的流转实际中，政府居于主导的地位，其行为缺乏完善的法律规制；承包 方和发包方即村民和村民自治组织，村民和村民自治组织处于底层并没有发言 权，其利益无法的得到切实的保护，同时两者之间存在收益、补偿款项分配意见 上的矛盾；受让方具有相当的经济实力，却不为失地农民做适当、合理、及时的 补偿。另一方面，城镇化的进一步；i lj 胃0 ，对建设用地提出了更高的要求，在建设 用地供应既定的前提下，农业用地就成为建设用地的主要来源。对农用地的征收 或者通过各种途径改变农用地的适用性质，让农业为城镇化买单，这严重威胁着 我国的粮食生产用地安全。1 8 亿亩耕地红线已经引起国家的重视，国土资源部 也正在采取措施挽救农地于危机之中。但是，随着经济发展的要求，农地流转方 面的要求和呼声将越来越高，而农用地需要特别保护，以维护国家的粮食安全和 广大农民群众的切身利益。这就需要完善健全的农地流转方面的法律制度进行规 制。就目前的相关法律制度和政策要求来看，中华人民共和国土地管理法、 农村土地承包法、农村土地承包经营权流转管理办法、中华人民共和 国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法、最高人民法院关于审理涉及农村土地 承包纠纷案件适用法律问题的解释、国务院关于严格规范城乡建设用地增减 挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知、土地复垦条例、最高人民 法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定、国土资源部办公 厅关于请推荐全国土地变更调查与遥感监测相关领域专家的函、国土资源部 关于严格土地利用总体规划实施管理的通知等法律、法规、司法解释和部门规 中央民族大学硕士学位论文 章，分散的、原则性的规定尚不足以满足妥善处理经济发展对农地非农化的要求 和保障农用地面积之间的差距抑或矛盾的要求。 第一节研究对象及方法 研究对象 我国实行土地的社会主义公有制，在土地所有权方面，确立了国有土地和 农民集体所有的土地这两种所有权。集体土地和国有土地、农村土地和城市土地、 农耕用地和建设用地的区分和特殊保护使得城市化过程中产生各种各样的矛盾 和问题。 一方面，为了扩大财政收入，地方政府采取各式各样的手段征地用于房地 产开发。政府的主导作用致使土地流转无法按照市场的规律进行，从而影响到农 民的收益。另一方面，城市的扩张自然压缩农村的空间，尤其是在土地问题上， 城市化必然伴随城市面积的扩张，其建设用地来源成为首要的问题。征收征用农 村的土地成为必然的选择。现阶段的征收征用在公益的界定、程序、补偿的标准、 安置的方式等等方面缺乏相应的规制。这些问题不仅对于国家的耕地保障政策不 符，还严重影响到村民的切身利益和农村的可持续发展与稳定。 因此，我们有必要从法律的角度重新认识政府在农村土地流转中的角色职 责，也就是要：正确处理中央与地方的关系，厘清中央与地方财权和事权，杜绝 地方土地财政，确保地方政府不再为财政收入而积极参与到土地流转之中；坚持 土地用途管制和总量控制，严守1 8 亿亩耕地红线，保障国家的粮食安全；完善 社保体系，保障失地农民的长远利益；以及完善救济机制，切实维护失地农民的 根本利益。 中央民族大学硕士学位论文 二、研究方法 本文针对性地运用系统分析、历史分析、规范分析等方法来全面、系统地论 述农村土地流转中政府的角色问题。 ( 一)系统分析法 农村土地流转涉及到政府、承包方、发包方和受让方，有其自身的体系制度。 本文从行政法学这一视角进行研究，对这四方在具体的土地流转过程中的角色和 职权进行全面系统的分析。 ( 二) 历史分析法 历史分析法是一种运用发展、变化的观点分析客观事物和社会现象的方法。 本文对于政府的归位，尤其是在解决土地财政的问题上面，运用历史的分析方法， 追根溯源，弄清它的来龙去脉，进而提出符合实际的解决办法。 ( 三)规范分析 规范分析是以一定的价值判断为基础的分析方法，通常是制定政策的基础。 本论文在研究过程中，对农村土地流转中政府的角色的法律定位以及利益相关放 的权利安排应用了规范分析的方法。 第二节研究现状 目前，对于农村土地流转的研究主要集中在经济法、民商法、农业经济以及 土地管理等方面，但是对于对流转中政府的职责、村民的权利以及投资方的义务 却很少涉及，而这些内容却是农村土地流转中的核心环节。这不能不说是一种遗 憾。 根据国家图书馆和中央民族大学图书馆的资料显示：可用的( 0 8 年以后的论 文不可阅览和借阅) 有关农村土地流转主题的著作、硕博论文共计3 5 份。从经济 法、民商法、农业经济以及土地管理等专业进行研究的论文著作已经对农村土地 流转的基本概况做了详尽的研究，取得了丰硕的成果。但是农村土地的流转是一 个关乎国计民生的大问题，在行政权扩大的今天，应当对流转中的行政权力进行 法律的规制，明确承包方和受让方的权利与义务，从而保障流转承包方和发包方 3 中央民族大学硕士学位论文 的切身利益，尤其是农民的利益。因而，缺乏宪法、行政法的研究是不够的，应 当从宪法、行政法的角度进行深入的研究。 “农民持有产权制度”是比较新的理论，作者徐汉明在此理论的基础之上， 还阐述了以“农民持有产权”为纽带的农民( 公民) 财产权利，土地税收、征购、 交易、运营、补贴，农业经营组织，农民社会保障制度等方面的配套、协调与衔 接；阐述了“农民土地持有产权 的基础性制度安排及其有序、高效、安全运行 的极端重要性，以及通过国家的制度创新和立法保障，使之规范化、程序化、法 律化的必要性。1 此书从农民持有土地产权的角度对土地问题做了深入的分析和 明确的法律建议，但是，由于研究方向的限制并没有对涉及到政府的职权方面。 王坤和李志强的新中国土地征收制度研究一书，以经济体制与土地征收 制度之间的辩证关系为理论基础，以计划征收制度与市场征收制度的比较为视 角，以新中国土地征收法律制度的历史演变进程为线索，综合运用宪法学、行政 法学、民法学以及比较经济体制研究的理论成果，全面分析了我国不同时期土地 征收法律制度的基本内容、基本特色以及未来发展趋势。2 此文虽对土地的征收 做了系统的研究，也涉及到了农村的土地征收方面，对于农村土地流转中政府角 色研究具有重大的指导意义，但是在为未来的制度重构方面仅仅运用行政法的基 本原则和宪法中的公民权利进行了宽泛的讨论，尚未进行具体的制度安排和设 计。 孟勤国的中国农村土地流转问题研究从民法的理论角度对农村土地流转 做了深入而详尽的研究，其“与农村土地流转相关权益保护”一章从司法、合 同法的角度进行农村土地流转的判断以及注重公共利益是值得借鉴的。但是，土 地作为国家和农民安身立命之本的资源，必然与政府的行为有莫大的关系，对土 地流转的研究理应涉及到政府的职权。只有这样才能够理顺土地流转的基本关系 和切实保障好农民的切身利益。 曲福田、陈江龙、陈会广合著的经济发展与中国土地非农化3 一书，是 关于我国经济发展与土地资源利用管理领域的代表著。作者系统分析了经济发展 与土地非农化之间的规律，认为土地非农化具有与经济发展基本致的周期，土 1 参见徐汉明：中国农民土地持有产权制度新论，社会科学文献出版社，2 0 0 9 年3 月。 2 参见王坤，李志强：新中国土地征收制度研究，社会科学文献出版社，2 0 0 9 年6 月。 3 土地非农化是指农用地转变为一切非农业生产部门的建设用地的过程。参见曲福田、陈江龙、陈会广：经 济发展与中国土地非农化，商务印书馆，2 0 0 7 年1 2 月第1 版，第3 页。 4 中央民族大学硕士学位论文 地非农化是经济增长的主要特征，亦是经济增长的必然结果。通过比较研究日本 和台湾地区非农化的特征和农地保护政策的变化，得出自己的理论框架土地 非农化是有社会经济的变化导致的，这种变化是制定有效的农地调控保护措旋和 科学的土地供应政策的关键，并对推动和约束非农化的各种力量进行分析：收益 分配、中央、地方和社会的三元制度。最后得出非农化政策体系的改革。此书涉 及到农村土地流转之一部分“转为建设用地”、农民权益保障和政策体系改 革的基本思路和建议。虽明确了耕地保护是核心问题，涉及到科学发展观、土地 用途管制、土地市场创新改革土地制度和宏观调控，但仅是提纲性的建议和介绍， 并没有相应的法律制度安排。 陈绍军著的失地农民和社会保障水平分析与模式重构一书，从统筹社会 保障城乡一体化出发，实证研究了失地农民的社会保障问题，科学地探索了失地 农民社会保障水平和构建失地农民社会保障的一般模式，为政府的决策提供了相 应的参考依据。其设计政策层面的基本生活、养老、医疗和就业保障给我的启发 很大，使得政府明确自己的角色，从法律制度层面保障失地农民权益更显必要。 李龙浩著的土地问题的制度分析以政府行为为研究视角一书，是有 其博士论文修改而成的。其研究背景是基于2 0 0 2 年左右经济发展的新情况、新 问题：投资增长速度过猛、规模过大、低水平重复建设严重，与这一问题相伴生 的则是非常严重的违规圈占土地、乱占滥用耕地问题。对此党中央、国务院高度 关注，采取措施加强土地管理、切实保护耕地，并在全国范围内部署了以开发区 为重点的土地市场治理整顿。2 0 0 4 年又暂停农用地转用审批半年的严厉措施。 正对这样的现象，结合自身近1 0 年的土地管理工作，从“政府失范行为与土地 问题的制度分析”的角度，深入的分析了政府“不理性 行为背后的内在动因和 制度原因。从土地制度和政策的结果出发，运用了新制度经济学的有关理论，对 在现行制度安排下，引发土地问题的政府土地失范行为是怎样发生的，进行了较 为透彻的分析，对土地问题产生的较深层次原因给出较有说服力的解释。4 其地 方政府依靠土地谋求财政收入最大化的研究是值得借鉴的。单近1 0 年已经过去， 其研究的背景已经发生了很大变化。其成果固然有许多可以借鉴的地方，其成果 已经滞后于现阶段的社会实践。对此，我认为有必要在此基础之上运用宪法、行 4 参见李龙浩：土地问题的制度分析以政府行为为研究视角，地质出版社，2 0 0 7 年8 月第1 版。 5 中央民族大学硕士学位论文 政法学的有关理论，对现行制度的完善和健全做出自己的研究。 对于中央与地方关系的研究方兴未艾，“中央民族大学法治政府与地方制度 研究中心”、“中国人民大学的法治信息研究中心”、“北京大学宪法与行政法中心 以及“北京大学财税法研究中心”等研究中心的老师们针对理论和实践问题已经 做出了很多研究工作，并发表诸多专著和论文。 熊文钊教授的大国地方中国中央与地方关系宪政研究、构建中央与 地方良性互动关系、一场1 和n 的较量中央与地方的博弈以及郑毅博士 的试论我国处理中央与地方关系的八大原则、浅议中央与地方纠纷之协商 解决模式、浅议中央与地方关系法制化的法律保留原则和纠纷解决机制等研 究成果、研究方法和观点对我的启发很大。中央与地方关系是一个庞杂的组合体， 不仅仅涉及到宪法学、行政法学、政治学，还涉及到管理学、财政学和制度经济 学等各学科。本文只涉及解决农地流转中中央与地方之间的“博弈 问题。这不 仅需要中央的监管力度、相关法律法规的完善，还需要从事权与财权的角度上把 握，对中央与地方的关系做出一定调整，对中央与地方的职责和权限进行科学合 理的划分从而解决地方政府土地财政的问题。 6 中央民族大学硕士学位论文 第二章农村土地流转制度概述 第一节农村土地流转的基本概念 一、农村土地 广义的讲，农村土地流转包括土地归属关系的流转与土地利用关系的流转。 其中，归属关系的流转是指土地所有权关系的转变，如土地买卖、赠与、征收等。 土地利用关系的转变是指在土地所有权关系不变的前提下，土地利用关系在主体 、 之间发生转变，如承包地的转包，建设用地使用权的转让。我国农村土地属于集 体所有或者国家所有，土地所有权只能单向性转变，即只允许农村集体所有转变 为国家所有，这由土地征收制度加以规范，是流转的特殊情况。农村土地按用途 可分为农用地、建设用地和未利用地。其中农业用地使农民的命根子，不仅其是 主要的生产资料，也是生活保障的来源。本文主要研究归农民集体所有和国家所 有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 二、农村土地流转的形式 农村土地承包法第3 2 条和第4 9 条分别规定：“通过家庭承包取得的土 地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”“通 过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权 中央民族大学硕士学位论文 证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵 押或者其他方式流转。”5 农村土地承包经营权流转管理办法第1 5 条规定：“承包方依法取得的 农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和 国家政策规定的方式流转。”第1 6 条规定：“承包方依法采取转包、出租、入股 方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不 变，双方享有的权利和承担的义务不变。”6 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 第2 1 条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、 出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的， 应予以支持。”7 物权法第1 2 8 条家庭承包的土地承包经营权流转规定：“土地承包 经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、 转让等方式流转。”第1 3 3 条以招标等方式承包的土地承包经营权流转规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法 等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其 他方式流转。”8 这里应该规定了转包、出租、转让、互换、入股、抵押和其他形式。物权 法在描述土地家庭承包的土地承包经营权流转时将“出租”这一方式删除。对 于其他方式，学者们进行了深入的探讨与分析，但对流转方式的选择存在差异。 有的学者提出继承、信托、赠与、联营等流转方式；有些农村地区根据当地的实 际情况，出现了委托代耕、“四荒”土地使用权的拍卖、竞价承包、承租返( 反) 包、反租倒包、股份合作制等不同的流转方式。9 5 参见中华人民共和国农村土地承包法第3 2 条、第4 9 条。 6 参见农村土地承包经营权流转管理办法第1 5 条、第1 6 条。 7 参见最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第2 1 条。 8 参见中华人民共和国物权法第1 2 8 条、第1 3 3 条。 9 参见孟勤国：中国农村土地流转问题研究，法律出版社，2 0 0 9 年1 月第1 版，第6 4 页。引至梁慧星中 国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第5 0 页；田野：“中国农村土地流转的现状、问 题及对策建议”，载经济师2 0 0 4 年第8 期；张丽华、赵志毅：“农村土地信托制度初探”，载贵州i 师 范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期；黄贤金、方鹏：“我国农村土地流转的形成机理、运行方式及 制度规范研究”，载江苏社会科学2 0 0 1 年第2 期；王崇敏、连昌松：“农村集体土地所有权的流转问题 探讨”，载当代法学2 0 0 6 年第2 期；吴玉萍：“土地承包经营权流转中存在问题与法律建议”，载政法 论丛第1 期；韩连贵：“关于农村土地使用权流转的考察评价意见”，载经济研究参考2 0 0 5 年第5 4 期。 8 中央民族大学硕士学位论文 ( 一) 转包与转让 转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经 济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继 续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方 负责。转让是指承包方将其承包的部分或者全部土地承包经营权转让给其他人从 事农业生产经营，由受让方履行相应的土地承包合同的权利与义务。转让方永久 性的失去承包土地，受让方直接成为土地承包合同的当事人。 ( 二) 入股与互换 入股即土地股份制是指在承包期内，承包方将土地承包经营权量化为股权， 农户凭借股权组成合作社或者股份公司，由合作社或者公司对参股土地进行招标 承包、开发等，参股方按照股份分红。互换是指农村土地承包经营权人为了相互 问生活、生产的便利或者土地集中经营的需求，对自己承包的地块进行交换，同 时交换相应的土地承包经营权。 ( 三) 出租 出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事 农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同 规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。 ( 四) 其他形式 反租倒包是由乡政府或者集体经济组织将农民手中的土地以一定的租金租 回来，再包给农业大户或者农业企业从事大规模的农业经营。此种方式有利于集 中经营，充分利用土地资源，形成农业生产集约化发展，形成规模化，提高农业 生产效率，降低风险和成本，增加收入。 土地信托是为了推行土地的集中规模经营，由基层组织担当桥梁的作用，在 土地所有权和承包经营权不变的前提下，按照土地使用权的市场化需求，将土地 经营权在一定时期内依法有偿转让给其他个人或者单位的方式。 代耕是指承包人在不改变承包经营合同的前提下，请他人或者机构组织代为 耕种自己承包的土地，并支付一定报酬给对方的行为。这一方式在农村地区很普 遍。 中央民族大学硕士学位论文 法律之间、法律与部门规章之间模棱两可的规定，使得我国农村土地流转处 于无序之状态。我认为出租、抵押的流转方式不适宜我国的基本国情，出租受制 于土地用途管制，与转包区别不大；抵押虽能够进行融资，但是农民存在一定失 地的风险。对于依靠土地糊口的农村地区来说，风险太大，危及农民的自身利益， 不利于“三农问题 的解决。因而需要明确农村土地流转的具体方式：转包、转 让、入股、互换、反租倒包、土地信托和代耕以及征收征用，为农村土地流转提 供较为统一的方式方法，进而使土地流转具有充足的合理性、科学性与合法性。 三、农村土地征收征用 宪法第1 3 条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定 对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 1 0 这为正确处理公共利益、 私有财产之间的关系，确立了我国的征收、征用制度。农地征收是指国家为了社 会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限，并依法给予农村集体经济 组织及农民补偿后，将农民集体所有土地变为国有土地的行为。农地征用是指国 家为了“公共利益”的需求，依照法定程序将农民集体所有土地的使用权转变为 、国有，并依法给予被征用土地的单位和个人一定补偿的行为。在当下法律体系中， 以中华人民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) 为核心规范所规 定的“国家征收集体土地”是行政征收最为典型的立法例。农地征收征用是在 一定的程序性要求下，以“公共利益”需求为目的，将集体所有的土地转变为国 家所有或者国家使用的行为。其区别在于前者转变了所有权，后者转变了使用权。 第二节农村土地流转演变历史 土地制度是农村基本经济制度的基础。建国以来，我国的土地制度经历了三 次重大变革，从2 0 世纪5 0 年代开始的农村互助合作运动，确定农村土地归农民 所有、由农民经营；7 0 年代末8 0 年代初开始的家庭联产责任承包制明确农村集 1 0 参见中华人民共和国宪法第1 3 条第3 款。 1 1 参见章剑生：行政征收程序论以集体土地征收为例，载：东方法学2 0 0 9 年第2 期。 1 0 中央民族大学硕士学位论文 体拥有土地所有权，农户拥有土地承包经营权；再到新世纪的农村土地经营权流 转。其间对农村土地流转的态度逐渐明朗，总体来说是从禁止流转到允许流转到 放开流转。 禁止流转阶段 1 9 8 2 年宪法第1 0 条第4 款明确规定，“任何组织或者个人不得侵占买 卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”同时，民法通则第8 0 条规定，“土 地不得买卖、出租、抵押或以其他方式转让”。1 9 8 6 年，最高人民法院在关于 审理农村土地承包合同纠纷案若干问题的意见的司法解释中规定“承包人在未 经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。”这一时期，农地流 转被严格禁止。 二、允许流转阶段 中共中央1 9 8 4 年1 号文件关于1 9 8 4 年农村工作的通知1 2 第一次打开了 农地流转的政策口子，规定“在延长承包期以前，群众有调整土地要求的，可以 本着大稳定，小调整的原则，经过充分商量，由集体统一调整。鼓励土地逐 步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包 土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协 商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。转包条件可以根据当地情况， 由双方商定。 1 9 8 6 年一号文件明确，“随着农民向非农产业转移，鼓励耕地向 种田能手集中，发展适度规模的种植专业户。”但真正承认农地流转合法性的是 1 9 8 8 年4 月七届全国人大第一次会议对宪法的修改。该修正案第1 0 条第4 款规 定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的 使用权可以依照法律的规定转让”。这次宪法修正实现了由“不得出租土地”到 “土地的使用权可以依照法律的规定转让”的转变，奠定了土地使用权合法流转 1 2 参见党的历史文献集和当代文献集，中央文献研究室网站， h t t o ：i w w w w x y j s o r g c n g b 1 8 6 5 0 8 1 8 6 5 1 5 2 3 1 6 3 9 1 6 9 1 1 3 4 1 h t m l ，出处：十二大以来重要文献选编( 上) ， 人民出版社1 9 8 6 年1 0 月第1 版。 1 1 中央民族大学硕士学位论文 的宪法地位。但此时只允许土地承包经营权进行转包，而禁止转让、出租等。1 9 9 3 年，中共中央十四届三中全会建立社会主义市场经济体制若干问题的决定指 出“，在坚持土地集体所有制的前提下，延长耕地承包期，允许继承土地开发性 生产项目的承包经营权，允许土地使用权依法有偿转让”。1 9 9 4 年1 2 月3 0 日， 农业部在关于稳定和完善土地承包关系的意见中对农地流转作出进一步指示， “在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承 包方在承包期内，对承包标的，依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法 律保护。”2 0 0 1 年中央发布1 8 号文件中共中央关于做好农户承包地使用权流 转工作的通知明确指出“允许土地使用权合理流转是农业发展的客观要求。” 2 0 0 2 年5 月2 8 日农业部关于贯彻落实中共中央关于做好农户承包地使用权 流转工作的通知的通知，文件中强调做好土地使用权流转工作对于保障农民权 益，促进农业和农村经济发展，保持农村社会稳定具有重大意义。2 0 0 2 年1 1 月， 中共十六大报告中提出，“有条件的地方可按照依法、自愿、有偿的原则进行土 地承包经营权流转，逐步发展规模经营”。这一阶段实现了农地流转的合法化。 三、放开流转阶段 2 0 0 3 年3 月1 日，农村土地承包法实施，明确了“通过家庭承包取得的 土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的法 律规定，对土地流转进行了原则约束，为土地流转实践奠定了法律基础，这标志 着中国土地承包经营流转制度的正式确立。2 0 0 5 年3 月1 日农业部颁布实施农 村土地承包经营权流转管理办法，为规范农村土地承包经营权流转行为，维护 流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展提供了明确的法律依据。 2 0 0 8 年1 0 月党的十七届三中全会通过了中共中央关于推进农村改革发展若干 重大问题的决定，提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地 承包经营权流转市场，按照依法有偿自愿原则，允许农民以转包、出租、互换、 转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有 条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。” 2 0 0 8 年1 2 月5 日农业部关于做好当前农村土地承包经营权流转管理和服务工 中央民族大学硕士学位论文 作的通知，是新时期推进农村改革发展的纲领性文件。通知把加强土地承包 经营权流转管理和服务作为稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村 土地管理制度的重要内容，意义重大而深远。2 0 1 0 年i 月1 日起实施的中华 人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，为公正、及时解决农村土地承 包经营纠纷，维护当事人的合法权益，促进农村经济发展和社会稳定提供了有效 的法律保障。 以耕地为例，1 9 5 4 年到2 0 1 i 年的国务院政府工作报告也显示出这样的 规律：在人口多、农业经济发展水平较低的情况下，尽可能扩大耕地面积，增加 产量，以保障基本生活需求；在经济发展水平相对较好的情况下，适当放开农地 流转的限制，以满足经济进一步发展的要求；在经济迅速腾飞农业科技水平革新 的情况下，农地流转经济发展的必然要求。但是耕地保护制度是不变的主题，并 提出探索建立耕地保护补偿机制加快建立健全维护群众权益机制、行政决策风险 评估和纠错机制，加强信访、人民调解、行政调解、司法调解工作，拓宽社情民 意表达渠道，切实解决乱占耕地、违法拆迁等群众反映强烈的问题。如下表所示： 政府工作报告耕地政策 1 9 5 4耕地面积不足、尽可能扩大耕地面积 1 9 5 5扩大耕地面积、曾加耕地的复种指数 1 9 5 6国营机械化农场增加耕地面积 1 9 5 8耕地总面积计划达到十六亿九千二百四十五万亩 1 9 6 0扩大耕地面积、办好国营农场 1 9 7 8耕地面积逐年有较多的增加 1 9 8 1合理利用现有的耕地；基本建设即使非占用耕地不可，用地 也要严加限制；农村建房绝不能乱占滥用耕地。 1 9 8 2禁止乱占耕地 1 9 8 6 解决滥占耕地问题 1 9 8 7切实保护农业耕地和森林、草原，大力加强农田基本建设 1 9 8 8要严厉制止乱占耕地和破坏森林的行为 1 9 8 9耕地占用税 1 9 9 0严格控制占用耕地；坚决纠正盲目占用耕地和浪费土地的现 中央民族大学硕士学位论文 象；严格审批建设用地，尽量不占或少占耕地。 i 9 9 2 改革土地使用制度，合理利用土地，切实保护耕地，有步骤 地开发宜农荒地、宜牧荒原和滩涂 1 9 9 3禁止乱占耕地；经济技术开发区和高新