（国际法学专业论文）船舶优先权的理论和运用.pdf

摘要 船舶优先权是各国海商法均予承认的一项法律制度，对衡平海事债权人之间 的利益关系，具有难以替代的作用。然而由于船舶优先权在各国的历史沿革不同， 在具体的理论和实践中亦存在较大的差异，这与各国海上交往的日趋密切形成了 尖锐的冲突。 本文第一章以各国普遍接受的船舶优先权的特征为出发点，提出船舶优先权 的一般概念。通过阐述船舶优先权的起源和基础理论，比较英美法系中的对物诉 讼制度和大陆法系中的对人诉讼的巨大差异在其中的影响，以及船舶优先权的现 状等问题，支持了船舶优先权制度进一步国际统一趋势的可能性的观点。最后通 过比较船舶优先权性质的各种学说，将船舶优先权界定为特殊的担保物权。 本文第二章提出“船舶优先权法律关系”这一名词，以人、而不是以船为中心 来对相关问题进行研究，从而完整地将船舶优先权纳入我国民法领域，从根本上便 于读者对船舶优先权制度的理解。由于研究角度的不同，能够带出一些相关的问 题，如主体认定对船舶优先权所能够产生的影响，主体的变化对船舶优先权的影 响等，而这些问题都是长期被理论研究所忽视的，同时也是英美法系对物诉讼理 论正在反省的。 第三章承接第二章对船舶优先权的产生、变更和消灭进行分析，并着重考查 船舶优先权的转让和代位中存在的问题。通过介绍美国法中对船舶优先权转让主 体的限制，引出对完善我国海商法相关条文的建议。 对于船舶优先权在行使过程的问题，本文第四章选择对如行使船舶优先权和 行使海事请求权的关系，船舶优先权行使的方式以及时效对船舶优先权行使的影 响等问题给予一定的关注，对于我国海商法相关的条文作出解释和评价，目 的在于能够使船舶优先权人对于自己的程序权利有充分的认识，从而更好地保护 自己的权利。 秘密性是船舶优先权最与众不同的一点。正因为船舶优先权是这样一种隐而 不显的海上特权，它对其他债权人极为不利，其中又以对船舶抵押权人的影响最 大。为了平衡船舶优先权与船舶抵押权人的利益，国际乃至国内的学者提出各种 方式来限制船舶优先权，但远未达到理想效果。船舶优先权和船舶抵押权之间的 冲突能否缓解，以怎样方式缓解都是有关船舶优先权研究的最前沿问题。作者在 第五章中首先对国内学者主张的船舶优先权信息公开制度进行评价，然后在提出 船舶优先权登记制度的必要性和可行性研究，目的在于促进国内在该领域的讨论 和研究的深入，为从根本上消除船舶优先权的负作用作出尝试。 关键词：船舶优先权，担保物权，船舶优先权的行使，船舶优先权登记制度 王炜( 国际法学2 0 0 2 ) 指导教师姚洪秀 二o o 二年四月 a b s t r a c t t h em a r i t i m el i e n i sau n i v e r s a l l yr e c o g n i z e dl e g a ls y s t e mp l a y i n ga n u n s u b s t i t u t a b l er o l ei nb a l a n c i n gt h er e l a t i o n so fi n t e r e s t sa m o n g t h em a r i t i m e c r e d i t o r s h o w e v e r , e a c hs t a t em a ye m b r a c ev a r i o u st h e o r i e sa n dp r a c t i c e s d u et oi t sd i f f e r e n tb a c k g r o u n d so ft h es y s t e m so r i g i n a n dd e v e l o p m e n t ， w h i c hc o n s t i t u t e sas e v e r e n 日i c tw i t ht h ef a do fi n c r e a s i n g l yf r e q u e n t t r a n s n a t i o n a im a r i t i m eb u s i n e s s i nc h a p t e ro n e ，a f t e rt h ew i d e l ya c c e p t e dc h a r a c t e r i s t i c so fm a r i t i m el i e n ag e n e r a lc o n c e p t i o no fm a r i t i m el i e n i s s t a t e d t h r o u g ht h ec o m p a r i s o n b e t w e e nt h ea c t i o ni nr e ma n da c t i o ni np e r s o n a ma n da n a l y s i so ft h eg r e a t i n f l u e n c et h ed i s t i n c t i o nm a k e so nt h em a r i t i m el i e ns y s t e m ，a n da l s o ，t h e c u r r e n ts i t u a t i o nw o r l d w i d e af u r t h e rt e n d e n c yo fi n t e m a t i o n a iu n i f i c a t i o nw i l i b es u m m a r i z e d a f t e rt h ei n t r o d u c t i o no fm a i nd o c t r i n e s ，i td e t e r m i n e s m a r i t i m el i e na sas p e c i a ls e c u r e dt i t l ei nt h es y s t e mo fm a t e r i a lr i g h t so n r e g a r d s o fi t sn a t u r e i ts t a t e st h ep h a s eo f t h el e g a lr e l a t i o no fm a r i t i m el i e n i nc h a p t e rt w o i t a l s os y s t e m a t i c a l l ya n a l y z et h es u b j e c t ，t h eo b j e c to ft h el e g a lr e l a t i o no f m a r i t i m el i e ni no r i e n t a t i o nt op e r s o n ，n o tv e s s e li nc o p i n gv v i t hr e l a t e di s s u e s t h e r e f o r e t h em a r i t i m el i e ns y s t e mc a nb ef u l l yi n c o r p o r a t e di n t ot r a d i t i o n a l c i v i ll a ws y s t e m b e c a u s eo fd i f i e r a n ta n g l e si ns t u d y , s e v e r a lr e l a t e di s s u e s a r eb r o u g h to u t ，s u c ha st h ee f f e c tt h a tt h ei d e n t i f i c a t i o no fs u b j e c ta n dt h e c h a n g eo fs u b j e c tc a nh a v eo nm a r i t i m el i e n ，t h e s ea r ea l lt h ei s s u e sb e i n g i g n o r e db yt h es t u d yo ft h e o r i e s a n da l s o c o n f u s i o n so ft h ea c t i o ni nr e m s y s t e m c h a p t e r t h r e ea n a l y z e st h er i s e ，c h a n g ea n dt e r m i n a t i o no fm a r i t i m e l i e n ，s t r e s s i n gt h ee x i s t i n gi s s u ei nt h ep r o c e s so ft r a n s f e ra n ds u b r o g a t i o no f m a r i t i m el i e n b yi n t r o d u c i n gt h eu s l e g a lp r o v i s i o n sr e l a t e dt ot h el i m i t a t i o no f m a r i t i m el i e n ，s u g g e s t i o n st op r cm a r i t i m ec o d ei si n d i c a t e d c h a p t e r f o u rf o c u s e so nt h er e l a t i o nb e t w e e nm a d t i m ei i e na n dm a r i t i m e c l a i m 。t h em e t h o d so fe n f o r c e m e n to fm a r i t i m el i e na n dt h ee f f e c to ft i m eb a r o nm a r i t i m el i e n t h e r e a f t e r , i tg i v e se x p l a n a t i o n sa n dc o m m e n t so nr e l a t e d 3 p r o v i s i o n s i np r cm a r i t i m ec o d e ，a l la i m st ot h eb e t t e rr e c o g n i t i o na n d p r o t e c t i o no f t h er i g h t sa n di n t e r e s t si nm a r i t i m el i e n u n i n f o r m a t i v e n e s si st h ed i s t i n c tc h a r a c t e rt om a d t i m el i e n w h i c hi sn o t i nm a r i t i m ec r e d i t o r sf a v o r , e s p e c i a l l yi m p a i r st h ei n t e r e s t so fm o r t g a g e e a l l m e a n sh a v eb e e nu s e dt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so fe a c hp a r t ys of a rb u tt h e r e s u l ti ss t i l lf a rf n o mp e r f e c t i nc h a p t e rf i v e 。t h ep a p e r g i v e sc o m m e n t s o nt h e p o p u l a r o p e n i n f o r m a t i o n s y s t e m h e l db ym a n yd o m e s t i c s c h o l a r st h e n b d n g so u tt h e m a d t i m e l i e n r e g i s t r a t i o ns y s t e m w h i c hm a ys e r v ea sa n a t t e m p tt oe l i m i n a t et h en e g a u v ee f f e c t so fm a r i t i m ei i e na n da l s o ，r e f e r e n c e f o rs t u d yo nt h a ta s p e c t k e y w o r d s ：m a r i t i m el i e n ，s e c u r e dt i t l ei nt h es y s t e mo fm a t e r i a l r i g h t s e n f o r c e m e n to fm a r i u m el i e n ，m a r i t i m el i e nr e g i s t r a t i o ns y s t e m 4 j o s e p hw o n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w2 0 0 2 ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry a o h o n g x i u 论文独创性声明 y 64122 2 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：王照 日期：丝竺乏垂： 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复e p f l ：- ，允 午论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名：至垒导师签名：o 是睦隆么日期：垒丝：! ：彤 引言 船舶的流动性造成了海商法的国际性的特点，船舶优先权制度也是如此，因 此虽然制度本身源自英国法，各国在理论研究及立法的具体规定和司法实务上， 都受到英国法传统深刻影响，但大陆法系和英美法系在法律观念上的根本差异， 最终导致在继承英国法上船舶优先权的某些方面的同时，也根据各自国家的国 情，对船舶优先权制度进行改造，这既包括对船舶优先权的基础理论阐释的差异， 也包括具体运用过程中的分歧。然而随着各国交往的日益密切和两大法系之间的 融合接近，各国在对船舶优先权的运用上达成统一的模式和标准的愿望变的越来 越急切，1 9 2 6 年统一关于船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约、 1 9 6 7 年统一关于船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约以及1 9 9 3 年船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约的相继出现就是这个愿望的具 体体现。在1 9 2 6 年公约生效后，各国在对船舶优先权实务上也确实达到了 一定程度的一致。然而各国在船舶优先权基础理论上的统一远远没有具体运用上 的统一来得明显，追及根源，还是法律观念上的根本差异。英美法系的国家以对 物诉讼理论来解释船舶优先权，而我国和其他大陆法系国家实行对人诉讼，于是 乎，在以一般民法理论解释船舶优先权的过程中也出现了各种不同的学说。因此， 尽管船舶优先权制度本身已历史悠久，但对船舶优先权性质的认识和其他基础理 论问题的争论仍在持续。 1 9 9 2 年中华人民共和国海商法颁布以后，关于船舶优先权的研究日渐 增多，但实践中许多问题存在歧义。1 9 9 9 年海事诉讼特别程序法的颁布对 船舶优先权的行使又提供了法律上的依据，船舶优先权理论探讨逐渐的深入。然 而，在国际范围内展开的船舶优先权基础理论上的争论在我国也从来没有停息 过，虽然我国多数学者赞同以担保物权的理论来阐释船舶优先权的性质，但对于 实践中出现的如海事请求责任人的认定对船舶优先权成立的影响等问题上，不自 觉的倾向于用英美法系的对物诉讼理论来进行解释。然而殊不知对物诉讼理论在 两大法系逐渐融合的今天也面临着前所未有的困难：在各国的法律实践中，出于 对船东的保护r 对海事请求责任人的认定还是有一定要求的，英美两国的法官也 逐渐承认这一点，并在以后的判例中体现出这一价值取向，但真正意义上的对物 诉讼是不要求这一点的；此外，英美两国也逐渐承认船舶优先权人在以船舶价值 不能完全实现债权的情况下，可以提起要求以责任人的其他财产清偿的诉讼，这 种做法本身更是与对物诉讼的初衷背道而驰。因此在对物诉讼理论逐渐没落的今 天，我们不应该也完全没有必要用这种理论来解释船舶优先权的有关问题，否则 只会使船舶优先权的理论交得更加的混乱。 由于理论研究的时间和深度有限，我国制定的相关法律条文亦有诸多不完备 之处，这都使得船舶优先权制度在具体运用上存在许多的疑问。例如由于对物诉 讼理论的长期干扰，我国理论界对人诉讼在船舶优先权法律关系中的作用和地位 的研究反而较少，这对于一个实行对人诉讼的国家来讲，绝对是个非常遗憾的 现象。这使得船舶优先权制度与一般民法理论相脱节，许多依传统民法很清晰的 法律关系在进入船舶优先权领域后，变得模棱两可，众多法律问题层出不穷。如 前文已经提到的海事请求责任人的认定对船舶优先权成立的影响，还有当事人是 否可以订立船舶优先权条款、主合同的效力是否影响船舶优先权的成立等问题， 都是可以通过对传统民法的研究来得出合理的结论的，但要做到这一点的前提是 理清船舶优先权和传统民法的关系。另外，在船舶优先权的转让和代位的问题上， 已有的研究基本是脱离民法理论来进行的，由此而产生的许多问题是始料未及 的，如对船舶优先权转移主体的限制闷题，垫款的性质认识问题等，我国的法律 和实务都存在很大的漏洞。因此，尽早将船舶优先权制度放回传统民法理论中来 研究而不是使其游离在外是当务之急，而这一点正是我国对于船舶优先权制度研 究中所欠缺的。 本文拟从船舶优先权基本理论的研究入手，力求能够针对当代船舶优先权的 特征建立一个比较完整的理论体系。这一理论体系的建立不仅能够使船舶优先权 制度本身便于理解，而且在解决实践中出现的问题上，也有了最基本的依据和原 理，因此，基础理论是一项制度的根本所在。虽然船舶优先权最初产生于实践之 中，但随着国际范围内要求对船舶优先权制度进行统一的呼声越来越高，建立一 套能被各国所接受的船舶优先权制度的基础理论实在是当务之急。本文拟在比较 两大法系有关内容的基础上，对我国船舶优先权理论进行评价和一定的补充，理 清其与我国传统民法相关理论之间的关系。然后在此基础之上，着力来解决实践 中出现的问题。 第一章船舶优先权的基本理论 第一节船舶优先权的概念和特征 各国对于船舶优先权的具体规定可以说是备不相同，即便对于船舶优先权的 性质认定上也存在着重大的分歧。但是理论总是来源于实践的，随着各国航运事 业的密切交往和不断融通，对于船舶优先权这一海商法中特有的法律制度，在操 作过程中的逐步出现的国际统一趋势使我们得以就其外部特征得出以下的概念 总结： 它是指享有该船舶优先权人对于依法设定的基于船舶所产生的特定债权( 特 定海事请求权) ，不论该船舶的所有权或登记或船旗是否发生变更，都可以通过 一定的司法程序以该特定船舶为限，亭有的优先受偿权力。1 船舶优先权的特征可以概括为以下几点： 1 法定性 船舶优先权不是以当事人之间的协议而成立的，而是由海商法明确规定 的一种权利。船舶优先权的内容以及行使方式也是由法律明确规定的。因此，只 要符合法律规定的特定海事请求产生，船舶优先权随即自动产生。 2 对物性 船舶优先权具有很强的对物性，具体表现在：其一，船舶优先权的标的是产 生特定海事请求权的船舶，该船舶不论辗转落入何人之手，船舶优先权人都可以 向其主张权利，要求其在船舶价值的范围内，承担清偿海事债务的责任，即船舶 优先权对产生海事请求的船舶具有追及力；其二，优先权人在行使船舶优先权时 只能扣押产生该海事请求的船舶，而不能扣押该船舶的姊妹船。即使船舶的价值 不足以清偿海事债权，那么对于债务人的其他财产，船舶优先权人就不享有优先 受偿的权利。对于不是海事请求债务人的船舶所有人来讲，其仅以船舶为限承担 优先权所担保的债务的清偿责任，而不负担其他责任。 参见我国海商法第2 1 条；另见d r t h o m a s ：m a r i t i m e l i e n s ( e n g ) s t e v e - n s & s o n s “n m 咄k m d o n ，1 9 8 0 ，p 1 2 1 3 3 从属性 船舶优先权的产生和存在都是以特定的海事债权债务关系的存在为前提的， 海事请求权是主权利，船舶优先权是从权利，船舶优先权因特定的海事请求权的 产生而产生，因其消灭而消灭。当然，除特定海事请求权的消灭导致船舶优先权 消灭以外，也存在其他原因，如对物性的特点就决定了船舶的灭失同样是船舶优 先权消灭的原因。 4 秘密性 与设定在船舶上的其他负担不同，除该特定的海事请求权产生时的当事人以 外，即船舶优先权人和海事请求的责任人( 如原船舶所有人或经营人) 外，第三 人不大可能知道船舶上是否依附着优先权。因为船舶优先权缺乏设置于船舶上其 它负担的公示制度，即船舶抵押权的登记公示及船舶留置权的占有公示。受此直 接影响的有三类人；他们是在优先权“秘密”设置之后的买船人、船舶抵押权人 和船舶承租人。作为对自身权利的保护，购船方可以要求卖方( 原船舶所有人) 对日后可能会出现的船舶优先权的诉讼提供担保：船舶承租人也会要求出租人担 保其租期内不产生船舶优先权的诉讼，并在租约中载明；相对处于弱势地位的是 船舶抵押权人，必须在船舶上设立抵押，而无法在事先得知船舶上已有的优先权 数目后才作出是否借款给船舶所有人的决定。秘密性是船舶优先权最为与众不同 的特性。 5 优先性 船舶优先权的优先性是指船舶优先权可以赋予产生其的特定海事请求权以 优先性，使这些海事请求可优先于其他的海事请求对产生船舶优先权的标的物拍 卖所得价款受偿。具体来说，产生了船舶优先权的特定海事请求权不仅优先于其 他普通债权受偿，而且对于由船舶留置权、船舶抵押权等担保的海事请求也处于 优先受偿的地位。而且在世界各国的实践和立法中，又都规定了同一船舶上的各 项不同的优先权之间还存在了优先顺位，对某些特定的优先权还规定了同类的优 先权之间，后产生的优先权优于先产生的优先权。值得指出的是，船舶优先权的 优先性，只有在扣押并拍卖船舶后，价款不足以清偿全部债务的情况下才发生。 6 程序性 各国均规定船舶优先权需要通过一定的程序才能够实现，这个程序就是扣押 船舶，另外，对于船舶的拍卖及受偿顺序，法律也有明确的规定。船舶优先权人 不得独立于司法程序之外自行行使船舶优先权，也不允许优先权从属的特定海事 请求的债权人和债务人之间自行协商行使船舶优先权a 第二节船舶优先权的起源和基础理论 船舶优先权是海商法特有的一项古老的法律制度，它如同海商法中的共同海 损制度、责任限制制度一样，是伴随着海上特有的风险而产生的，它的起源可以 追溯到古代船舶抵押贷款时期。1 但是直到十九世纪，船舶优先权才作为项法 律制度被确定下来。1 8 5 1 年英国的约翰杰弗斯爵士在宣读枢密院对“t h e b o l d b u e e l e u g h ”一案的判决书中，首次使用了船舶优先权的名称。 船舶优先权在各国法律上的名称不一，如德国称之为法定质权( g e s e t z l i e h e s p f a n dr e c h t ) ，法国商法称为优先权( p r e v i l e g e ) ，日本商法称之为先取特权，英 美法称为海上留置权，2 我国海商法则将其定名为船舶优先权。虽然各国称谓不 同，但其实质内涵则基本相同。对于船舶优先权制度的法理基础这一问题，由于 早期各国法律制度和法律传统的差异，在理论阐述上存在着不同的学说。 在大陆法系，法国及大多数国家关于船舶优先权的理论基础在于“航海之完 成”。故其“海上特权”仅给予与船舶航行有关，基于契约关系而发生的债权请 求。即使对船舶建造或买卖而赋予的“海上特权”，其目的亦仅限于“完成航海” 的目的，而不及于长期融资。在德国，则把船舶优先权与船舶所有人限制责任相 提并论。凡船舶所有人享有责任限制的限制性债权，其债权人均拥有船舶优先权， 以衡平因责任限制给债权人带来的不利。所以其法理基础在于衡平债权人与债务 人的利益关系。 在英美法系，对船舶优先权法理基础的解释，则有程序理论、冲突理论和船 舶人格化理论三种学说。 1 程序理论( t h ep r o c e d u r al t h e o r y ) 这种理论认为船舶优先权的产生，是为了迫使船舶所有人出面诉讼，因而使 法院在其管辖区域内控制船舶所有人的财产，而扣押船舶。如果船舶所有人不出 1 徐新铭著船舶优先权，大连海事大学出版社，1 9 9 5 。只l 2 d rt h o m a s ：m 自r i t i m el i e n s ( e n g ) s t e v e n s & s o n sl i m i t e d , l d o n , 1 9 8 0 , e 1 2 1 3 庭参加诉讼，那么就可以针对船舶进行诉讼。此说为英国法所采用a 2 冲突理论( t h ec o n f ii c tt h e o r y ) 这种理论认为船舶优先权的产生是普通法院与海事法院管辖权激烈冲突的 结果。在英国历史上，海事法院的任何对人管辖都受到禁止。因此，海事法院被 迫放弃对船舶所有人的管辖权。为建立海事法院对海事事务管辖的基础，遂通过 扣押船舶的对物管辖使海事管辖权的存在正当化。船舶优先权则被视为海事法院 为争取管辖权的成果。 3 船舶人格化理论( t h ep e r s o n i f i c a t i o nt h e o r y ) 这种理论自中古时代就已经存在，在此理论下，船舶不仅被赋予人格，而且 被视为明确的法律主体，它有签订契约和侵权行为的能力，船舶本身既是责任来 源又是责任限制的主体。也就是说无论责任的发生是基于契约行为还是基于侵权 行为概由船舶自身负责，与船舶所有人的其他财产无涉。- 此说为美国法所采用。 英美法系的三种学说主要是集中在阐述船舶优先权的程序性特点，即扣押当 事船舶之前无需明确责任人的理论根据。2 这三种早期理论共同构成了英美法系 对物诉讼的根源。 我们发现，两大法系对船舶优先权的法理基础认识不同，其根据在于方法论 的差异。大陆法的理论侧重于从利害关系人的权益关系出发，阐释船舶优先权的 法理基础e 英美法的理论则侧重从法律程序，历史渊源和法律技术等角度来解释 船舶优先权产生的法理基础。这种方法论的差异根源于两大法系法律传统的不 同。在大陆法系，法学家一贯把他们的注意力集中于确定每个人的权利和义务( 法 的实质性规定) ，而英国法学家则集中注意力于程序问题。3 并且由于判例法的传 统，英美法学家也较为重视法律制度的历史渊源，在此背景下，实难对具有高度 国际性的船舶优先权制度的法理基础达成统一的认识。但是比较法学家勒内达 维德曾指出：两个法系所用的方法趋于接近，尤其是对于法律规定的观念，普通 法国家和日耳曼法国家越来越趋于一致。至于在实体法方面，两个法系的法对于 问题的解决方法常常是极相近的，因为这些方法同样都受到正义观念的启示。4 因 1 参见w i l l i a mt e f l e y ：m a x i t l m el i e n sa n dc l a i m s , ( e n g ) b u s i n sl a w c o m m t m i c a 6 0 n s ，l i d l o n d o n 。1 9 8 5 r 3 5 p 3 6 2 现令，这一观点即使在英美法国家也受到很大的挑战 3 勒内达维禧著漆竹生译当代主要法律体系，上海译文出版社，1 9 8 4 ，r 2 9 9 4 勒内。达维德著，漆竹生译当代主要法律体系，上海译文出版社1 9 8 4 ，r 2 7 此，虽然两大法系在设立船舶优先权的理由侧重不同，但殊途同归地体现出了相 同的价值倾向，这主要是体现在以下几个方面： 1 保证航行安全 从事航运事业，风险很大丽且难以预防。一里发生风险，损失往往十分惨重。 因此，船舶在海上航行，以安全为第一。而安全之获得，又依赖法律的有效规范 和保障。在海商法中，以保证航行安全为核心，规定有若干法律制度。船舶优先 权即为其中之一。如为鼓励对遇难船舶实施救助，而赋予救助报酬以船舶优先权 等。 2 维护社会公共利益1 法律所保护的利益可以分为个人利益、公共利益和社会利益三类。按现代法 之一般观念，社会利益和公共利益是法律应当优先保护的利益。海商法赋予船舶 利用港航设施费用和船员工资等项债权以船舶优先权，目的在于保障国民财政收 入，加强港航基础设旌建设和保障经济上弱者的利益，具有维护社会公共利益之 功能。 3 主持公平，表达正义 公平和正义的观念在人类社会的道德、法律和政治生活中，始终具有极为崇 高的地位。作为社会存在物的人类和他们的文化的一个鲜明的特点是，知道人类 行动的不仅是对效用的考虑，而且是关于正义的主张和理想。2 在海商法领域， 基于鼓励航海的政策，往往过分强调保护船舶所有人的利益。这种立法政策的推 行，对船舶所有人的债权人非常不利，有违公平和正义的理想。海商法赋予若干 特殊债权以船舶优先权，目的在于衡平船舶所有人和债权人之问的权益关系，具 有主持公平，表达正义的功能。 第兰节船舶优先权的现状 当今各国对船舶优先权的规定依法系的不同而不同，如法、德、日等大陆法 系国家，将船舶优先权规定于民商法典中，而英美法系国家的船舶优先权制度则 主要来源于往日的海事地方法院的判例以及其他国内法规，但是基于航运事业的 全球性和对某些领域的特殊共同保护，为了消除各国法律关于船舶优先权规定的 ：张大鸣，论船舶优先权的法理基础，西南民族学院学报哲学社会科学版v 0 1 2 1 ，2 0 0 0 ，n o1 1 p 1 5 3 麦考密克，魏因贝格尔著，周叶谦译制度法论中国政法大学出版社1 9 9 4 ，p 1 9 5 矛盾和冲突，谋求法律实践上的统一，经国际海事委员会和海商法学家们的共同 努力，先后在布鲁塞尔通过了三个关于船舶优先权的国际公约：( 1 9 2 6 年统一关 于船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约( 以下简称1 9 2 6 年公约) 、 ( 1 9 6 7 年统一关于船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约( 以下简称 1 9 6 7 年公约) 、1 9 9 3 年船舶抵押权和船舶优先权若干规定的国际公约( 以 下简称1 9 9 3 年公约) 、其中只有1 9 2 6 年公约已经生效，且英国、美国、 前苏联、日本等航运大国均未加入和批准该公约。由此看来船舶优先权制度在国 际范围内的统一还需要一段很长的路要走。 在我国，上海市中级人民法院于1 9 8 4 年审理的原告格布舍马尔有限合伙 公司诉上海市对外贸易公司偿付所购“贝尔庇”轮所负随船债务一案，是我国 第一起关于船舶优先权的判例，之后在1 9 8 7 年上海海事法院审理了西班牙埃布 尔莎石油有限公司诉中国五金矿产进出口总公司的向“约翰”轮供应燃料油的案 件同样涉及船舶优先权。虽然两起案件的判决中都没有出现船舶优先权一词，但 对“约翰”轮案的判决是按照1 9 6 7 年公约作出的。1 9 9 2 年中华人民共和 国海商法颁布以后，关于船舶优先权的研究日渐增多，但实践中许多问题存在 歧义。1 9 9 9 年海事诉讼特别程序法的颁布对船舶优先权的行使又提供了法 律上的依据，随着船舶优先权理论探讨的深入，我国船舶优先权制度也将日渐完 善。 第四节船舶优先权的性质探究 尽管各国对船舶优先权的特征已经基本上有了相同的认识，但是迸一步探究 船舶优先权的性质的任务却远远没有达到一致的程度。究竟是将船舶优先权归为 何种性质的权利，这问题不仅在不同的法系之间，即使在相同的法系的不同国家 之间都存在着认识上的差异。然而这又是一个急需解决的问题，只有明确了船舶 优先权的性质，才能理解船舶优先权的特点和不同的法律规定设立的依据，并且 进一步解决在理论和实践中的疑惑。 一相关学说 关于船舶优先权性质，当今世界范围内存在着以下的几种学说： 1 债权说 债权说认为船舶优先权是基于船舶而产生的一种优先的债权，对船舶及其附 属物，该债权是优先于其他债权的海事请求人优先受偿性质的债权。 2 物权说 物权说认为船舶优先权是一种以船舶这种特定物为标的的物权，其内容是管 理和支配船舶，尽管这种支配是非直接的，必须通过司法程序实现，它有随船走 的特性，而且能够对抗船舶的买受方，这与物权的追及性和对抗第三三人的特征相 吻合。而且船舶优先权不能独立存在，它是建立在与船舶有关的契约或侵权之债 的基础上的担保物权，与船舶抵押权和船舶留置权一样，都是以债权的存在为前 提。 3 债权的物权化说 认为船舶优先权本身是基于合同、侵权、无因管理等而产生的债权，是法律 因为该债权的特殊保护需要而赋予强制的优先性，从而使原来与其它债权处于平 等地位的债权，倾向于具有物权的优先效力。1 9 2 6 年公约采用的是这种理论。 4 程序权利说 认为船舶优先权是程序法上的权利，是为了迫使船舶所有人出面参加到法律 程序中来而设立的程序性制度，需要通过扣押船舶来进行。基于这种观点，英国 法认为船舶优先权闯题是程序性问题，应受法院地法管辖。对一件请求中盼船舶 优先权的承认都需要以英国的规定来进行，如一项海事请求在英国不认为是优先 权的，则不能按优先权案件进行。这种程序说现在越来越多地遭到置疑。 二对各种学说的评价 1 船舶优先权是程序权利还是实体权利? 首先要弄清两者的含义和差别。实体权利是法律关系主体依据实体法而享有 的权利，如财产所有权。而程序权利则是根据程序法所享有的权利，如起诉权， 上诉权，请求财产保全的权利等。程序权利只是帮助实体权利得塑j 保护和锝以实 施。船舶优先权的实现虽然包含着扣船这必经程序，依照英国法的观点仅仅是 为了迫使船东出面参加诉讼的一个手段而已。但其本身并不止于此，在英国法下， 如果船东最终没有参加诉讼，或者没有就具有船舶优先权的特定海事债权请求提 供满意的担保，此时船舶优先权所表现出来的内容不仅仅是单纯的扣船本身，法 院可以对该船舶进行出售处理，船舶优先权人可以从价款中优先受偿，这其实是 在对物行使实体的支配和处分权利，并且之后船舶优先权法律关系当事人之间的 实体的权利义务关系也将消灭。程序权利怎么能够做到这些? 此外，船舶优先权 具有对物性和追及性的特征，使得船舶优先权人得以对抗买受人，这显然也不是 程序权利所能带来的。 c h r i s t o p h e rh i l l 同样认为船舶优先权是一项程序性权利，他指出：“权利在 诉讼之前不存在，直到提起诉讼，例如发出指明标的的令状，权利才产生”。1 可 见他所定义的程序权利与我们所说的根据程序法所享有的权利有根本性质的区 别，他认为船舶优先权在优先权人提出诉讼之前并不存在，是诉讼赋予了其优先 权。这样一来c h r i s t o p h e l h i l l 所指的程序性权利是因诉讼而产生的权利，尽管这 种权利在通常的性质认定上可能是一种实体性权利。这种说法看似能够自圆其 说，但其中也存在着自相矛盾之处。其一，根据法理，权利受到侵害而产生诉因， 有诉因才能提起诉讼，c h r i s t o p h e rh i l l 的观点显然将权利和诉讼的顺序颠倒了。 其二，各国的法律，包括英美国家的法律都有船舶优先权的时效的规定，也即船 舶优先权产生后超过一定的期限，该船舶优先权消灭。如果船舶优先权的产生要 以提起诉讼为前提，那么时效的规定是否多此一举。笔者在此不想过多讨论船舶 优先权是否是因诉讼而产生的一种权利，我想这只是一种认识问题的角度关系。 但是要相当明确的一点是船舶优先权和起诉权，上诉权，请求财产保全的权利等 通常意义上的程序权利有着根本性质的不同，尽管它和扣船获取担保有着相同的 必经程序，即扣船，但船舶优先权的内涵大大超过了扣押船舶本身。 其实关于船舶优先权的程序权利说只在英美法系国家存在，其中又以英国为 盛。这可以说是英美法系重视程序法律的结果。现在程序说理论即使是在英美法 国家的司法实践中也被不断的批评和更正。随着两大法系不断的交流和融合，船 舶优先权是一项实体性权利可以说是基本上取得了共识。 2 债权说的困难 这种学说实质上是将特定的海事债权和船舶优先权看成一项权利，亦即特定 c h r i s t o p h e rh i l l m a r i t i m el a w 1 9 8 9 p 1 1 3 的海事债权本身就是船舶优先权。如果从各国法律规定的表述上来判断船舶优先 权的性质，产生这样一种观点是非常可能的。如我国海商法第2 2 条的表述： “下列各项海事请求具有船舶优先权”，这容易使人以为船舶优先权为该类海事 请求权本身具有的性质和特点，是一种优先受偿权，甚至会以为船舶优先权就是 优先受偿的海事请求权。还有第2 5 条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶 抵押权后于船舶留置权受偿”，这种表述俨然使船舶优先权成了等待受偿的债权， 但其实留置权和抵押权这两项担保物权与船舶优先权的并列出现，也多少能消除 用语给人们带来的理解上的歧义， 概括起来，债权说难以解决的问题在于： 第一，债权是一种要求债务人为或不为一定的行为的权利，是一种请求权， 其客体是行为。船舶优先权的客体是船舶这种物，内容是通过扣拇船舶来进行对 它的支配和处置。债权说不能解释船舶优先权的对物性的这个特征。 第二，债权是一种对人权，债权人和债务人都是特定的，债权人的请求只对 债务人发生效力。从船舶优先权的主体来看，其权利主体是特定的对船舶享有优 先权的人，而义务主体是不特定的人，除船舶优先权人以外，其他人都负有不得 干涉权利人申请扣押船舶以及从船舶拍卖价款中优先受偿的义务。这同样是船舶 优先权对物性的表现之一。 第三，债权的实现需要债务人为或不为某种行为。而船舶优先权的实现不需 要船舶所有人的具体、积极的行为，只要不妨碍即可，而虽然各国法律一般都规 定船舶优先权应当通过法院扣押船舶行使，但该规定是出于当事人难以控制船舶 以及维护法律尊严等原因而立的，权利人只是借助法院实现对物的支配处分权。 1 第四，债权不具有优先的效力，同一物上设立的债权之阔具有平等的效力。 从船舶优先权的效力看，船舶优先权先于债权受偿，并且在同一船舶上存在两个 以上不同种类的优先权时，受偿顺序有先后。债权说不能解释船舶优先权的优先 性的特征。 第五，债权的内容是由当事人执商确定的，是当事人意思表示一致的结果。 船舶优先权的内容是由海商法明确加以规定的，当事人不能以其约定排除该法律 规定的适用。债权说不能解释船舶优先权的法定性的特征。 第六，债权原则上无追及性，当标的物被非法转让或被第三人占有时，债权 人不得请求物的占有人返还，而只能请求债务人履行债务或赔偿损失。然而不论 尹东年主编当代海商法的理论与实践人民交通出版社，1 9 9 7 ，e 1 9 5 船舶转让至何人手中，船舶优先权人均可以对该船舶主张权利。债权说不能解释 船舶优先权的遍及性的特征。 另外从时效上看，特定的海事请求权和船舶优先权之间的有关规定也是不同 的。我国海商法规定，船舶优先权的时效是一年，权利产生一年后消灭，产 生船舶优先权的特定海事请求权的诉讼时效是两年，超过时效后，权利不消灭， 只是丧失了胜诉权。因此船舶优先权就是特定的海事请求权的理解是不合逻辑 的。 3 物权说与债权物权化说之比较 财产权利从根本上分为债权和物权，从否定船舶优先权的债权说的过程之 中，我们倾向于将船舶优先权作为一种物权来看待是理所当然的。并且物权说确 实能够满足债权说不能解释的船舶优先权的各项特征。事实上船舶优先权的从属 性特征使其更接近于和船舶抵押权与船舶留置权相同的担保物权：船舶优先权的 从属性表明它依附于特定的海事债权而存在，它的存在是为了保障该项海事债权 的清偿。但是物权说也存在着难以解决的问题：物权的公示公信原则。1 公示原则的作用是要求物权变动的当事人必须以明确的、可靠的方式变动物 权，使物权变动行为能发生确定的效益。公信原则的作用则在于保护交易活动中 的善意受让人，维护公开交易的可靠性和正常秩序。对于所有权的变动，各国法 律一般规定动产以占有为公示，不动产以登记为公示，未满足该公示要求的，所 有权变动行为无效。担保物权同样存在公示公信的问题，以抵押权为例，我国担 保法第4 3 条：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，亦即我国采 用登记作为抵押权的公示方式，虽然法律对于非特定财产采用了较为宽松的自愿 登记制度，2 但如果放弃登记，因为未登记无法体现抵押权的公示性，所以抵押 合同的效力仅及于抵押权人和抵押人之间，在抵押物所有权转移时，未登记的抵 押权人不得向买受人主张抵押物上的权利，如果在抵押物上存在多个抵押权的情 况下，未登记的抵押权人较登记的抵押权人也丧失了以抵押物优先受偿的权利。 物权的三太原则之一，该原则包含两方面的基本内窖：一是公示原则。依该原则物权的变动必须按法定的公 示方式进行公示物权的变动，如仅有当事人的含意而不按法定的公示方法进行公示，剐不发生物权变动的效力， 或者其物权变动不能对抗第三a ；二是公信原则。接该原剧。依法经公示匏物较变动，其有社会公信力，即使公 示错误，即公示的绚权名义人不是真正的物权人，西相信物权的公示而与公示的物权名义人为交易的善意第三人 的利益受法律保护。 2 我国法律规定下列财产作抵押是必须办理抵押登记：不动产；林木； 航空器、船舶、车辆；企业的设 因此公示仍然是保证抵押权完整实现的前提。此外，留置权也以债权人按照合同 约定占有对方的财产为成立的条件，一旦丧失占有则留置权消灭，占有是留置权 的公示。我国海商法作为民商法的特别法，对于船舶抵押权和船舶留置权的 公示公信问题也作了相同的规定。 然而，船舶优先权的秘密性特征使得其不需要公示即可成立，且无论船舶的 所有权和设立其上的担保物权如何变动，船舶优先权人仍然可以对抗第三人，这 一点又拉远了船舶