（刑法学专业论文）故意伤害罪未遂探究.pdf

1 内容摘要 故意伤害罪是在现实社会中比较频发的一种暴力犯罪。 该罪有无未遂问题自 20 世纪 80 年代以来越来越受到重视，但无论是理论还是实务中都存在着分歧。 尤其是某些典型伤害未遂案件后，故意伤害罪未遂问题都会成为焦点。然而，不 管认为故意伤害罪有未遂的呼声有多强烈，司法实务中“唯结果论”的做法都没 有实质性改变。故意伤害罪未遂理论也一直束之高阁，没能落入实践的土壤。这 是一个不得不审视和剖析的问题。 本文旨在结合刑法理论规范及现实案例对故意 伤害罪未遂的争议问题进行梳理，找出问题症结所在，论证故意伤害罪未遂的合 法性及存在的情形， 并提出适用故意伤害罪未遂的规范建议。 全文分为四个部分： 第一部分“故意伤害罪未遂之争议” ，在介绍理论上和实务中对故意伤害罪 有无未遂问题之相关争论的基础上，对理论争议和司法实务分歧进行评析，指出 争议的根源“唯结果论” ，为下文论述的展开做准备。 第二部分“故意伤害罪未遂之成立” ，故意伤害罪未遂是刑法总则规范、修 正犯罪构成以及刑法基本原则的要求， 同时域外许多有关故意伤害罪立法也有明 确规定，充分论证故意伤害罪未遂具有其合法性及可行性。 第三部分“故意伤害罪未遂之解构” ，分析故意伤害罪未遂的成立条件，在 此基础上，结合现实案例分析故意伤害罪未遂存在的具体情形：轻伤害、轻微伤 害、重伤害故意下都可能构成故意伤害罪未遂，而结果加重犯没有未遂犯。 第四部分“故意伤害罪未遂之适用” ， 实现故意伤害罪未遂从理论走向实践， 改变习惯做法是前提，明确其适用的法律依据、司法解释对具体标准作细化规定 是途径。通过司法解释进一步补充细化，为认定故意伤害罪未遂提供司法指引。 关键字：故意伤害罪未遂；证立；解构；适用 2 abstract crime of intentional injury, a violent crime is more frequent in the real world. the offense about whether it has attempted crime has attracted more and more attentions since the 1980s.but there are differences either in theory or practice. especially some typical attempted injury cases happened, the attempted crime of intentional injury become focus. however, regardless of calls for attempted crime of intentional injury are more intensely,only resultsof the practices have no substantive change in judicial practice. theory of attempted of commit intentional injury has been shelved, and not felled into the practice of soil. this problem has to examine and dissect. this paper aims to combine theory of criminal law norms and the reality of cases to sort out the controversial issues of deliberately attempted assault, find out the crux of the problem, argument attempted attempted of commit intentional injury lawfully and the existing situations. the paper is divided into four parts: the first part is controversies about attempted crime of intentional injury.on the basis of introducing whether the crime of intentional injury and attempted problems related controversies in theory and practice, analyses the differences of the theoretical controversies and judicial practices, points out that the root of the controversies only results, prepares for expanded discuss below. the second part is the justification of attempted crime of intentional injury, attempted crime of intentional injury amendments to the requirements of general provisions of penal code,the constitution of crime as well as the basic principles of criminal law, at the same time, many extraterritorial about the crime of intentional injury legislation clearly defined, fully proves the legitimacy and feasibility of attempted crime of intentional injury. the third part is the deconstruction of attempted crime of intentional injury, analyzes conditions of attempted crime of intentional injury, on the basis of that studies the specific circumstances of attempted crime of intentional injury combined with realistic cases: under intention of light damage, minor injury as well as serious 3 injury, there are attempted crime of intentional injury, but it has not existed in the aggravated-commit. the fourth part is application of attempted crime of intentional injury .to achieve attempted crime of intentional injury from theory to practice, the premise is changing practices, and the way is the judicial interpretation of specific criteria detailed provisions. through judicial interpretation of a further supplemental refinement ,provides judicial guidelines to identified attempted crime of intentional injury. key words： attempted crime of intentional injury； justification； deconstruction； application 1 目目 录录 内容摘要内容摘要 . 1 abstracabstract t . 2 引言引言 . 1 一、故意伤害罪未遂之争议一、故意伤害罪未遂之争议 . 2 （一）故意伤害罪未遂之理论争论 . 2 （二）故意伤害罪未遂之司法分歧 . 3 （三）故意伤害罪未遂争议之评析 . 5 二、故意伤害罪未遂之证立二、故意伤害罪未遂之证立 . 12 （一）刑法总则规范之要求 . 12 （二）修正犯罪构成之要求 . 15 （三）刑法基本原则之要求 . 17 （四）域外刑法立法之成例 . 19 三、故意伤害罪未遂之解构三、故意伤害罪未遂之解构 . 21 （一）故意伤害罪未遂之条件解构 . 21 （二）故意伤害罪未遂之分类解析 . 22 四、故意伤害罪未遂之适用四、故意伤害罪未遂之适用 . 34 （一）故意伤害罪未遂适用之法律援引 . 35 （二）故意伤害罪未遂适用之司法规范 . 36 结语结语 . 38 参考文献参考文献 . 39 致致 谢谢 . 42 1 引 言 故意伤害罪作为一种古老而常发的犯罪，一直存在着许多争议和理解的难 点，也因此成为一个颇具研究价值的罪名。随着社会的进步，我们在认定犯罪的 时候已不再局限于只以结果论罪，还要综合考虑行为人的主观方面等因素。但对 故意伤害罪的处理似乎还没有打破长久以来的习惯做法，仍然坚持以结果论罪， 这也使得故意伤害罪是否存在未遂形态， 是否应处罚未遂犯在理论及实务中都是 颇具争议， 理论界很多观点与司法实务的做法并不一致。理论上一般认为故意伤 害罪存在未遂，在多数情况下也有处罚的必要，但也有少数观点认为故意伤害罪 不存在未遂。而司法实务中对故意伤害罪的处理也往往“唯结果论” ，从出现的 结果来推测行为人的犯罪故意，以出现的结果来定罪处刑，以致于对一些案件的 处理不符合法律的规定，不能得到当事人甚至公众的认可。笔者认为形成这种分 歧的原因是多方面的，一是由于立法上对故意伤害罪的规定单一，缺乏相应的司 法解释作出进一步说明， 使得司法者对故意伤害罪的理解存在误区和操作上的难 题， 认为处罚其未遂缺乏法律依据。二是司法实务中形成的司法惯例一时难以打 破，在实务过程中避重就轻，违背遵循主客观相一致的认定原则，因而作出的判 决往往得不到认可。三是对故意伤害罪未遂的专门研究较少，没能引起司法实务 的足够重视。本文旨在对故意伤害罪未遂问题进行梳理，论证故意伤害罪未遂的 合法性，并提出适用故意伤害罪未遂的规范建议，希望能够对司法实务突破长久 以来的司法习惯误区、正确认定故意伤害罪起到一定积极作用，以期更好地威慑 打击犯罪。 2 一、故意伤害罪未遂之争议 自从人类社会有了犯罪这一社会现象以后，实际上就有了犯罪的未遂，但古 代由于受认识能力所限，所以只有当出现结果时才认为是犯罪，而不处罚没有出 现结果的行为，或者是只根据出现的结果来认定犯罪，如，被害人死亡的，则认 定杀人罪；被害人受伤未死，则认为是伤害罪。现代社会，随着对犯罪认识的进 一步加深、社会的发展、各种新问题的涌现，人们逐渐认识到衡量一个行为是否 构成犯罪并非仅仅依据行为人造成的客观结果。 “衡量犯罪的真正标尺，即犯罪 对社会的危害。 ” 1因此，社会危害性成为衡量犯罪的标尺，刑法理论上不仅将犯 罪作行为犯、结果犯、危险犯的区分，还形成了日益完善的未完成形态犯罪理论 体系。各国刑法也都有处罚预备犯、中止犯、未遂犯的规定。就我国而言， 刑 法第 23 条规定了未遂犯，但具体哪些各罪存在处罚未遂犯的可能性，则要结 合刑法分则与总则的规定具体分析。故意伤害罪在现实中是一个比较复杂多 发，且具有严重社会危害性的犯罪，而随着社会发展，故意伤害罪在手段和形式 上也越来越多样化和复杂化。认定故意伤害罪不能仅看伤害行为造成的结果，在 行为没有造成结果或结果较小时应如何处理，是否构成故意伤害罪未遂犯， 在理 论上和实践处理中一直存有争议。 （一）故意伤害罪未遂之理论争论 新中国成立后，真正意义上的故意作用罪始见于 1979 年刑法，但当时，鲜 有对该罪的相关研究。上世纪 80 年代中期以后，与故意伤害罪相关的刑法理论 问题逐渐受到理论界关注。赵秉志教授的故意伤害罪的未遂初探一文以及著 作 犯罪未遂的理论与实践标志着对故意伤害罪的研究进入到了深入理论探讨 层面， 故意伤害罪未遂问题也逐渐进入刑法视野。理论上对故意伤害罪未遂的争 论也一直持续至今。 一般认为，故意伤害罪是结果犯，这在理论上和司法实务中都没有争议。 由此，也有相当一部分学者认为，故意伤害罪是结果犯，必须给被害人造成轻伤 以上的后果才能构成犯罪，没有出现法定伤害结果的，则不构成故意伤害罪，因 1 意萨切雷贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，北京：北京大学出版社，2008 年版，第 22 页。 3 此，故意伤害罪不存在未遂、中止形态。 2大多数学者认为故意伤害罪存在未遂 形态，认为故意伤害罪的结果包括轻伤、重伤、伤害致死，在没有出现轻伤以上 结果时，如果综合全案不属于刑法第 13 条“但书”之规定的， 3则应该认定 故意伤害罪并结合未遂犯的规定处理。但对于故意伤害罪未遂存在于哪些情形， 则有不同的看法。有的观点认为，从理论上讲，故意伤害罪的未遂只存在于轻伤 害和重伤害两种情形，伤害致死不存在犯罪未遂问题。 4有的学者提出不同的观 点， 承认故意伤害罪存在未遂，但同时认为对故意伤未遂不应区分轻伤害未遂和 重伤害未遂。 5还有的观点认为，轻伤害故意下未致伤在证据确凿的情况下也存 在未遂的可能；基于重伤故意的重伤害存在未遂；作为结果加重犯的致人死亡、 重伤不存在未遂。 6还有的观点主张，故意轻伤的，不存在未遂问题；重伤意图 非常明显，且已经着手实施重伤行为由于意志以外的原因未得逞的，应按故意重 伤（未遂）论处；故意伤害致死的，属于结果加重犯，行为人主观上对伤害持故 意，对致人死亡的结果有过失。 7山东省高院刑一庭罗莹法官认为，故意轻伤未 造成轻伤结果的行为， 属于情形显著轻微且危害不大的行为， 不应当认定为犯罪； 故意重伤害造成轻伤害以下结果的，只要不属于刑法第 13 条“但书”的规 定，需要定罪处罚的，应认定故意重伤害未遂。 8刘兆法庭长还认为在审判实践 中对于如何处理故意伤害未遂，要坚持以下原则：意图重伤但仅造成轻微伤时， 应以故意伤害（致人重伤）罪追究刑事责任，并适用未遂犯的规定；意图重伤但 仅造成轻伤时，应以故意伤害罪定罪量刑，并将重伤害这一目的作为从重处罚的 犯罪情节。 9总之，在故意伤害罪未遂问题上，可谓众说纷纭，见仁见智。 （二）故意伤害罪未遂之司法分歧 司法实务中对故意伤害罪是结果犯没有争议， 但认为故意伤害罪有未遂犯的 观点却十分罕见。 审判实践中却几乎没有处罚故意伤害罪未遂犯的案例。实践中 2 参见丁强、丁猛： 侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用 ，北京：法律出版社，2006 年版，第 90 页。 3 即但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 4 参见高明： “故意伤害是否存在未遂之我见” ， 人民检察 ，1999 年第 2 期，第 44 页。 5 参见丁能宝： “故意伤害不存在重伤害未遂” ， 人民检察1999 年第 6 期，第 47 页。 6 参见肖中华： 侵犯公民人身权利罪 ，北京：中国人民公安大学出版社，1998 年版，第 108-110 页。 7 参见张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 766-767 页。 8 参见王志祥、杨莉英： 故意伤害罪专题整理 ，北京：中国人民公安大学出版社，2010 年版，第 137 页。 9 同上注，第 138 页。 4 对故意伤害案件的处理往往也是将伤害结果作为故意伤害罪成立与否的要件。 公安机关办理伤害案件规定 （以下简称规定 ）第 4 条、第 5 条、第 6 条规 定了公安机关办理伤害案件的管辖权问题， 轻伤以下的故意伤害案件由公安派出 所管辖；重伤及致人死亡的伤害案件由公安机关刑事侦查部门管辖；伤势不明、 难以确定具体管辖权的，由最先受理的部门先办理，待伤情鉴定后，再按照轻伤 与重伤及伤害致死的划分移交相关主管部门办理。其第 29 条规定了治安管理处 罚情形，被害人伤情没有达到轻伤的，应当予以治安管理处罚。 人民法院量刑 指导意见（试行） （以下简称量刑意见 ）对故意伤害罪的量刑起点作了具体 规定，即故意伤害致一人轻伤害的，量刑起点可以在 6 个月至 1 年 6 个月有期徒 刑幅度内确定； 故意伤害致一人重伤的，量刑起点可以在 3 年至 4 年有期徒刑幅 度内确定；使用特别残忍手段故意伤害致一人重伤，给他人造成严重残疾的，其 量刑起点可以在 10 年至 12 年有期徒刑幅度内确定。在量刑起点的基础上，可根 据伤亡后果、手段的残忍程度、伤残等级等影响犯罪构成的其他犯罪事实增加刑 罚量，确定基准刑。 公安派出所依其权限只能处理一些因果关系明显、案情简单、情节较轻的简 单案件，重大复杂案件需由公安刑事侦查部门侦查。公安机关的上述规定表 明公安机关确定伤害案件的管辖时是根据伤害当时被害人的伤情或鉴定后的伤 情而定的，以被害人的伤情来判断案件的复杂难易。实践中公安机关往往以伤情 鉴定结果来立案受理，如果伤情鉴定是轻伤以上，则按故意伤害罪办理，并根据 伤害结果的不同而确定不同的管辖部门。 如果伤情鉴定系轻微伤或没有造成伤害 的， 则不认定构成故意伤害罪，而处以治安管理处罚或者以其他罪如聚众斗殴罪 或寻衅滋事罪等论处。同样，人民法院对故意伤害罪的量刑起点也是以伤害结果 为基准，即轻伤以上结果。这些规定表明，司法实务是将伤害结果作为故意伤害 罪成立的要件，不承认或不处罚故意伤害未遂行为。现实中，常常发生的一些伤 害案件尤其是雇凶伤人案件，行为人伤害意图十分明显，但由于没有造成轻伤以 上结果， 司法实务往往不作为故意伤害罪论处， 甚至不认为是犯罪。 我国 刑法 第 234 条第 1 款规定的是“故意伤害他人身体的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或 管制。 ”该条款并没有规定故意伤害罪的基本犯罪结果系何种伤害结果，又或者 故意伤害只有给他人造成了轻伤害以上结果才能构成犯罪。 5 （三）故意伤害罪未遂争议之评析 为何故意伤害罪有无未遂一直存有争议？且争议点不尽相同。分析原因，一 方面是因为对故意伤害罪作为结果犯存在误解。另一方面，是司法实务中长期以 来形成的习惯做法难以打破。 针对理论上的争议，个别认为故意伤害罪是结果犯，只有当出现结果时才构 成犯罪，因而故意伤害罪不存在未遂犯的观点，笔者认为是对故意伤害罪的片面 理解。 犯罪主观要件所要求的故意是指行为人知道自己的行为必然会或可能会给 他人造成某种危害后果，而积极追求或放任这种结果的发生。据此，可将主观故 意分为直接故意和间接故意。一般认为，间接故意下实施的犯罪只有成立与否的 问题，即出现了法定结果则构成犯罪，反之则不认为是犯罪。在间接故意下，行 为人对于可能出现的结果是一种放任心态， 无论结果出不出现都不违背行为人的 意志。因此，在间接故意下，没有出现法定结果时，无法认定行为人主观上有犯 罪的主观故意，如果将此种情况认定为犯罪，不符合主客观相一致的认定原则。 只有当出现了法定结果时，才能认定行为人构成犯罪。因而，间接犯罪只有成立 与否的问题，而无既未遂之分，此时，在间接故意的结果犯中，结果是认定犯罪 成立与否的标准。 在直接故意下的结果犯中， 出现法定的结果是犯罪既遂的标准， 而非成立的要件，当出现了法定结果，犯罪达到既遂，没有出现法定结果时，则 未达到既遂，犯罪是否既遂与犯罪是否成立不是等同含义。在直接故意下，犯罪 既遂即是行为人通过自己的犯罪行为实现了预期的犯罪目的， 而当行为人积极追 求的犯罪目的没有实现或只有部分实现时，则处于犯罪的未完成形态，也有构成 犯罪的可能。 刑法第 22 条、第 23 条、第 24 条分别规定了犯罪的预备、未遂、 中止即是为了解决行为在未达到既遂时是否构成犯罪的问题。 已经实施了犯罪行 为，因行为人意志以外的原因而未实现其犯罪意图的，是犯罪未遂。如果综合全 案，行为人的犯罪情节比较恶劣，行为的社会危害性较大的，即使行为人的目的 未达成，也不能作无罪处理。 具体到故意伤害罪，从主观要件上来看，故意伤害罪中的主观故意也包括直 接故意与间接故意。在间接故意支配下的伤害行为，只有当出现一定的结果时， 才能成立故意伤罪，没有出现伤害结果时，则不构成犯罪。在直接故意支配下， 伤害结果是行为是否达到犯罪既遂的必要要件，出现一定程度的伤害结果，则犯 6 罪达到既遂。没有出现伤害结果或结果较小时，也不能当然地认为行为不构成犯 罪，而应结合犯罪预备、未遂、中止的规定，如果行为人预期的伤害结果未出现 是由于行为人意志以外的原因，而行为人手段残忍、主观恶性较大，犯罪情节严 重，就不能排除应当以故意伤害罪未遂犯论处的可能。因此，理论上一些观点及 实践中将伤害结果作为故意伤害罪成立要件， 一方面排除了故意伤害罪存在未遂 的可能，另一方面也是混淆了故意伤害罪中直接故意与间接故意的区别，没有对 之进行区分，因而得出故意伤害罪不存在未遂的观点。 司法实务做法与立法规定不一致很大程度也是由于司法实务将故意伤害罪 所要求的结果作为了犯罪成立与否的要件， 并认为轻伤害是故意伤害罪的基本犯 罪结果。当出现了轻伤结果则认为行为触犯了刑法第 234 条第 1 款之规定， 出现了重伤结果则认为触犯了第 2 款之规定， 对于只造成轻微伤或没有造成伤害 的， 则不认为是犯罪或以其他罪名论处。 这种 “唯结果论” 的做法无疑与现行 刑 法的立法精神相违背。然而，司法机关始终坚持以结果论罪的习惯做法，不承 认或者不处罚故意伤害未遂， 除了没有区分结果在直接故意犯罪与间接故意犯罪 中的不同作用之外，还认为证明故意伤害罪未遂的难度较大甚至无法证明。故意 伤害罪的主观故意即伤害的故意， 但伤害的故意可以有多种故意， 如轻伤害故意、 重伤害故意、轻微伤故意等。伤害行为也可能给他人造成不同的伤害结果，如轻 伤害、重伤害、严重残疾的伤害、伤害致死等。行为人在没有造成伤害或只造成 较小伤害结果时，如何证明行为是否是伤害的故意，是何种伤害故意，不同伤害 故意之间如何区分，等等，这些具体情形如何证明？这些现实问题都是司法机关 处理故意伤害罪未遂的症结。在结果较小或没有出现结果时，如果司法机关以故 意伤害罪定罪， 犯罪人坚持以自己并无伤害的故意， 客观上也没有造成较大伤害， 因而不构成犯罪为抗辩理由。 就使得司法机关可能无能为力， 而不得不无罪论处。 于是司法机关在处理故意伤害罪的时候尽量规避这些问题， 逐渐形成 “唯结果论” 的做法。然而， “唯结果论”这种治标不治本的做法，虽然可能规避一些认定上 的难题，但却有损法律的公平正义，导致对法律的实质性侵害，因小失大。以结 果论罪的实质是从行为的客观危害结果推测行为人的主观伤害故意， 出现轻伤结 果认定行为符合故意伤害罪第 1 款之规定， 出现重伤结果则认为行为符合故意伤 害罪第 2 款之规定。这样难免有客观归罪的嫌疑。按行为的正常逻辑，行为人在 实施伤害行为前，必先产生伤害的意图，而在实施伤害行为过程中，能否造成行 7 为人追求的伤害结果，往往并不完全受行为人意志支配，可能出现其他无法预料 的情况，但行为人的伤害故意却是事先明确的。如果以伤害结果来推测行为人的 主观故意，就使得行为人的主观恶性可能随结果的不同而变得不确定。实践中， 这种“唯结果论”的做法也存在诸多不妥。 第一，司法实务中将轻伤害作为故意伤害罪的基本结果并无法律依据。司法 实务中之所以将轻伤作为故意伤害罪的基本结果，主要是由于：一方面刑法 第 234 条第 2 款规定了“致人重伤”的情形，根据伤害后果与刑罚轻重成正比的 逻辑推理，认为第 1 款规定的情形要求轻伤结果。另一方面是基于刑法谦抑性原 则的考虑。 刑罚作为一种最严厉的制裁方式，一旦将某种行为认定为犯罪并施以 刑罚， 都会对人们的生活带来重大影响。刑法的不可替代性要求某种违法行为只 有当其他法律无法制止、没有可代替刑罚的方法存在的条件下，刑法才将该种行 为规定为犯罪。刑法应保持谦和、慎用的原则，凡是适用其他法律足以制止某种 违法行为，保护合法权益时，就不要将该种行为规定为犯罪。因此，并非一切违 法行为都需要上升为犯罪行为，动用刑法的力量。就故意伤害罪而言，并非只要 行为造成了伤害就应当认定为犯罪。 对于一些只造成了较轻微结果或没有造成结 果的行为，由于刑法第 13 条“但书”之规定，因而将这种行为认为是情节 显著轻微的行为，不应认定为犯罪。因此，司法实务中将轻伤作为故意伤害罪罪 与非罪的界限。 但是无论是刑法还是其他刑事法律都没有明确规定刑法第 234 条第 1 款的故意伤害罪要求轻伤以上结果，立法、司法解释也没有作出规定，从法律 上找不到任何依据来否定故意伤害罪存在未遂。虽然人体轻伤鉴定标准（试 行） 、 人体重伤鉴定标准为刑法中轻伤、重伤提供了认定标准，但也只是为 认为轻伤、重伤提供指引，并不能由此说明故意伤害行为只有达到轻伤、重伤后 果的才能构成犯罪。虽然第 2 款规定了“致人重伤”的情形，但无法推出第 1 款规定的故意伤害罪要求的基本伤害结果是轻伤，笔者认为，应该理解为重伤以 下（不包括重伤）的结果。所谓的伤害后果应与刑罚轻重成正比，继而认为第 1 款是轻伤结果的逻辑推断也并不一定符合现实打击犯罪的需要。此外，尽管刑事 立法、 司法过程中应当保持谦抑性原则，禁止随意擅断将一些不是必须以刑罚制 裁的行为规定为犯罪。但犯罪造成的社会危害才是衡量犯罪的标尺。虽然伤害结 果能够在一定程度上反应出行为的社会危害性， 但伤害结果也并非是衡量社会危 8 害性的唯一标准，判断行为的社会危害性绝不能简单以结果论，否则，刑法规定 犯罪预备、未遂、中止就没有意义了。直接故意下的伤害行为是否情节显著轻微 且危害不大不能仅看其造成的结果，也即现实的社会危害，还要分析行为可能造 成的结果及行为人的主观恶性如何。即使将轻伤作为故意伤害罪的基本结果，在 直接故意伤害中，轻伤结果也只是犯罪既遂的标准，而非成立犯罪的标准，没有 造成轻伤以上后果，并不必然导致不构成故意伤害罪，也不能否认其存在未遂。 第二， “唯结果论”的做法可能会轻纵犯罪。实践中，以结果论罪可能导致 轻纵犯罪，使犯罪得不到应有的惩处。例如，甲、乙二人分别以同样的故意、以 同样的方式对他人实施同样的伤害行为， 甲造成他人耳损伤造成一耳听力减退达 41 分贝的后果， 而乙只造成他人耳损伤造成一耳听力减退达 39 分贝的结果。人 体轻伤鉴定标准（试行） 中对轻伤的规定，造成他人耳损伤一耳听力减退达 41 分贝，两耳听力减退达 30 分贝系轻伤。 10轻微伤则是尚未达到轻伤以上的损害。 也就是说一耳听力减退未达到 41 分贝， 即使减退 39 分贝也只能是轻微伤。 由此， 甲给他人造成了轻伤害，而乙所造成的仅是轻微伤害。按实务中的做法，甲构成 故意伤害罪，而乙则违反了治安管理条例，只需处以治安管理处罚。治安管理处 罚仅是处以罚款或最多 15 天的行政拘留，而构成故意伤害罪行为人则面临刑罚 的制裁，3 年以下徒刑、拘役或管制的惩处。这两种伤害对被害人来说究竟有多 大差别，恐怕只能从技术手段上评价，而无法切实感受出来，但对于行为人却有 着不同的命运。同样的故意、同样的行为，仅是造成的结果不同，并且两种结果 十分相近。但结果的发生并不完全是行为人所能控制的，这样微小的结果差异给 被害人造成的伤害并没有太大区别，但乙受到的惩罚却远远小于甲受到的制裁， 明显是对乙的放纵。 第三，不承认故意伤害未遂常使司法实务陷入尴尬境地。实务中，对于没有 出现轻伤以上结果的情形，司法机关往往不作为犯罪或以其他罪论。如对于一些 行为虽未致他人轻伤以上伤害，但社会影响恶劣，群众反映强烈。司法机关常常 面临尴尬处境。一方面，按司法习惯做法，对于没有达到轻伤以上的伤害行为不 能认定故意伤害罪，另一方面，案件性质恶劣，造成了极坏的社会影响，出于打 击犯罪、维护社会和谐稳定、平息公众不满情绪之目的，对这种行为又不能无罪 10 人体轻伤鉴定标准（试行） 规定，轻伤即指轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体， 造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤。 9 视之，只能以其他罪名论处。本以为是两难之中的折中做法，却换来了民众更无 情的批判，司法机关做出的判决遭到当事人、学界、民众的多方质疑。例如，在 方舟子案中，司法机关就面临这样的尴尬处境。案情是这样的：2010 年 8 月 29 日下午， “打假第一人”方舟子在北京市石景山区的住所附近遭两名歹徒袭击。 袭击者首先是在正面将辣椒水喷向方舟子的眼睛，之后手持铁锤砸向方舟子，在 方舟子逃离过程中，再次被袭击者追上，腰部被砸伤，后袭击者逃离现场。由于 辣椒水进入眼中，方舟子未能识别袭击者相貌，方舟子随后报警。公安机关迅速 抓获了犯罪嫌疑人肖传国、龙光兴、许立春、戴建湘。经查明，方舟子遇袭与同 年 6 月 26 日方玄昌在返回家途中被两名陌生人持械袭击，系同一伙人所为，并 且事先都进行过踩点跟踪等。此二方都曾因为学术打假问题与肖传国有过矛盾， 因而肖雇佣他人报复二方。 此案适用简易程序审判，法院最终以寻衅滋事罪判处 肖传国拘役 5 个半月，帮助肖传国雇凶伤人的戴建湘同获此罪和同样刑期，其余 人依次被判 4 个半月到 1 个月拘役。 面对法院的判决， 被害人、 被告均表示不服， 提出上诉、抗诉。而后，北京市一中院对肖传国的抗诉维持原判。 此案经被害人在网上曝光后，就受到社会各方的广泛关注， 民众对此表示极 大愤慨，认为不能轻纵犯罪人。司法机关高度重视，但也倍感压力，因为二方的 伤情鉴定均系轻微伤，按司法习惯肖传国等人的行为不构成故意伤害罪，但行为 人的行为确系十分恶劣，民众要求严惩的呼声也不能视而不见。于是司法机关便 认定肖传国等人构成寻衅滋事罪。法院判决作出后，却没有得到公众的认可。理 论界乃至民众都认为肖传国等人的行为符合故意伤害罪的犯罪特征， 不应该以寻 衅滋事罪定罪处罚。司法机关的做法明显不符合刑法的规定。 从寻衅滋事罪和故意伤害罪的相关规定来看， 理论上认为寻衅滋事罪是指滋 事生非，肆意挑衅，无理取闹，破坏正常社会秩序且情节严重的行为。 11刑法 第 293 条规定了构成寻衅滋事罪的具体行为：一是随意殴打他人；二是拦截、追 逐、恐吓、辱骂他人；三是强拿硬要、任意损毁，占用公私财物；四是在公共场 所起哄闹事。 该罪侵犯的法益主要是正常的公共秩序或社会管理秩序， 因此，刑 法 将其列入妨害社会管理秩序罪章中进行规定。 从寻衅滋事罪的犯罪特征来看， 与故意伤害罪有着根本的不同。首先，二者的犯罪对象不同。故意伤害罪的伤害 行为具有明确的目标，即特定对象，是针对具体某人实施伤害行为。而寻衅滋事 11 参见陈忠林主编： 刑法分论 ，北京：高等教育出版社，2007 年版，第 242 页。 10 罪中涉及的四种行为均不要求有明确的侵害对象。其次，二者的主观故意不同。 故意伤害罪中行为人有明确的伤害他人的故意， 寻衅滋事罪中行为人对他人的殴 打行为不会造成他人身体的实质性损害。行为人殴打他人，拦截、追逐、辱骂、 恐吓他人、强拿硬要等主要体现了对公共秩序的藐视，而非对他人身体健康的损 害的追求。最后，二者的社会危险性不同。 刑法对寻衅滋事罪设置了两个法 定刑幅度，一个是 5 年以下，一个是 5 年以上 10 年以下。而故意伤害罪则以 3 年和 10 年为界划分了三个法定刑，最高刑可达死刑。从刑法的规定来看， 二罪所体现的行为的社会危害性有着显著区别，在客观行为方式、主观故意等上 都难以找到共通点。 方舟子案中，被告人肖传国曾出 10 万托人雇凶伤害方舟子，让其“闭嘴” ， 而受雇的行为人事先准备了铁锤等工具，事前踩点、跟踪被害人，在案发当天， 行为人事先在方舟子回家途中蹲点等候，然后突袭方舟子，并用准备好的铁锤砸 方舟子，只是由于方舟子迅速逃开而未砸中。随后行为人对方舟子进行追赶，并 砸伤方舟子的腰部，在多番企图伤害方舟子未得逞后才逃离现场。种种行为迹象 表明， 肖传国等人对方舟子有明确的伤害故意，但由于方舟子的顽强反抗而使得 行为人的伤害意图未实现，只对其造成轻微伤的结果。检察机关以寻衅滋事罪起 诉，法院以此罪名判决。最主要的原因就在于，一方面肖传国等人的行为表现出 极大的主观恶性，造成了恶劣的社会影响，民众对此也反映强烈，不予犯罪论处 不足以制止此种违法行为，有放纵犯罪的嫌疑。出于犯罪特殊预防目的以及社会 舆论的强大压力，对肖传国等人的行为不得不以犯罪论处才能平息民愤，彰显法 律的公平正义。另一方面根据司法惯例，行为人给被害人造成的伤害结果系轻微 伤， 达不到故意伤害罪的起诉标准，对这一行为不能以故意伤害罪追究其刑事责 任。于是司法机关便认定肖传国等人构成寻衅滋事罪，该案判决一出，立即引起 被害人、被告及社会三方的争议。被害人认为对肖传国等人认定罪名不当、惩罚 过轻。 而被告人肖传国在开庭时即主张自己是故意伤害并以未造成轻伤以上结果 不构成犯罪为由企图为自己开脱罪责。 被告人敢如此气焰嚣张地声称自己是故意 伤害，就是因为抓住了司法实践中的漏洞，行为未致他人轻伤以上伤害，司法机 关不能认定其构成故意伤害罪，最多只能给予治安处罚。一面是犯罪人主动承认 自己是故意伤害，一面是司法机关刻意避开故意伤害罪而以他罪论处。如此尴尬 之境实在值得司法机关反思。 11 为何一件案情简单明了的案件最终却让司法机关陷入尴尬之境地， 为何一纸 判决却招致社会各方，包括当事人的不满？反思司法机关的做法，就在于其受长 久以来的司法惯例之影响，本来是一起简单的雇凶伤人案件，却硬将轻伤害作为 故意伤害罪定罪的标准，使得在未造成轻伤以上后果时不能以故意伤害罪论处， 不得不以他罪论处。司法机关虽有惩罚犯罪、维护法律公义的决心，却没有做到 真正地维护法律，甚至破坏了法律的权威，影响了民众对法律的信任。首先，司 法机关以寻衅滋事罪处理该案，就使得罪与行不相适应。肖传国等人的行为明显 不符合寻衅滋事罪的特征。第一，本案中行为人如此大手笔的雇凶，对被害人进 行跟踪、蹲点，准备铁锤等工具，在现场等候被害人，做出如此多精心安排显然 不能认为是无事生非而已，而是有明确的犯罪对象，即方舟子。第二，行为人准 备好工具在被害人回家途中蹲点守候被害人，并且对被害人锲而不舍地进行追 打，使用铁锤等工具袭击被害人腰部等，尚不论是何种伤害故意，但至少已表现 出相当明显的伤害故意，并且是经过事先预谋的伤害。行为人有明显伤害故意及 明确的伤害对象，并实施了这一伤害行为，其行为符合故意伤害罪的特征。而司 法机关却以寻衅滋事罪定罪，不符合刑事立法关于罪与行的规定。其次，司法机 关对肖传国等人判处最高 5 个半月的拘役刑， 使得刑与责不相适应。 根据我国 刑 法第 5 条关于罪与行的关系的规定， 12犯罪分子应受的刑法处罚应与其犯罪行 为相一致。拘役刑一般适用情节较轻的犯罪，而肖传国等人雇凶伤害他人，主观 恶性极大，虽未造成严重的结果，但行为人两次使用同种方式伤害他人，并且均 给被害人造成伤害后果， 造成了恶劣的社会影响， 综合全案， 犯罪情节十分恶劣。 肖传国等人的行为明显构成故意伤害罪，即使只符合第 1 款之规定，并结合第 23 条未遂犯之规定， 13比照既遂犯从轻、减轻处罚以及考虑到行为人有认罪坦白 等从轻情节。综合全案，也可能在 3 年以下有期徒刑内判处，而不可能只判处 6 个月以下拘役。 对肖传国等人的行为判处 5 个半月甚至 1 个半月的拘役处罚明显 低于其应负的刑事责任，不能真正地使犯罪认识到自己的罪行。这样的做法难免 使司法机关面临尴尬，而这一尴尬正是由于司法机关不承认故意伤害罪未遂。如 果司法机关能够打破长久以来的“唯结果论”的司法误区，对该案认定故意伤害 罪未遂，不仅使犯罪人得到应有的惩罚，也是符合法律规定之举，做出的判决必 12 即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 13 即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可能比照 既遂犯从轻或者减轻处罚。 12 然能够得到公众、当事人的认可。 可见，对结果犯的片面理解及“唯结果论”的习惯做法，是故意伤害罪存在 争议的最大原因。这种“唯结果论”的做法不仅使实践中处理案件处理起来十分 被动，在刑法理论上也得不到合法的论证。因此，只有承认故意伤害罪未遂，才 能走出长久以来的司法习惯误区，而这也是从刑法理论及实践上得出的应有之 义。 二、故意伤害罪未遂之证立 笔者认为在间接故意支配下的伤害行为不存在未遂。 而直接故意伤害罪存在 未遂，无论是理论上还是司法实务中都不应该存在争议。刑法理论能够充分证立 直接故意伤害罪未遂存在之合法性，同时，这也是实践中正确处理案件，真正打 击犯罪、预防犯罪的需要。同时，域外立法许多有关故意伤害罪处罚未遂犯的直 接规定也为我国处罚伤害未遂行为提供了可行性建议。 本部分旨在从刑法理论上 及域外立法例论证直接故意伤害罪未遂之成立。 （一）刑法总则规范之要求 我国刑法分为总则和分则两大部分。 刑法总则主要是对刑法的任务、 刑法基本原则、刑法适用范围，以及犯罪成立的一般条件、刑罚裁量和执行的一 般原则和方法。 14刑法分则主要规定了各种具体犯罪的罪名、罪状和各罪的 具体法定刑。 刑法总则与分则唇齿相依，二者是一般与具体、共性与个性的关系，共 同构成规范体系。正如台湾学者林山田所说的， “刑法分则好似一片方圆数万公 顷的森林，其中长满各种不同类型的树木，再加上茂密的矮灌木，假如没有刑法 总则的帮助，经由刑法总则理论的概念化和系统化的引导， 则无论是学习刑法的 人或适用刑法的司法者，往往不是会发生见树不见林的谬误，就是在茂密的森林 中迷失方向，而不知要走向何方或走上错误之路。 ” 15刑法总则规定的犯罪与 14 参见周光权： 刑法各论 ，北京：中国人民大学出版社，2011 年版，导论。 15 林山田： 刑法各罪论 ，台北，作者发行，2005 年修订版，第 37 页。 13 刑罚一般性、普遍性的原理体现了刑法的共性，是从刑法分则规定的具体各 罪内容中抽象和概括出来的，对刑法分则具有指导作用， 刑法总则的规 定无一例外都适用于分则。分则的规定，则是将总则规定的一般性、原则性的刑 法原理具体化。 刑法总则规范性规定在分则中的作用表现在：第一，总则对分则具有指 导和制约作用。 刑法总则中规定的有关犯罪与刑罚的基本理论是从分则规定 的具体各罪中抽象出来的， 反映了各罪的共性。 通过总则对具体罪名的抽象概括， 形成了有关犯罪与刑罚的一般原理，使人们对具体犯罪有了更高层面的认识。也 使得总则规定的基本原理能够对具体犯罪的认定与刑罚裁量进行有效地指导。 如 总则中关于共同犯罪的规定，明确划分了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等，有助 于指导分则正确地认定犯罪中不同犯罪人的地位和作用以及所应承担的刑事责 任，进而可以对其实施不同的处罚。又如，总则关于故意犯罪形态的理论规定， 对于分则正确认定各种具体的故意犯罪的犯罪既遂、未遂、预备、中止，具有重 要指导意义。 16同时，总则对分则还具有制约作用。总则规定的刑法的一般原理、 原则，在分则中都必须严格遵守，不得违反。如总则规定的犯罪构成要件必须符 合主体要件、主观要件、客观要件、客体要件的有机统一。因此，分则在认定具 体各罪的构成时，必须遵守主客观相一致的原则。第二，总则的原则性规定要在 分则中具体贯彻落实。 刑法总则规